Sentencia Penal Nº 172/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 33/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/009027

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0009027

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 33/2017-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 206/2016

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Luis Pedro

Abogado: JESUS PEDRO ABERASTURI PARAMO // Procurador: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 30 de mayo de 2017,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA Nº 172/2017

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 33/17, Autos de Procedimiento Abreviado nº 206/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de robo con fuerza y estafa, promovido por Luis Pedro (en adelante Sr. Luis Pedro ), representado por el procurador Ignacio Sanchiz Capdevila y bajo la dirección letrada de Jesús Pedro Aberasturi Páramo frente a la sentencia nº 4/17 dictada el día 13 de enero de 2017, con la intervención del Ministerio Fiscal.Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo condenar, y condeno, a Benito , como coautor y, por ello, responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238, 2 y 3, en relación con el artículo 240, todos ellos del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia , 8ª del artículo 22, y la atenuante de drogadicción del artículo 21.1ª, ambas de dicho Código , a las penas de UN AÑO de prisión y a su pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a los usuarios de la lonja en la persona de don Clemente en 572 euros, y al establecimiento TRASH en 75 euros. Dichas cantidades devengarán, desde dicta esta sentencia el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo condenar, y condeno, a Benito , como autor, y, por ello, responsable de una falta de estafa prevista y penada en el derogado artículo 623.4 del código Penal a una pena de multa con extensión de UN MES y cuta diaria de 6 euros. Caso de impago, se fijará, conforme al artículo 53 del Código Penal , la responsabilidad personal subsidiaria que proceda.

Y, le condeno al pago de las costas procesales de esta instancia en proporción a esas responsabilidades.

Que debo condenar, y condeno, a Luis Pedro , como autor, y, por ello, responsable de una falta de estafa prevista y penada en el derogado artículo 623.4 del código Penal a una pena de multa con extensión de UN MES y cuta diaria de 6 euros. Caso de impago, se fijará, conforme al artículo 53 del Código Penal , la responsabilidad personal subsidiaria que proceda.

Y, también, le condeno al pago de la mitad de las costas procesales de esta instancia correspondientes a esa responsabilidad.

A efectos de cumplimiento de la pena privativa de libertad, se abonará a los encausados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Cualquier petición de suspensión, en su caso, de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas, deberá venir acompañada del compromiso de pago a que hace referencia el artículo 80 del Código Penal .

Que debo absolver, y absuelvo a los encausados Luis Pedro y Felipe del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venían encausados, declarando de oficio las costas correspondientes.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Luis Pedro alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 07/02/17, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 17/03/17 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 29/03/17, se formó Rollo registrándose y turnándose laponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.Por providencia de fecha 23/05/17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 siguiente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurrió en apelación la representación procesal del Sr. Luis Pedro la sentencia de fecha 13 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal, número 1 de Vitoria-Gasteiz que, en lo que interesa, le condenó como autor de una falta de estafa a la pena (mínima) de multa de treinta días, a razón de 6 Â? la cuota diaria alegando ausencia de prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, en tanto que no existe prueba bastante que acredite la intención o dolo de su proceder (venta en el establecimiento NOLOTIRE de una consola XBOX y mandos de juego que habían sido objeto de previa sustracción), pues, no tuvo intención alguna de engañar al establecimiento ya que creía en todo momento que los objetos eran del otro condenado Sr. Benito ¿y no objetos sustraídos- a quien le hizo un favor pues no portaba en ese momento su DNI y, por tanto, el condenado (ahora recurrente) se ofreció para vender él los objetos creyendo que era propiedad de aquél.

Este recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal al que nos remitimos.

SEGUNDO.-Expuestos los términos del recurso de apelación interpuesto y vista la prueba practicada en el juicio oral traída a esta alzada por medio de su grabación, aquel no puede ser acogido en tanto que la prueba practicada en el juicio fue válida y suficiente, y si bien es cierto hubiera sido deseable un mayor razonamiento por parte del Magistradoa quo,no comparte la Sala la tesis sostenida por el recurrente hasta el punto de afirmar que no existe prueba de cargo suficiente, por tanto, no se vulnera el principio que informa el Derecho penal moderno que se cita.

El derecho de presunción de inocencia que el recurrente reputa infringido, y siguiendo la STC nº 123/2006, de 24 de abril , art. 24'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye elart. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC.300/2005 de 2.1 , FJ. 5)'.

TERCERO.-Dicho esto, como es sabido, la infracción de estafa no solo admite su comisión dolosa por vía directa sino también eventual ( ATS 2 noviembre 1999 ). Llegados aquí, es importante destacar con relación al dolo que el mismo significa genéricamente intención y la intención implica conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, voluntad para realizarlo. Es decir, que el dolo va inmerso en la psiquis de la persona a través de dos elementos distintos, el intelectual, que proyecta la capacidad cognoscitiva como facultad intelectiva, y el volitivo, como causalizador de los quereres y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana. El dolo directo ( STS 29 enero 1992 ) existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto, que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual se da si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta sin renunciar a la ejecución de los actos pensados.

En cualquier caso, ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias y la probabilidad del resultado dañoso y ello no obstante el consentimiento y asentimiento a la dinámica delictiva, comportan, conforme a la más estricta legalidad, la posibilidad de la imputación criminal.

Y no deja de ser cierto que, salvo espontáneo reconocimiento, el dolo ha de inducirse, lícita y racionalmente, de cuantas circunstancias giran alrededor de la conducta enjuiciada.

En este caso, la versión de la defensa (y loable es su esfuerzo) de que el Sr. Benito no tenía carné, por eso, fue el recurrente quien accedió al establecimiento de compraventa de objetos de segunda mano para vender la consola XBOX y mandos de juego no resulta del todo creíble si ese mismo día, horas más tarde, deciden acudir a otro establecimiento de idénticas características en el que el Sr. Benito vende otros objetos previamente sustraídos cuya venta formaliza al día siguiente. Lo normal es que si uno no posee su DNI (condición necesaria para formalizar una venta en dichos establecimientos) y, además, tenía pensado vender varios objetos, incluso en varios establecimientos, es posponer a otro día esas operaciones (una vez se tenga el DNI) o si es ese mismo día, recuperar previamente el DNI para acudir después a formalizar las correspondientes ventas sin necesidad de involucrar a nadie que se ve obligado a fingir la propiedad de un objeto que no es suyo. Por otro parte, nada de esto se le preguntó al Sr. Benito para corroborar la versión del recurrente.

En cualquier caso, admitiendo la hipótesis del recurrente, tampoco es descabellada, esto es, que el Sr. Benito había olvidado su DNI y aquél fue el que realizó la compraventa en el establecimiento NOLOTIRE desconociendo el origen ilícito de los objetos, si no directamente, al menos, eventualmente, se lo pudo representar, pues, tal y como manifestó, era amigo del Sr. Benito , sabía de su pasado, creyendo que ahora'estaba limpio'y que es verdad que le causó extrañeza que éste tuviera una lonja con varios objetos para vender. Pues bien, aun así, el condenado actuó, acudió al establecimiento referido, exhibió su DNI, por tanto, aparentando ser legítimo propietario (al folio 17) de unos objetos (XBOX y mandos de juego), cuando no lo era, lo que dio pie al trasvase patrimonial efectuado por aquel establecimiento, que obviamente no hubiera dado por esos objetos un dinero a quien no era su legítimo propietario, lo que viene a constituir el engaño configurador de la estafa.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe fenecer.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en losartículos 123 del CP y 239 LCrim, se imponen las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente, si las hubiere.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Luis Pedro contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal, número 1, de Vitoria-Gasteiz, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en ese extremo, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.