Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
PASEO DE LA AUDIENCIA, 10. 09003 BURGOS
Tfno.: 947259916-947259918 Fax: 947259917
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 09059 43 2 2020 0000967
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO NÚM. 0000007/2020
Organo procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE BURGOS
Proc. Origen: SU SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 0000003/2020
Acusación: Josefa, MINISTERIO FISCAL, Laura
Procurador/a: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL
Abogado/a: JORGE ALBERTO AYUSO BURGOS
Contra: Iván
Procurador/a: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado/a: MARIA CELESTINA OLALLA PEIROTEN
SENTENCIA NUM. 172/2021
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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En Burgos, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por un delito continuado de agresión sexual y otros, contra el acusado Iván, con DNI NUM000, nacido en Burgos el NUM001/1981, hijo de Leopoldo y Noelia, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Burgos, y en situación de prisión provisional y comunicada acordada por Auto de 29 de mayo de 2020, con antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, representado por la procuradora de los Tribunales Dª Luisa F. Escudero Alonso y defendido por la letrada Dª M.ª Celestina Olalla Peiroten; en la que son partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, como Acusación Pública, y Dª Laura, en el ejercicio de la Acusación Particular (como madre de la menor Josefa), representada por la procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y asistida del letrado D. Jorge Alberto Ayuso Burgos, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luis Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-En el Sumario Ordinario núm. 3/20 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Burgos, está acusado Iván, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia Provincial el correspondiente rollo de Sala núm. 7/20, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, que ha tenido lugar el día de la fecha, a las 10:15 h.
SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva, con la adhesión de la Acusación Particular, al tenor literal siguiente:
'-...Como constitutivos de,
- A: Un delito continuado de agresión sexual de los artículos 183.1.2.3 y 4 d ) y 74 del Código Penal , en la persona de su hija Josefa.
- B: Un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal .
- C: Un delito leve de coacciones del artículo 172.3 del Código Penal,en la persona de su hijo Leopoldo
-...Es responsable de dichos delitos en concepto de autor ( arts. 27 y 28 CP) el procesado.
-...Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
- circunstancia agravante de reincidencia del n.º 8 artículo 22 del Código Penal en relación con el delito A) y C).
- circunstancia atenuante de alteración psíquica de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal en relación con los delitos A), B) y C). Ambas en relación con el artículo 66.2 del Código Penal.
-...Procede imponer las siguientes penas:
- Por el delito A), 13 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Ex art. 192.1 del Código Penal, 10 años de libertad vigilada.
Ex art. 192.3 del Código Penal, privación de la patria potestad del procesado respecto de sus hijos Josefa y Jose Pedro.
Ex arts. 57 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Josefa y Jose Pedro, así como a su domicilio y lugar de trabajo o estudio y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante 20 años.
- Por el delito B), 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.
Ex arts. 57 y 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Josefa, Jose Pedro y Laura, así como a su domicilio y lugar de trabajo o estudio y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante 5 años.
- Por el delito C), 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
-... En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL:
Iván indemnizará por daño moral y secuelas a Josefa en 25000 euros y a Leopoldo en 5000 euros, todo ello con el interés legal del artículo 576 de la LEC.
TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, modificando el escrito de calificación provisional, no se opuso a la condena interesada por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Acusación Particular.
Hechos
Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara, que:
La menor Josefa, nacida en fecha NUM002-2003, desde que tenía 7 años de edad, aproximadamente, ha venido sufriendo abusos sexuales por parte de su padre, el procesado Iván, en el domicilio familiar sito en CALLE000 n.º NUM003 de Burgos y, en ocasiones, en presencia de su hermano menor de edad, Leopoldo, nacido en fecha NUM004-2008.
Iván con el fin de conseguir sus fines creó un ambiente familiar de total dominación al advertir a Josefa que si contaba algo haría daño a su hermano o a su madre.
Era cuando la madre, Laura, esposa del procesado, no se hallaba en el domicilio familiar, cuando este realizaba sobre la menor tocamientos, así como llegaba a meterle los dedos por la vagina, intentando Josefa, a modo de salvaguarda y amparo, evitar quedarse a solas con su padre.
