Sentencia Penal Nº 172/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 13/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00172/2019
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0014308
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2019
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Denunciante/querellante: Cecilio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR GUTIERREZ MARCOS
Abogado/a: D/Dª ARANZAZU MARIA LOPEZ REY
Contra: Conrado , Avelino
Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado/a: D/Dª JOAQUIN DE LA VEGA CASTRO, JOSE MANUEL FERREIRO NOVO
SENTENCIA
==========================================================
ILMOS.SRES/AS
Presidente:
LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
Magistrados
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO
==========================================================
En A CORUÑA, a quince de abril de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 13/2019, procedente del Juzgado de instrucción nº 6 DE A CORUÑA y seguida por el trámite de

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1579/2017 por el delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN
Y ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, contra Avelino , nacido en Venezuela el día NUM000 /1974,
hijo de Fidel y Esther , con antecedentes penales, en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta
causa, representado por el Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, y defendido por el Abogado D. José
Manuel Ferreiro Novo y Conrado , nacido en Colombia el día NUM001 /1985, hijo de Hermenegildo y Gema
, con antecedentes penales, en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, representado por
el Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo y defendido por el Abogado Joaquín de la Vega Castro. Siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Cecilio , representado por la Procuradora Dª
María del Mar Gutiérrez Marcos y defendido por la Abogada Dª María Aránzazu López Rey . Siendo ponente
el Magistrado ILMO. SR. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN Y ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada y uso de arma previsto y penado en el art. 237, 242.1.2.3 y los descritos en el punto B y C de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 , 238.1º 2º 3º y 241, 1, 2 y 3 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , respondiendo de los hechos narrados los acusados en concepto de autores y concurriendo respecto de los hechos del apartado A la agravante de disfraz para ambos acusados del art. 22.2 CP .

Procediendo imponer, a cada uno de los acusados las siguientes penas: Por el apartado A pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el apartado B y C la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente entre sí, deberán indemnizar, en concepto de perjudicados, a Loreto y Lázaro en la cantidad de 2.268,50 € respecto de los efectos sustraídos y no recuperados; a Leoncio y a Margarita en la cantidad de 2.427 € respecto de los efectos sustraídos y no recuperados; a Cecilio y a Miriam en la cantidad de 7.380 € respecto de los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos en su vivienda que no han sido tasados.

Las cantidades establecidas en sentencia en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC y el 1108 del CC .



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 . 238.1 º, 2 º y 3 º y 241.1 º, 2 º y 3º del CP , en relación con el artículo 74.1 del CP ., siendo responsables los acusados, en concepto de autores, dado que realizaron de forma voluntaria y consciente los hechos relatados ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e imponiendo a cada uno de los acusados la pena de prisión de 5 años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando la condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente entre sí a Cecilio y a Miriam en la suma de 7.380 €, respecto a los efectos sustraídos y no recuperados, en la suma de 883 € por los desperfectos causados en su puerta y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos en su vivienda. Esta cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 1.108 del CC y el artículo 576 de la LEC .



CUARTO.- Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.



QUINTO.- Celebrado el juicio los días 8 y 9 de los corrientes, tras la práctica de la prueba señalada, el Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, con diversas matizaciones que constan en la causa. Las Defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que Avelino , mayor de edad, condenado por sentencia firme de fecha 01-07-2009 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de A Coruña por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, cumplida el día 25-12- 2012 y en fecha 12-09-2012 por un delito de lesiones del artículo 147 por el Juzgado de lo Penal Nº6 de A Coruña a la pena de 6 meses de prisión sustituida por 1080 euros de multa y prohibición de aproximación y comunicación de 2 años, cumplida el día 26-09-2013, y Conrado , colombiano, con residencia regular en España, mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, realizaron los siguientes hechos.



