Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00172/2021
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFM
Modelo: 213100
N.I.G.: 19257 41 2 2012 0100154
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000662 /2020-J
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000227 /2018
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Onesimo, Pascual , Pedro , Plácido , Rafael
Procurador/a: D/Dª ELADIA RANERA RANERA, SONIA LAZARO HERRANZ , SANTOS MONGE DE FRANCISCO , SANTOS MONGE DE FRANCISCO , SANTOS MONGE DE FRANCISCO
Abogado/a: D/Dª MARIA PALOMA LOPEZ ARENAS, , MARIA DE LA HOZ VALLEJO CHECA , MARIA ELENA TIZON HERNANDO , JESUS Mª ANDUJAR URRUTIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 172/21
En Guadalajara, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 227/18, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo 662/20, en los que aparece como parte apelante Onesimo, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª ELADIA RANERA RANERA, y dirigido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA PALOMA LOPEZ ARENAS, Pedro e Plácido representados por el/la Procudor/a de los Tribunales D. SANTOS MONGE DE FRANCISCO y dirigidos por el Letrado/a D/Dª. MARIA DE LA HOZ VALLEJO CHECA, Rafael representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª SANTOS MONGE DE FRANCISCO, y dirigido por el/la Letrado/a D/Dª JESUS MARIA ANDUJAR URRUTIA y Pascual y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, sobre robo con fuerza en las cosas y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª ISABEL SERRANO FRIAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- En fecha 13 de marzo de 2020, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Pascual mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, fue contratado para la poda de árboles en la finca propiedad de Carlos Ramón y sita en el paraje ' DIRECCION000' en el Camino de DIRECCION001 o Camino de DIRECCION002 a principios del año 2012 percatándose de la existencia de una serie de construcciones donde su propietario guardaba diversos útiles de jardinería, por lo que el indicado acusado, con un evidente ánimo de lucro, contactó seguidamente para informar de dichos objetos y su lugar de ubicación con el ahora también acusado -al que le unía una relación de amistad en aquella época - Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, quién aprovechando esa información entre los días 11 a 15 de enero de 2012,forzó el candado de la puerta que daba acceso a la mencionada finca y cuando se encontraba en el interior de la misma, procedió a romper el candado del cuarto de herramientas así como a forzar la cerradura de la puerta principal de la vivienda, utilizada como segunda residencia por su propietario y frecuentemente utilizada en época vacacional como durante el solsticio de verano, para que, con un evidente ánimo de lucro, sustraer: dos desbrozadoras, tres motosierras, una máquina trilladora mecánica -todo ello de la marca comercial STILL-, una mula mecánica -de la marca comercial HONDA-y una carabina de aire a presión de la marca comercial GAMO. Posteriormente, el acusado Pedro ofertó las desbrozadoras y las motosierras entre los lugareños siendo ello comúnmente conocido. SEGUNDO.-Meses después, resulta probado y expresamente así se declara que, entre los días 18 de junio y 21 de junio de 2012, los acusados Pedro y Onesimo, este último mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, haciendo uso de la información facilitada por el acusado Pascual acudieron nuevamente a la anterior finca de DIRECCION002, siendo que con evidente ánimo de lucro, solo el primero de los acusados tiró la puerta de entrada de la mencionada finca, para después, forzar la puerta de un cobertizo en cuyo interior se encontraba una sofisticada máquina cortacésped (con asiento incorporado para facilitar la labor de jardinería) de la marca comercial STIHL y una motobomba que se encontraba depositada en el interior de la vivienda, haciéndose los acusados Pedro y Onesimo, con dichos útiles. La máquina cortacésped, al principio, fue depositada por Onesimo en el local de una peña a la que pertenecía, pero después y, concretamente, a finales del mes de junio de 2012, la misma fue vendida por el acusado Onesimo al Alcalde de DIRECCION003 por valor de 600 euros, con la anuencia del acusado Pedro que, desde el inicio intervino en el trato. El Sr. Carlos Ramón propietario de la finca siniestrada únicamente recuperó, tiempo después la máquina cortacésped, no así el resto de los objetos sustraídos, reclamando por ello, así como por los daños y perjuicios ocasionados en su propiedad. TERCERO.