La realidad vivida por la menor se recrudece a partir de una ocasión, contando ya 12 años, cuando, encontrándose en el domicilio familiar, y al oponerse a los tocamientos de su padre, este cogió un cuchillo y profirió contra ella expresiones del tenor 'mira lo que estás consiguiendo, que me ponga agresivo, me voy a suicidar', logrando así su propósito.
Los actos de violencia sexual sobre la hija menor de edad, en forma de tocamientos e introducción de dedos en su vagina fueron reiterados y constantes.
En el mes de junio de 2015 tuvo lugar un episodio cuando, hallándose, Josefa y Iván en la habitación de un Hotel en la ciudad de Soria a la que habían acudido con la madre para que esta pudiera asistir a un examen de oposición y, una vez que Laura dejó la habitación para acudir a hacer el examen y los tres se quedaron solos, Iván comenzó a tocar libidinosamente a Josefa como hacía siempre, por la zona de sus pechos y genitales y le introdujo los dedos por la vagina. Como quiera que la menor se opuso, el padre empezó a pegarle, todo ello delante de su hermano Leopoldo. No obstante evitar Iván dirigir los golpes a la zona del rostro de su hija, en dicha ocasión, Josefa tuvo un moratón de considerable tamaño en el brazo izquierdo.
La evolución en el comportamiento criminal del denunciado se hizo más descarnado a partir de una fecha que se sitúa cronológicamente en el verano de 2018 en que, por primera vez, fue objeto de una agresión sexual por parte de su padre con acceso carnal mediante penetración de su miembro viril por vía vaginal, contando Josefa con 15 años de edad, resultando con lesiones físicas en diversas partes de su cuerpo ante la fuerza que opuso; los hechos tuvieron lugar en el cuarto de baño de la vivienda familiar al que accedió el padre cuando la menor se hallaba duchando y alcanzaron tal violencia , dada la resistencia que oponía la menor, que provocó destrozos en la tapa del inodoro.
Le siguió otra situada a finales del verano de 2018, en que, el denunciado abordo a su hija en el domicilio familiar y colocándose un preservativo le refirió '(...) de aquí no me voy hasta que no termine, dado que en otras ocasiones no usaba preservativo consiguiendo así el acceso carnal.
Asimismo, el año 2018 Iván consiguió penetrar vía vaginal a Josefa de nuevo a pesar de que esta, le suplicaba 'por favor, no me hagas nada (...) sirviéndose de la fuerza física para lograrlo.
Del mismo modo en febrero de 2019 reiteró la acción colocándola contra una pared y golpeándola en distintas partes de su cuerpo hasta lograr vencer su resistencia.
El hermano menor, Leopoldo, que cuenta en la actualidad 11 años de edad, no ha resultado indemne por los hechos perpetrados, pues ha presenciado varios hechos, constando que en muchas ocasiones ha visto que su padre se quitaba la ropa ante su hermana, o se la quitaban ambos y él permanecía al lado escuchando que su hermana gritaba mucho; en varias ocasiones se ha visto amedrentado y ha sentido temor ante su padre cuando le ha proferido que no llamara a su madre ni a la policía, en referencia a que debía ocultar cuanto había presenciado.
En esta vivencia extrema, Josefa vivió siempre intentando rehuir su vuelta a casa, intentando no apartarse de su hermano para evitar a su padre, si bien, esta circunstancia, finalmente, en los últimos tiempos, no llegó a ser disuasoria, por lo que llegó a averiguar a través de aplicaciones de su teléfono móvil la localización de su padre para no encontrarse con él; así como, rehuyendo las preguntas de su madre sobre los moratones que presentaba, con mentiras o excusas para evitar la materialización de las amenazas del padre, haciéndose acompañar constantemente los menores por su madre para evitar la presencia del denunciado, acompañando a ésta cada vez que era posible de cuantas su madre debía salir de casa; o esperando a ésta a su llegada en la calle para lograr no subir sola Josefa y coincidir a solas o con su hermano si su padre se hallaba en el domicilio familiar. Fijando un horario en el despertador para que avisara la alarma y asegurarse estar juntos ambos menores intentando lograr que el procesado no abordara a su hija.