SEGUNDO.- Sobre las 12,14 y las 12,50 horas del día 8 de diciembre de 2017, Conrado y dos personas no identificadas, previamente concertados entre sí, accedieron al interior de la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM002 , DIRECCION000 , A Coruña, propiedad de Leoncio y Margarita . Dos de esas tres personas, llevando el rostro cubierto, penetraron en el interior de la casa, mientras que el tercero permanecía en la carretera, al volante del vehículo con matrícula .... RQL , marca Rover MG ZR y color amarillo, propiedad de Carlos Jesús y usado habitualmente por Conrado , para asegurar su huida. Los dos que entraron se dirigieron al dormitorio de los moradores, y abordaron a Margarita cuando se encontraba en el interior del baño; uno la agarró por la cuello y la tiró en la cama y el otro la encañonó con una pistola, de la que no constan las características y el material, colocándosela en el cuello y exigiéndole la entrega de dinero. Leoncio , al oír gritar a su mujer, acudió a la habitación y esas dos personas lo agarraron por el cuello, encañonándolo con esa pistola, exigiéndole que les diera el mando del garaje.

Los tres atracadores se apoderaron de un collar que llevaba Margarita , arrebatándoselo bruscamente, y de un pendiente, un reloj de oro, y de un mando a distancia con dos llaves, efectos valorados en 2.427 euros, dándose posteriormente a la fuga en el vehículo.



TERCERO.- Entre las 17,45 y las 18,30 horas del día 22 de marzo de 2018, Avelino y Conrado , actuando de común acuerdo; saltando un muro de 3 metros de altura, y rompiendo la persiana de una ventana de la planta baja y una puerta de entrada, accedieron al interior de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM003 de DIRECCION000 , A Coruña, propiedad de Loreto y Lázaro . En la cual se apoderaron de los siguientes efectos: joyero de madera con tapa de plata, pendientes de oro amarillo con coral azul en el centro, pendientes de oro blanco y amarillo en forma de espiral alargada, reloj de caballero de esfera dorada redonda y pulsera de cuero marrón, reloj de señora de esfera rectangular dorado y pulsera dorada metálica, aros de oro, sortija de oro con piedras de color azul claro, un juego de pendientes en forma redonda con circonita, un juego de cordón de oro con colgante reversible de azabache y con una circonita en esmalte de color blanco con la inscripción de la letra Juana , una gargantilla con colgando con una letra Juana en color azul, un colgante de plata con un ángel y su cadena, un juego de plata de anillo, pendientes y gargantilla, un anillo de oro con circonitas, dos alianzas de oro con la inscripción NUM004 , un reloj de hombre dorado sin inscripción, un lingote de plata con la inscripción DIRECCION001 , una gargantilla dorada con colgante en forma de bellota y piedras pequeñas de colores diferentes, un juego de collar y pulsera de plata de color negro y blanco con perlas, un anillo de plata con piedras, un anillo de plata roseta, y unas llaves de la puerta del garaje. Estos efectos se tasaron en 2.268,50 euros. Además, causaron desperfectos tasados en 47 euros. La compañía Mapfre abonó la cantidad de 896,45 euros por los daños causados y 33 euros por el valor de la cerradura, no reclamando esa aseguradora indemnización alguna.



CUARTO.- Entre las 18 y las 18,30 horas del día 5 de abril de 2018, Avelino y Conrado , actuando de común acuerdo, rompieron la puerta de aluminio de acceso al porche y la puerta de entrada de la vivienda habitada por Cecilio y Miriam , sita en la CALLE001 NUM005 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , A Coruña, apoderándose en su interior de 7.000 euros en billetes de 50 y 100 euros, de un reloj de caballero Lotus, tres collares con perlas y cierre de plata, un reloj de señora, unos pendientes de oro joyas y relojes, efectos valorados en 380 euros; no constando los desperfectos causados.



QUINTO.- El día 26 de abril de 2018 se procedió por agentes de la Guardia Civil a la detención de los dos acusados y al registro de sus vehículos y domicilios, interviniéndoseles dos linternas, una bolsa de herramientas y unos guantes que habían empleado en la ejecución de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2, por lo que se refiere a Conrado ; y de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 , 238.

1 º y 2 º y 241, 1 y 2 en relación con el artículo 74.1, todos los preceptos citados del Código Penal , por lo que hace al anterior y a Avelino .