-Resulta probado y expresamente así se declara que entre los días los días11 y 12 de enero de 2012, los acusados Pascual, Pedro e Plácido, este último, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se trasladaron a la finca ' DIRECCION004', compuestas por varias viviendas - disfrutadas como segundas residencias durante diferentes épocas como fines de semana y vacaciones de invierno y verano-por sus propietarios los Hermanos Rogelio, uno de ellos fallecido durante la instrucción de la causa, siendo que los dos primeros acusados - Pascual Y Pedro-penetraron en su interior, mientras que el tercer acusado - Plácido-permaneció en el exterior, y con un evidente ánimo de lucro, rompieron puertas ventanas, cancelas, candados y cadenas y puertas, hasta que accedieron a cuatro viviendas, de modo que a la casa grande entraron rompiendo la ventana Velux instalada en el tejado, para una vez en su interior, causar daños en la estantería del salón y en los libros depositados en la misma, llegando a romper un reloj de madera, así como una salida de emergencias y un extintor. Además, en la vivienda denominada ' DIRECCION005', rompieron una ventana, la persiana de aluminio motorizada, el vidrio de seguridad, el mecanismo de la puerta del garaje, del registro de calefacción y la placa de vitrocerámica. Asimismo, en la vivienda conocida como ' PABELLON000', produjeron daños en la cancela metálica y rompieron la puerta de madera y las cortinas de una ventana. Finalmente, en la casa denominada ' DIRECCION006' rompieron la puerta de chapa metálica y la puerta de madera. Además, en una navecilla de la finca, los acusados rompieron la puerta de madera de acceso. Como consecuencia de ello, estos se hicieron con 4 TV de plasma, un sintonizador TDT, Cinta, CE o DVD, placa cerámica, una lámpara Ptolomeo, una caja de herramientas la cual contenía un taladro de la marca comercial HILTY, diversas cabezas de animales disecados, colmillos de facochelo, colmillos de jabalí, cornamenta de venado y de corzo, y un reloj de pared, así como una escopeta marca Garbi de calibre 12, hecha a medida, una escopeta del calibre 32 Parkemy CM serie NUM000, con número de guía de pertenencia NUM001. Una parte de estos objetos fueron trasladados por los acusados Pascual y Pedro a una casa de DIRECCION003 (Guadalajara) y otra parte se la dieron al acusado Plácido, que regaló algún objeto a un amigo. Los Hermanos Rogelio no han recuperado ningún objeto, reclamando, no solo estos, sino también por los daños y perjuicios causados en la finca, si bien, su compañía aseguradora satisfizo una cuantía dineraria por el siniestro antes de la celebración del juicio plenario. CUARTO.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Onesimo y un menor encartado entre los días 1 y 3 de febrero de 2013, entraron en las instalaciones que la ONG ACCEM y SAVIA NUEVA, S.L. posee en el Camino DIRECCION007 de DIRECCION001 (Guadalajara), consistente en un huerto de una hectárea con invernaderos y tres casetas cerradas donde se guardaba material de trabajo, estando el recinto cerrado por un muro exterior de piedra con una puerta y forzando la puerta exterior, así como las dos de las casetas, fracturaron ventanas, puertas y candados, y sustrajeron 2 desbrozadoras marca Husquarna 345FR, 1 desbrozadora marca Husquarna 250FX, 1 desbrozadora marca Stihl 350FS, 1 desbrozadora de mochila con cortasetos y motosierra, 1 motosierra marca Husquarna 346XP,1 motosierra marca Husquarna 338SPT, 1 cortasetos marca Kawasaqui, 1 cortasetos marca Husquarna 123HD, 1 biotrituradora marca Viking GE365, 1 soplador-aspirador marca Husquarna 125BVX, 1 soplador atomizador marca Stihl SR450, 1 radial marca Makita, 1 radial marca Hitachi, 1 radial amoladora marca Bosch, 1 cortacesped marca Husquarna LC48V, 1 cepillo eléctrico marca Skill, ropa de trabajo consistente en 1 caja de peto marca Husquarna anticorte 6 unidades, 4 cascos marca Stihl estándar, 4 arneses de desbrozadoras, 1 caja llena de herramientas metálica de color azul, tijeras de poda, cepillos de madera, sogas y 2 mangueras de cable eléctrico. Casi todos los efectos fueron recuperados por la ONG y su responsable Sr. Casiano no reclama nada, pues respecto de una desbrozadora que faltaba, el menor encartado fue abonando su valor a plazos. QUINTO.