Los hechos relatados vinieron perpetrándose hasta el mes de marzo de 2019 en que Laura presento denuncia frente a Iván por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y de violencia doméstica sobre los hijos, Leopoldo y Josefa y por los que resulto condenado.
Iván contaba con antecedentes penales al tiempo de comisión de estos hechos, condenado en causa ejecutoria 19/2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos por delito de abusos sexuales sobre menor de edad ex art. 181C.P., causa ejecutoria 106/2019 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Burgos por delito de quebrantamiento de condena ex art. 468 C.P y causa ejecutoria 144/2019 del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Burgos, por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y la violencia doméstica ex art. 171 C.P.
Como consecuencia de los hechos padecidos, el Informe Forense reveló en sus consideraciones Médico Legales que '(...) la menor Josefa, ha sido víctima de violencia sexual, física y psicológica a manos de su progenitor. Presenta un DIRECCION000 como consecuencia de los hechos vividos y por el cual se encuentra recibiendo tratamiento psicológico. (...) Respecto a Leopoldo, ha recibido tratamiento psicológico, lo cual le ha permitido expresar sus emociones respecto a lo ocurrido. (...) Considerando la existencia de un vínculo con la figura paterna y la debilidad de los apoyos familiares, se prevé que las consecuencias a nivel psicopatológico repercutirán en el futuro, precisando apoyo psicoterapéutico para integrar lo vivido. (...) Dada la gravedad de los hechos, el contexto donde se han producido y la figura perpetradora de los mismos, que se presupone debe ser su mayor fuente de protección, y las repercusiones psicológicas encontradas en ambos menores, las cuales han precisado tratamiento psicológico, se entiende que Josefa y Leopoldo presentan una elevada vulnerabilidad y por ello, el sometimiento de los mismos a nuevas valoraciones o a la exposición de los hechos denunciados en un juicio oral contra su progenitor, supondría un retroceso en su proceso de recuperación psicoemocional y una victimización secundaria de los mismos.
Iván padece desde el año 1999 DIRECCION001 por alteración del control de impulsos y DIRECCION002, los cuales afectan levemente a sus capacidades volitivas.
Fundamentos
PRIMERO.-En primer lugar, se dirige la acción penal por parte del Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Acusación Particular, contra Iván, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito continuado de agresión sexualde los artículos 183.1.2.3 y 4 d) y 74 del Código Penal, en la persona de su hija Josefa.
Pues bien, el tipo básico de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales tipificado en el art. 178 CP , sanciona la conducta de 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'; estableciendo un subtipo agravado el art. 180.1. 2º CP . -que eleva la pena de cinco a diez años de prisión-, 'cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas'.
En relación con este concreto delito, señala la STS núm. de 19 mayo de 2017 , que el tipo básico del artículo 178Código Penalexige la concurrencia de violencia o intimidación como medio para consumar una agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o que puede ir acompañada de penetración vaginal, oral o bucal; señalando que el empleo de fuerza física acompañada de amenazas graves configura el cuadro exigido por el tipo penal referenciado, el cual fue aplicado en un supuesto en que se abordó por sorpresa a la víctima, tapándole la boca y los ojos y empujándola hacia el rellano del ascensor, acción que fue acompañada de amenazas; apuntando, entre otras, la STS núm. 409/2000 de 13 marzo , que constituye a tales efectos violencia apta para perfeccionar la agresión sexual el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad. La violencia típica del delito del artículo 178 del Código Penalequivale, por tanto, a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima - SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo y 7 de octubre de 1998 , 4 de septiembre de 2000 y 21 de septiembre de 2001 .
Por su parte, la STS de 20 marzo 2018 , reitera que el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penalconstituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual (v., «ad exemplum», SS. de 31 de marzo y 17 de julio de 2000 ).El «modus operandi», consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (v. S. de 17 de julio de 2000), y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible (v. S. de 1 de octubre de 1999). Tocar los pechos, manosear senos y nalgas y tocar todo el cuerpo, son actos objetivos que revelan la existencia de ánimo libidinoso ( sentencia de 6 febrero 2008 )'.