Esta conclusión se alcanza tras valorar la Sala, en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la LECRIM , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Establece el artículo 237 del CP : 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.' Respecto del robo con violencia e intimidación, no se plantean problemas conceptuales ni sobre el empleo de tales medios (véase el relato de hechos probados y las declaraciones de los testigos Margarita y Leoncio ), ni sobre la comisión en casa habitada. Pero sí sobre el uso de arma, pues los autores utilizaron una pistola, pero se ignoran sus características, si se trataba de un arma real o simulada, y en este último caso, de qué materiales estaba compuesta. No podemos presumir entonces contra reo su peligrosidad. Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia 32/2008, de 24 de enero , establece que 'En reiterada jurisprudencia, por todas STS 1775/99 de 9 de diciembre , hemos declarado que el núm. 2 del art. 242 del Código Penal , contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que 'el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare'. La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de 'pistolas simuladas', si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 )'. Por ello, no podemos estimar la concurrencia del numeral 3 del artículo 242 del CP .

Por lo que hace al delito de robo con fuerza, la subsunción de los hechos probados en el precepto es evidente, ya que como señala la STTS 35/2004, de 22 de enero 'El artículo 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín 'accedere', acercarse. Entre los significados del término, según el DRAE, está 'entrar en un lugar o pasar a él'. Acceso, por su parte, significa 'acción de llegar o acercarse' y también 'entrada o paso'. A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados 'tocar o alcanzar algo'. Relacionando la acción que describen dichos términos con el apoderamiento de las cosas que se encuentran en un lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hábil para extraerlas.' Aquí la fuerza típica empleada para cometer el robo ha sido el escalamiento ( art. 238.1 CP ), que consiste en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder a un lugar de forma ilícita donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda ( STS 777/2002, de 30 de abril ), y el rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana ( art. 238.2 CP ) ; esto es, 'fractura externa'. Y por 'fractura' ha de entenderse romper o quebrantar con esfuerzo el mecanismo de cierre de puertas o ventanas ( STS 143/2001, de 7 de febrero ). Así apreciamos escalamiento en el hecho sucedido el 22/03/2018, porque la vivienda sita en CALLE000 , DIRECCION000 , estaba protegida por un muro de tres metros de altura. Y también fractura externa de una ventana de la planta baja y de una puerta de acceso, al igual que en el hecho acaecido el 5/04/2018, respecto de la puerta de aluminio de acceso al porche y la de entrada a la vivienda sita en CALLE001 NUM005 , DIRECCION002 , DIRECCION003 .

Y no existe cuestión, en el caso, sobre la continuidad delictiva de esta conducta enjuiciada, ex artículo 74 del CP , dado que el delito enjuiciado presenta una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde una perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 211/2017, de 29 de marzo ; STS 86/2017, de 16 de febrero ).

En el caso enjuiciado, tanto respecto del acusado Conrado como del acusado Avelino , existe prueba indiciaria de su autoría y así, 'los datos incriminatorios son plurales, coherentes, inequívocos y concluyentes, puesto que además vienen apoyados en prueba directa e indiciaria, generándose así un bagaje probatorio sólido, plural y de una incuestionable riqueza incriminatoria' (STTS de 7 de junio de 2018).

Al respecto de la prueba indiciaria, la STS de 8 de junio de 2017 , señala que: 'la STS nº 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8).' Podemos individualizar y dar por probados los siguientes extremos.