Por tanto, los elementos básicos de dicho tipo penal son: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización.
En este contexto, el primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la violencia o intimidación, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2018 , que '... lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1991 y 18 de diciembre de 1992 )'. Se trata, entonces, de un comportamiento, de palabra u obra, productor de un constreñimiento psicológico, que amenaza con causar a la víctima un daño injusto, posible, directo inmediato que infunde miedo en el ánimo de la víctima, produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor. Debiéndose tener en cuenta que el comportamiento amenazante o intimidador debe estar referido a un mal inminente y grave, personal y posible, verosímil, racional y fundado ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.994 , 28 de marzo de 1.995 , 16 de mayo de 1.995 , 22 de mayo de 1.995 , 19 de febrero de 1.996 y auto de 7 de febrero de 1.996 ). Sin que la fuerza o la intimidación tengan que ser irresistible, ni la intimidación referirse a males supremos irreparables ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 ). Comportamiento, amenaza o intimidación que debe ir acompañado de actos indudablemente reveladores de pasar inmediatamente a iniciar su realización con eficacia racional para anular la voluntad de la víctima y determinante por ello del vencimiento de la voluntad de oposición a la resolución sexual coetáneamente realizada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 )'.
Un segundo elementobásico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 1999 , 'basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 ), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto'. No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1998 ), y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia. El verdadero elemento típico es la falta de consentimiento de la víctima, por lo que no puede entenderse la resistencia de la víctima como un elemento integrante de la intimidación o de la violencia, y por tanto necesaria para su apreciación. Otra cosa es que la resistencia de la víctima contribuya, en todo caso, en el aspecto probatorio, ya que permite explicitar, por un lado, la voluntad de la víctima, contraria al acto sexual; por otro lado, la existencia de la violencia o la intimidación; y finalmente, el conocimiento y la intención del agresor.
Así, con el acto de resistencia la víctima explicita ya su falta de consentimiento, por lo que no se requiere otro medio probatorio para mostrar que no consintió el acto sexual. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima. Finalmente, mientras más clara sea la resistencia, más claro queda el conocimiento y la voluntad del autor. Pero es preciso insistir en que estos logros probatorios de la resistencia no pueden llevar a confundirla con un elemento constitutivo, y por ende indispensable, del tipo penal. El elemento típico es la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, el que se puede o no expresar a través de la resistencia. Por ello, en aquellos supuestos en los que, por otros medios probatorios, se logre demostrar que el actor, conociendo la determinación negativa de la víctima a tener relaciones sexuales, ha utilizado la fuerza o la intimidación para poder doblegar dicha voluntad y realizar así los actos sexuales no consentidos, sobra toda referencia y exigencia de la resistencia. Y viceversa, en la medida en que queda acreditado que ha existido una clara resistencia, la misma hace menos necesarias pruebas adicionales sobre la existencia de la falta de consentimiento, la violencia o intimidación y del elemento cognitivo y volitivo del delito. En este sentido debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo que ha abandonado la antigua doctrina que exigía una resistencia que fuera trascendente, casi heroica, y, pasando por estimar que la resistencia debía ser seria, se refiere actualmente a una resistencia razonable ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991 , 8 de abril de 1992 , 28 de febrero de 1997 , 18 de octubre de 1999 ), resaltando que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada, utilizando para ello violencia o intimidación, porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992 y 21 de mayo de 1998 ).
Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que 'la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual ( sentencia del Tribunal Supremo 10 de mayo de 2015 y el auto de 6 de marzo de 2016). Debiendo existir una relación causa-efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo.
En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , al afirmar que la conducta intimidante ha de ser 'una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción' que ha de concurrir, precisamente, 'en el momento consumativo de la comisión' (F. 4. °). Por ello, no puede entenderse que se da este elemento cuando la intimidación se refiere a una situación «de facto» en que exista un temor genérico, difuso y anterior, sea o no constante, de la víctima hacia el sujeto activo, sino que, como elemento integrante del tipo, ha de reunir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen a esta figura, y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, y su concurrencia ha de ser probada.
Finalmente, otro requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización'.
Por lo que respecta a la concreta condena solicitada por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la defensa, el artículo 183 CP , sanciona las siguientes conductas:
1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.
3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.
4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.»
Con la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, el legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93 UE, relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexuales de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12 de noviembre de 2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años.
Así pues el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el legislador que debe de castigarse como delito de abuso sexual, en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, los 16 años.
Ello salvo que concurriera la excusa absolutoriaque también se previene en el artículo 183 quater del Código Penalreformado por la LO 1/2015, que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, disponiendo que'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
En la definición de dicho delito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo (entre otras, en sentencia de 30 de octubre de 2005 , que, ' respecto al delito de abusos sexuales la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179y 180 del Código Penal, este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 del CP de 1995 (hoy art. 183, tras la reforma operada por la ley 5/2010 ), como 'abuso sexual', con tres tipologías distintas:
A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento.
B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, -reforma LO. 11/99 de 30.4-, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto.
C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.
Cada una de las tres tipologías posibles de 'abuso' sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de 'agresión' del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento.
Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado, sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el 'abuso sexual' -esto es el delito de que se trate según el art. 181- consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal -en la redacción vigente al cometerse los hechos anteriores a la reforma LO. 15/2003 de 25.11 - lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182.
En definitiva, ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan agravaciones de los 'abusos sexuales' previstos en el artículo 181, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artículo 181, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 182. Así lo evidencia en primer lugar la utilización por el artículo 182, en su previsión típica, del concepto de 'abuso sexual' que sólo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, -que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima ( STS. 824/2004 de 5.5 ).
Finalmente, por lo que respecta a la aplicación del delito continuado del art. 74 CP -. el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 dispuso: ' El delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de coyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la individualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la coyuntura en la que se desarrolla la acción.
Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y espacial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción'. En el mismo sentido se pronuncia la STS 3-10-07 '.
Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por la acusación pública, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.
SEGUNDO.-Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable al primer delito objeto de acusación, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr, ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, nos hallamos ante unos actos de inequívoco carácter sexual, y que concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito de agresión sexualprevisto en los artículos 183.1.2.3 y 4 d ) y 74 del Código Penal, en la persona de su hija Josefa, acogiéndose a tal efecto la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la Acusación Particular.
A este respecto, la pregunta inicial que debemos hacernos es sí, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano al amparo del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna . La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en el acusado de realizar actos de marcado contenido sexual en la persona de la víctima.
En este caso, la prueba de cargo viene integrada por la propia declaración del acusado en el acto del juicio, al reconocer de forma expresa los hechos por los que venía siendo acusado, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba bastante para quebrar la presunción de inocencia que a todo acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.
Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2019 establece que, 'elderecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24CE. implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.
Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; su correcta aportación al juicio oral, y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues el Tribunal de casación no se encuentra respecto de estas en la misma situación en la que estuvo el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la valoración de las pruebas personales en lo que dependa de la inmediación, y concretamente, la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución '.
Pues bien, en el acto del juicio oral, el acusado libre y voluntariamente prestó declaración, en la que, tras manifestar que entendía y comprendía los hechos que conformaban la acusación, reconoció de forma expresa su participación en los mismos, lo que incide sin género de duda alguna en la antijuricidad y culpabilidad de la conducta imputada al mismo, y con ello, en la virtualidad eficiente de servir de prueba de cargo apta para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia prevenido en el art. 24 de la Constitución .
En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 señala que 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.
Dicho principio constitucional resulta de plena vigencia y aplicación al caso enjuiciado, puesto que, a los efectos de entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24CE, contamos también con la totalidad de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, dado que la Defensa no se opuso en el plenario a que se reprodujera en su totalidad por vía de prueba documental, con lo que la prueba testifical, pericial y documental solicitada en el escrito de calificación provisional al amparo del art. 785.1 de la LECr, quedó válidamente integrada en la acusación definitiva del Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Acusación Particular, sin la oposición de la defensa, lo que lleva a reconocer de forma expresa que la declaración de la víctima (que consta preconstituida al haber sido grabada en la fase instructora de la causa), debe ser tenida como prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, al venir avalada. como prueba de especial relevancia. por la declaración del acusado al reconocer su participación en los hechos enjuiciados.