Primero. Conrado era el usuario habitual, y en concreto lo fue los tres días de autos, del vehículo con matrícula .... RQL , marca Rover MG ZR y color amarillo. Al respecto, el acusado no niega su condición de conductor habitual, y la prueba existente de ello es muy consistente. Desde el momento inicial de la investigación policial, se obtuvieron fotografías que así lo acreditan (folio 74), aparte de que los agentes de la Guardia Civil encargados de los seguimientos declararon haberlo visto conduciéndolo en numerosas ocasiones, con la importante precisión de que es la única persona que han visto conducirlo. Alega este acusado que prestaba su vehículo, incluso cuando se desplazaba a esta ciudad desde su residencia en DIRECCION004 . Pero aunque, y a los solos efectos dialécticos, ello fuera cierto en ocasiones, el dato no es relevante, porque hay elementos que permiten situar al acusado conduciendo el vehículo en las tres fechas de comisión delictiva. Así, el 8/12/2017, las actuaciones policiales (folio 78 y ss.), ratificadas en el juicio, cohonestan los posicionamientos del vehículo en los lectores de la AC-11, entrando y saliendo de A Coruña, con las tres conexiones de datos del teléfono NUM006 , del que el acusado admitió ser usuario, en horario anterior y posterior al de la perpetración del delito (entre las 12:10 y las 12:50 horas, aproximadamente). De su conducción del vehículo el 22/03/2018 y el 5/04/2018, en horario inmediatamente posterior a los robos, hay prueba directa, por declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que lo identificaron sin dudas ( NUM007 en la primera fecha, NUM008 y NUM009 en la segunda).

Segundo. Ambos acusados, de origen hispanoamericano, se conocían y mantenían una relación estrecha que difícilmente puede ajustarse al ámbito laboral o a su afición a los juegos de azar. De ahí sus comunicaciones telefónicas, sus reiterados contactos, sus apostamientos en cercanías de viviendas unifamiliares, que han sido descritos ampliamente en el juicio por los agentes encargados de las vigilancias. De hecho, nada en esas vigilancias ni en la observación de sus comunicaciones apunta a que ambos realizasen trabajos de pintura o reparaciones por cuenta de terceros. Un testigo dice que sí realizaron juntos dos obras de escasa entidad en su vivienda, pero eso no aporta nada para desvirtuar lo anterior: la investigación policial se prolongó en el tiempo, se desarrolló en coincidencia con horarios de la jornada laboral, y no se detectó actividad alguna de esta índole. Es más, sus idas y venidas en el vehículo están marcadas por adopción de medidas de contravigilancia (contramarchas, cambios de sentido, reiteradas vueltas en glorietas, etc.), lo que es una evidencia más de una actividad ilícita.

Tercero. El vehículo matrícula .... RQL fue identificado por dos testigos en las proximidades de las viviendas donde se cometieron los robos de 8/12/17 y 22/03/18. Tanto el testigo Jose Augusto como el testigo Carlos José así lo han declarado, precisando el primero que tomó nota de la matrícula en su móvil, de modo que dio base al inicio de la investigación. El aspecto externo y el color del vehículo son lo suficientemente llamativos como para descartar cualquier margen de error, aparte que la anotación de la matrícula en el primer hecho, y la descripción del modelo y su color por esos testigos, y los posicionamientos del vehículo en el segundo hecho, excluyen tal posibilidad.

Cuarto. Sobre el delito de robo con violencia e intimidación del 8/12/17, sentada la presencia del vehículo en el lugar, y que el acusado Conrado era su conductor, la propia declaración del testigo Jose Augusto señala que fueron tres las personas que cometieron concertadamente el hecho. De lo que se sigue que dos entraron en el domicilio de las víctimas portando una pistola, con la que intimidaron a éstas para que les entregasen objetos de valor y dinero, y una esperaba fuera con el vehículo. Los testigos Leoncio y Margarita refirieron que el acento de los atracadores era sudamericano, rasgo distintivo que concurre en los dos acusados por razón de su origen. Ahora bien, contrariamente a lo referente al acusado Conrado , incriminado manifiestamente por la presencia de su vehículo en el lugar y por los posicionamientos de datos de su teléfono, que lo sitúan entrando y saliendo de esta ciudad, y no de paseo con su hija menor, es verdad que no concurren estos elementos de corroboración por lo que atañe al acusado Avelino . Contrariamente a lo alegado en el juicio por su Defensa, este acusado entra en la investigación oficial con ocasión de este primer robo, y no ulteriormente. Pero no se obtuvo otro dato incriminatorio más que su teléfono permaneció sin registrar ninguna conexión en franja horaria entre las 11:23:49 y las 16:57:03 horas, en coincidencia con el silencio de conexiones del teléfono del otro acusado entre las 11:40:17 y las 17:21:27 horas. Esto no es suficiente para construir su autoría, al admitir explicaciones alternativas verosímiles. La estrecha conexión entre los tres robos por razón del modus operandi y la relación personal entre los dos acusados, en sede de probabilidad, nos llevan a concluir es que es perfectamente posible que el acusado Avelino cometiese el delito, junto con el acusado Conrado y un tercero no identificado, pero el juicio de certeza no alcanza un perfil tan acabado, y permanece un cierto margen de duda, que nos llevarán a su absolución de este delito.