En definitiva, a juicio de este Tribunal, tras valorar la prueba en conciencia y en la forma que determina el art. 741 de la LECr, no existe duda racional de la autoría por el acusado de los hechos descritos del relato de hechos declarados probados en el factumde esta resolución, y la afectación a bienes jurídicamente protegidos a favor de la víctima, cuyo consentimiento era inexistente por razón de la intimidación desplegada por el acusado al prevalerse de su condición de padre de la menor, de ahí que proceda hacer el pronunciamiento de condena solicitado por las acusaciones.
TERCERO.-En segundo lugar, también se dirige la acusación contra el inculpado por un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal; precepto éste que sanciona:
'2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.' Precepto redactado por art. 1 ocho LO 11/2003 de 29 septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
Tipo penal que exige entre otros el requisito de la habitualidad, y la jurisprudencial existente al respecto, así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2000 indica ' La 'habitualidad' que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del artículo 153 del Código Penal(actualmente art. 173) - y antes el 425C.P. de 1973 - es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penalestablece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. En este caso la sola lectura del relato histórico de la Sentencia pone de relieve que no estamos ante dos individuales acciones de agresión o violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante dos agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, que permite su consideración como 'habitual'.
Y más recientemente el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 17 de mayo de 2019 , establece ' 2. La STS de 24-3-2003, núm. 414/2003 , ha advertido que 'el adverbio habitualmente fue introducido por la LO 3/1989, de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 42.5 del CP de 1973 , antecedente del art. 153 del CP vigente de 1995 (antes de la reforma de la LO de 15-11-2003). Esta Sala interpretó, a partir de entonces, que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradores del tipo penal, y estimó, en la sentencia de 17 de abril de 1997, que la repetición de actos constitutivos de faltas, individualmente considerados, constituían delito al producirse de modo habitual. La LO 14/1999 , de 9 de junio, modificó el art. 153 del CP para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que: 'Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores'. La habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar, y, finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituirse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada. Reiteradamente ha precisado esta Sala que, al concepto de habitualidad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 CP que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras STS 662/02, de 18 de abril ).
Y aunque esta misma Sala haya señalado (Cfr. SSTS núm. 1208/2000, de 7 de julio ; y núm. 907/2002, de 16 de mayo ) 'que lo relevante para apreciar la habitualidad es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente', los hechos declarado probados en nuestro caso describen una situación plenamente incardinable en el art. 173.2 CP , ya que el recurrente es marido de la víctima. Fue condenado por un delito de maltrato el 26-52008, cono conocimiento de la vigencia de la pena de prohibición de aproximarse a ella, se instaló en el domicilio de la misma a mediados de agosto, contra su voluntad, amenazándola con matarla si le denunciaba. Durante ese periodo de tiempo hizo a su mujer objeto de continuas amenazas, agresiones e insultos. La encerró en su domicilio el 9-9-2008 para que no saliera. Sólo la dejó salir el 10-9-08 para acudir a un juicio en Málaga: la acompañó a ese juicio, impidiéndola salir del automóvil tanto en el trayecto de ida (donde le produjo una mordedura en un brazo), como en el de vuelta (activando el cierre centralizado y golpeándola en la cara, presionándola la cabeza con el cristal de la ventanilla). Tal situación de dominación y terror que va más allá de los actos considerados separadamente sólo cesó cuando el automóvil fue parado por la Guardia Civil por haber saltado su conductor una señal de Stop. A la luz de la anterior doctrina es fácil constatar que en la narración de los hechos probados se dan los elementos que integran la tipicidad del tipo aplicado, correctamente razonados en los fundamentos de la sentencia impugnada. La pretensión de que ha sido indebidamente aplicado el art. 173.2 del CP actualmente vigente está irremisiblemente condenada al fracaso. No se observa que la Sala de instancia hubiere cometido error iuris en la subsunción efectuada en el tipo de referencia de los hechos declarados probados. El motivo ha de ser desestimado.'