Aunque desconozcamos la concreta funcionalidad que desempeñó el acusado Conrado en este robo por el previo reparto de papeles entre los partícipes, si entró con otro en la casa, o permaneció fuera en el vehículo, las circunstancias singulares son atribuibles recíprocamente a todos los que proyectan, planifican e intervienen en la ejecución del hecho delictivo, cualquiera que fuera la distribución de funciones que internamente se hubieran asignado entre ellos a la fase de estricta ejecución ( STS 602/2016, de 7 de julio ), por lo que debe ser reputado autor del delito.

Quinto. Sobre el robo con fuerza del 22/03/18, también consideramos probada la presencia del vehículo en el lugar, y que el acusado Conrado era su conductor, dando por reproducido lo expuesto más arriba.

En este hecho, no tenemos dudas de la participación del acusado Avelino , por dos elementos probatorios muy concretos. El primero es que la comunicación telefónica observada, mantenida por llamada del acusado Avelino (teléfono NUM010 ) y el acusado Conrado (teléfono NUM006 ), a las 16:38:58 horas, trascrita al folio 198, revela que se citaron ese día para verse, antes de la comisión delictiva. En efecto, el informe de posicionamiento del vehículo lo sitúa en la calle CALLE005 de esta ciudad a las 16:42 horas. A las 17:45 horas, el vehículo llegó a la CALLE002 de DIRECCION000 , próxima a la vivienda donde se perpetró el robo.

Entre las 17:45 y las 18:18 horas, el posicionamiento refleja movimientos y paradas del vehículo por esa calle, y por las CALLE000 (donde se encuentra la vivienda de autos), DIRECCION005 y Rúa DIRECCION006 , que se interpretan por los agentes de la Guardia Civil como labores de vigilancia previa al delito. A las 18:18 horas, el vehículo abandona la CALLE002 y se dirige hacia nuestra ciudad. Se detectó visualmente a las 18:40 horas por los agentes de la Guardia Civil NUM007 , NUM011 y NUM008 , a ambos acusados en ese vehículo, Conrado de conductor y Avelino de acompañante, circulando por la AVENIDA001 , procedente de la CALLE003 , en dirección a la CALLE004 , donde se encuentra el domicilio del último acusado. Se registró el posicionamiento en esa calle a las 18:43 horas. Es decir, que por más que las CALLE005 y CALLE004 estén sitas a casi dos kilómetros la una de la otra, ni esta distancia es insalvable a pie o en vehículo, ni la entrada y salida del vehículo de Conrado en A Coruña tiene más explicación que recoger al otro acusado, ni la tiene la cita concertada entre ambos, ni mucho menos la presencia de los dos en ese vehículo unos veinte minutos después de cometerse el robo en la CALLE000 de DIRECCION000 . Añadamos que la primera conexión que se detecta del teléfono del acusado Conrado tras el robo es el acceso a una página Web de una joyería donde visualizó un reloj rectangular dorado de mujer la marca Radiant, similar al parecer al denunciado como sustraído por los testigos Lázaro y Loreto (folio 84).