Aplicando dicha doctrina al caso examinado, por esta Sala también se llega a la convicción de la comisión de los hechos ahora examinados por parte del acusado, y ello, sobre la base de acreditarse los mismos por la prueba ya tenida en cuenta en el fundamento jurídico anterior (reconocimiento por parte del acusado y prueba reproducida en el plenario), que acredita una situación prolongada en el tiempo atentatoria contra la libertad sexual de la víctima, en la que por parte del acusado se ejerció una intimidación sobre su hija menor, prevaliéndose de su condición de progenitor, de los que son exponente como parte de tales comportamientos reiterados, los que se describen en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, por lo que, en tal conducta se encuentran concurrentes todos los requisitos del art. 173.2 del Código Penal.
CUARTO.-Finalmente, también se dirige la acusación contra el inculpado por un delito leve de coacciones del artículo 172.3 del Código Penal,en este caso, en la persona de su hijo Leopoldo.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 señala como requisitos del delito de coacciones, declarando que:
'(...) El delito de coacciones es una infracción penal que afecta a la libertad de obrar de las personas, requiriéndose para la existencia del delito que se haya producido efectivamente ese resultado. Los elementos precisos para su existencia son:
1°) una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la Ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiera, sea justo o injusto.
2°) que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose en el tiempo para incluir no solo una vis physica, sino también la intimidación o vis compulsiva e incluso la fuerza en las cosas o vis in rebus.
3°) que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que, si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiada la apreciación de una falta, a este respecto de la coacción se refiere el Código Penal, a la vez que a la de determinar la pena cuando dice que se debe atender 'a la gravedad de la coacción o de lo medios empleados', y teniendo en cuenta que en la jurisprudencia además del desvalor de la acción se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado.
4°) existencia de un elemento subjetivo que incluye no sólo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza, sino también un ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena.
5°) ausencia de autorización legítima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa eximente de justificación y que es frecuentemente el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber. (...)'.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002 , al respecto de la distinción entre el delito y falta de coacciones, declara: 'En reiterados precedentes jurisprudenciales hemos aludido a la relatividad de la distinción entre la violencia típica del delito y la de la falta. La diferencia se afirma desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo de la casación, sus capacidades invectivas y todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción. En términos de nuestra reciente jurisprudencia, debemos valorar la entidad cuantitativa de la fuera empleada o de la violencia ejercida y atender a la realidad circunstancial concurrente ( STS rec. 3908/1999, de 18 de mayo de 2001 )'.
Y en este mismo sentido se pronunció la sentencia de 2 de febrero de 2010 al expresar 'que la gravedad de los actos coactivos debe entrar siempre en consideración a los efectos de dilucidar su carácter delictual o el de mera falta(actual delito leve tras la reforma efectuada por la LO 1/1025), (...) a esta finalidad resulta necesario valorar la mayor o menor trascendencia del acto de coacción, la intensidad de la presión ejercida y el grado de malicia y de culpabilidad del agente'.
Todos estos requisitos concurren en el caso enjuicio, en atención al aprueba practicada, por lo que también procede hacer el pronunciamiento de condena solicitado por las acusaciones.
QUINTO.- De los delitos anunciados es responsable criminalmente en concepto de autor ( arts. 27 y 28 CP ), el acusado Iván, por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.
SEXTO.- En la comisión del expresado delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes:
1.- La circunstancia agravante de reincidencia del n.º 8 del artículo 22 del Código Penalen relación con los delitos A) y C).
2.- La circunstancia atenuante de alteración psíquica de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penalen relación con los delitos A), B) y C), ambas en relación con el artículo 66.2 del Código Penal.
SEPTIMO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, debe tenerse en cuenta que el art. 66 CP , en el que el Ministerio Fiscal se apoya para solicitar las penas, contiene una norma de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a principios constitucionales, por lo que se considera que la pena impuesta es la más adecuada a los criterios expuestos y al caso concreto.
Pues bien, en el presente caso, al concurrir las señaladas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no haberse opuesto el acusado ni su representación procesal a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, procede, en equidad, imponer las penas que constan reflejadas en el antecedente de hechos segundo de esta resolución.