Sexto. Sobre el robo con fuerza de 5/04/18, la prueba de la autoría de los dos acusados es muy abundante. El hecho se produjo entre las 18:00 y las 18:30 horas. Los testigos Leoncio y Miriam llegaron a ver a uno de los autores en retirada, y describieron en juicio que se trataba de un varón de entre 1,75 y 1,80 m. de altura, de algo más de cuarenta años, pelo canoso y vestido con cazadora negra y pantalón vaquero gris. Las señas físicas son coincidentes con el acusado Avelino . Se observaron comunicaciones telefónicas previas entre ambos acusados, citándose para esa tarde después de comer. El informe de posicionamientos del vehículo lo sitúa a las 15:19 horas saliendo de DIRECCION004 , a las 16:40 horas en la CALLE004 de A Coruña, a las 17:11 horas en la rúa DIRECCION007 de DIRECCION003 , entre las 18:18 y las 18:26 horas parado en la DIRECCION002 , a poco más de 100 metros de la vivienda asaltada, y a las 18:43 horas de vuelta a A Coruña. Y que circulaban los dos acusados en el vehículo, es cosa que se demuestra por la identificación de los agentes NUM009 y NUM008 , que se produjo a las 16:40 horas en la CALLE004 (antes del hecho), y a las 18:28 horas, en la glorieta existente en el cruce de la rúa DIRECCION008 y AVENIDA002 , en DIRECCION003 (después del hecho y en las proximidades). Sumemos que los agentes identificaron a los dos acusados saliendo juntos del portal del domicilio de Avelino a las 19:26 horas, subiéndose ambos al vehículo y circulando hasta la AVENIDA003 de esta ciudad. En ese punto, el acusado Avelino arrojó dos bolsas a un contenedor de ropa usada. Una vez recuperadas por los agentes actuantes, en circunstancias tales que permiten descartar margen de error, se halló en el interior de esas bolsas dos cazadoras negras y dos pantalones vaqueros (folio 248), identificadas por el testigo Leoncio como las prendas que vestía el atracador que huyó. Desde luego, en las bolsas no se encontró ninguna otra prenda, lo que basta para tachar de inveraz la declaración de la testigo Leocadia , porque no había ropas de mujer.

Las Defensas han tratado de presentar elementos que obsten a los indicios que racionalmente apreciamos; pero su inconsistencia es clara; de hecho, los testimonios de los acusados se escudan en la simple negativa, buscando una explicación razonable para todo, cuando no la hay. Hemos analizado datos objetivos, como los de posicionamiento del vehículo, conversaciones observadas, declaraciones de testigos y las fotografías unidas a la causa, y el resultado del análisis es unívoco. Pues realmente, pese a las alegaciones de las Defensas, estamos ante una pluralidad de indicios incriminatorios, plenamente probados, de todo lo cual se deducen los hechos constitutivos de los delitos de robo con violencia e intimidación y de robo con fuerza que quedaron dichos.

En conclusión, la autoría del hecho enjuiciado queda plenamente determinada, a la vista de la prueba practicada, ya que el factum y esa prueba, no dejan margen de duda que permita entrar en juego el principio 'pro reo' ( SS.TS 8-10-2010 , 29-06-2010 , 7-07-2009 , entre otras).



SEGUNDO.- Conrado y Avelino son criminalmente responsables como autores de los delitos descritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .



TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2ª del CP en el acusado Conrado respecto del delito de robo con violencia e intimidación.

La jurisprudencia, SSTS. 365/2012 y 15 mayo , 353/2014 de 8 mayo , recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento, lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

Todos estos requisitos concurren en el caso. Los testigos Margarita y Leoncio son contestes a la hora de declarar que los asaltantes llevaban sus caras cubiertas con máscaras o caretas en el momento de cometer el delito; incluso la primera relató que llegó a quitársela a uno de ellos. Y de la aptitud del disfraz para cubrir el rostro y dificultar la identificación del delincuente, es botón de muestra que los autores no han sido identificados por sus rostros, sino por otras circunstancias que no pudieron disimular.

No concurre circunstancia atenuante alguna por razón de la ludopatía sufrida por el acusado Avelino .

Como recuerda el reciente auto del Tribunal Supremo de 21-02-2019 , la ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esa Sala como una 'entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo'. En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria. Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado. En general, la jurisprudencia de esa Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional ( STS 78/2017, de 9 de febrero ).

No negamos que el acusado Avelino padezca ludopatía y haya sido tratado en el pasado de esa patología, no negamos la nota de funcionalidad delictiva de los delitos cometidos por el mismo, pero sí negamos que exista base alguna para entender afectadas las facultades volitivas de ese acusado en el momento de ejecutar los hechos. Es más, de la pericial médico forense se desprende todo lo contrario.