OCTAVO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal, siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.; siendo jurisprudencia reiterada la que establece que, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).
A este respecto, y en relación con el daño moralsolicitado por las acusaciones, al considerar una afectación psicológica en la víctima como consecuencia del abuso sexual con acceso carnal, debe señalarse que el art. 109 del CP establece que, '1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil'
Asimismo, el art 110 del CP , establece que,' Laresponsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño 283. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales'.
Finalmente, el art 115 CP , establece una exigencia cual es que 'Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.
En consecuencia, debe señalarse que para que proceda la indemnización de daños derivados de un delito resulta necesario:
1º- Que se condene por la comisión de un hecho delictivo.
2º- Que se acredite la producción de unos daños.
3º- Que dichos daños deriven de la actuación delictiva.
En relación con los daños morales,el Tribunal Supremo ha venido destacando, en Sentencias como la de 4 de febrero de 2005 que, ' al respecto, corresponde recordar que la doctrina jurisprudencial mantiene la posición de que la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado (entre otras, SSTS 31 de mayo de 1983 y 25 junio de 1984 )'.
Por su parte, en cuanto a la acreditación del daño moral y la necesidad de prueba de este, establece la Jurisprudencia una moderación en relación con la prueba que se exige para justificar los daños materiales. Así señala que: (TS 11-11- 2003) 'La jurisprudencia exige acreditar la realidad y alcance del daño y es aplicable al daño moral, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2000 que ha añadido al respecto: 'La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (S. 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( s. 14 diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( s. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 . Cuando el daño moral emane de un daño material ( s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad ( Ss. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.'
Así, el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 6 y 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 27 de septiembre de 1999 '-.
Por su parte, la Sentencia del TS de 29-09-2003 señala que, ' también hay que recordar que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia ( Sentencia de 5 de junio de 1998 ). La restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( Sentencias de 16 de mayo de 1998 ). Cierto es que los perjuicios morales por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia pueden con ello tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos que fluyen inequívocamente'.
En el caso enjuiciado, tomando en consideración la doctrina anteriormente expuesta, y al tenor de la aceptación de los hechos y responsabilidad penal y civil por parte del mismo, a la que no se opuso su defensa, procede condenar al acusado en los términos señalados en el antecedente de hecho segundo de esta resolución.
NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239y 240 LECr, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer al acusado el pago de las costas procesales por el delito objeto de condena, incluidas las de la Acusación Particular.
Con base en los preceptos citados, en el artículo 1 del Código Penaly en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iván, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -agravante de reincidencia y atenuante de alteración psíquica-, a la pena de TRECE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.
Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 48y 57 del Código Penal, el acusado no podrá aproximarse a menos de 500 metros a Josefa y Jose Pedro, a su domicilio, y lugar de trabajo o estudio y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante 20 añosdesde la firmeza de la presente resolución; todo ello con el apercibimiento expreso de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468 CP .
II.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iván, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de alteración psíquica, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y costas procesales.
Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 48y 57 del Código Penal, el acusado no podrá aproximarse a menos de 500 metros a Josefa, Jose Pedro y a Laura, a su domicilio, y lugar de trabajo o estudio y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante 5 años.
III.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Iván, como autor criminalmente responsable de un delito leve de coacciones, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -agravante de reincidencia y atenuante de alteración psíquica-, a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y costas procesales.
Asimismo, de conformidad con el art. 192.1 del C.P, procede la imposición de la medida de libertad vigiladapor tiempo de 10 años); y ex artículo 192.3 CP, la privación de la patria potestadrespecto de sus hijos Josefa y Jose Pedro.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar, por daño moral y secuelas, a Josefa en la cantidad en 25.000 euros,y a Leopoldo, en la suma de 5000 euros, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
En todo caso, SERÁ DE ABONO al condenado el tiempo que hubiera sufrido de prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior ( art. 58 CP ).
DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.
NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, con la advertencia de que la misma es FIRME, al haber manifestado 'in voce'su voluntad de norecurrirla, salvo que concurra lo previsto en el art. 787.7 de la LECr.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr D. LuIs Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.