Como declaró el Sr. Médico Forense, no consta en el acusado un malestar psicológico por su adicción al juego, ni una pérdida de control. Por más que pueda ser funcional el delito, su alta planificación, y la fría técnica delictiva empleada, son circunstancias que se admirarían de verse juntas con términos tales como impulsividad, descontrol, o irreflexión.



CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado Conrado por el delito de robo con violencia e intimidación, de conformidad con los artículos 242.2 y 66.1.3º del CP , debe castigarse este hecho enjuiciado con entre 3 años y seis meses y 5 años de prisión, en su mitad superior. Atendiendo a la gravedad concreta del hecho, por la circunstancia de la edad de las víctimas ( Margarita nació en 1935, Leoncio en 1933), lo que las hace particularmente vulnerables ante hechos de etiología violenta, y por tal, merecedoras de protección; y a que no concurre ninguna circunstancia personal en el acusado que permita rebajar su culpabilidad, se opta por la pena de 4 años y 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena a imponer a los acusados Conrado y Avelino por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, de conformidad con los artículos 241.1 , 74 y 66.1.6º del CP , debe castigarse este hecho enjuiciado con entre 2 años y 5 años de prisión, en su mitad superior, por razón del respeto al límite acusatorio. Atendiendo, mutatis mutandis, a las anteriores consideraciones sobre la edad avanzada de las víctimas, a la gravedad concreta de los hechos por ser dos, y a que tampoco las circunstancias personales de los acusados reducen su culpabilidad, se opta por la pena de 4 años y 1 mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, los acusados conjunta y solidariamente entre sí deberán indemnizar a Loreto y Lázaro en la cantidad de 2.268,50 por los efectos sustraídos y no recuperados, y a Cecilio y Miriam en la cantidad de 7.380 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos en su vivienda que no hayan sido tasados ni indemnizados por su aseguradora.

El acusado Conrado indemnizará a Leoncio y Margarita en la cantidad de 2.427 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

Estas cantidades devengarán los intereses de los artículos 1108 del CC y 576 de la LEC .

No albergamos duda sobre la preexistencia de la suma en metálico sustraída a Cecilio y Miriam .

Señala la STS 30/2009, de 20 de enero que, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia del TS de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ). También ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído la STS 12- marzo-1991 .

Ingenuidades aparte, véanse las sospechosas adquisiciones de vehículos que realizaron los dos acusados después de cometer el tercer hecho. No lo consideramos indicio de la autoría, pero es evidente que, de repente, los acusados, sin medio de vida conocido, tuvieron a su disposición el suficiente dinero (y en billetes de 100 y 50 euros), para realizar esas compras, lo que racionalmente relacionamos con la declaración del testigo Cecilio .



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, a tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la Acusación Particular, siendo de cargo del acusado Conrado la mitad de las costas, y de cargo del acusado Avelino una cuarta parte, declarándose oficio la cuarta parte restante, por razón de su absolución de uno de los delitos objeto de acusación.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Conrado como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, ya definido, con la agravante de disfraz, a la pena de 4 AÑOS Y 8 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Avelino de este delito.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Conrado y a Avelino como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 AÑOS Y 1 MES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Séales de abono a los acusados el tiempo transcurrido en prisión preventiva.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente entre sí deberán indemnizar a Loreto y Lázaro en la cantidad de 2.268,50 por los efectos sustraídos y no recuperados, y a Cecilio y Miriam en la cantidad de 7.380 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos en su vivienda que no hayan sido tasados ni indemnizados por su aseguradora. El acusado Conrado indemnizará a Leoncio y Margarita en la cantidad de 2.427 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

Estas cantidades devengarán los intereses de los arts. 1108 del C. Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se dispone el comiso de dos linternas, guantes y bolsa de herramientas intervenidas.

Se condena asimismo al acusado Conrado al pago de la mitad de las costas, y al acusado Avelino al pago de una cuarta parte, incluidas las de la Acusación Particular; declarándose oficio la cuarta parte restante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en plazo de 10 días desde la notificación de la presente.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.