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Onesimo en el mes de mayo de 2013 vendió la máquina desbrozadora, marca HUSQUARNA 345 PR, perteneciente a la ONG ACCEM así como un casco y peto, al acusado Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién aun conociendo su procedencia ilícita, abonó por todo ello la cantidad de 140 euros, motivando que el acusado Onesimo dejara a disposición del acusado en la gasolinera de DIRECCION008 (Guadalajara) sita en el pk NUM002 (sentido Madrid), para ser retirada por un intermediario, ajeno a la operación y posteriormente entregarla al acusado que la introdujo en su patrimonio. El responsable de la ONG ACCEM Sr. Casiano no reclama la desbrozadora, pues su valor fue abonado a plazos por el menor encartado. SEXTO.-Consta en la causa informe de tasación pericial referente al valor de los bienes sustraídos y los daños causados, así como informe Médico Forense extendido a nombre de Onesimo relativo a consumo de sustancias tóxicas. SÉPTIMO.-No ha quedado probado que el acusado Higinio tuviera implicación en los hechos por los que venía enjuiciado. OCTAVO.-No ha quedado acreditado que el resto de los acusados intervinieran en más hechos que los que se relatan ut supra'.
Y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Pascual, Pedro y Onesimo, como autores penalmente responsable de un delito de robo continuado con fuerza en casa habitada, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago en proporción de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Plácido, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago en proporción de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Rafael, como autor penalmente responsable de un delito de receptación, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago en proporción de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Higinio, del delito de robo por el que venía siendo enjuiciado con todos lo pronunciamientos favorables y costas de oficio. Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusado Pascual, Pedro, e Plácido a que indemnicen conjunta y solidariamente a los hermanos Rogelio en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia con deducción de la cantidad abonada por la entidad aseguradora. Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Pascual, Pedro y Onesimo a que indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad de 5.930 euros por los objetos sustraídos y en 300 euros la reparación de daños. No obstante, Onesimo solo indemnizará respecto de los daños y perjuicios sufridos en la propiedad del Sr. Carlos Ramón en la segunda sustracción, teniéndose en cuenta que el objeto de apoderamiento se circunscribió a una motobomba (la máquina cortacésped fue devuelta a su legítimo propietario). En todos los casos, habrá que añadir los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civila las cantidades indicadas. PARA EL CASO DE QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN DEVINIERA FIRME PARA LOS ACUSADOS Pascual, Onesimo Y Pedro, NO EXISTE NINGÚN DOCUMENTO ACREDITATIVO DE QUE LOS HECHOS SE COMETIERAN A CAUSA DE LA COMPULSIÓN DEL CONSUMO DE DROGAS NI DE QUE LOS MISMOS HUBIERAN SIDO DELINCUENTES FUNCIONALES EN EL MOMENTO DE LOS HECHOS. TAMPOCO SE HA ACREDITADO EL SUPUESTO EXCEPCIONAL DEL ART. 80.3 CP NIDEL ART. 80.4 CP , ADEMÁS DE QUE LOS ACUSADOS NO PUEDEN SER MERECEDORES DEL CITADO BENEFICIO DE ACUERDO CON SU COMPORTAMIENTO POCO EMPÁTICO CON LAS VÍCTIMAS Y NO CONCURRIR, DESDE LUEGO, LOS REQUISITOS DEL ART. 80.1 CP . LAS CUANTÍAS RELATIVAS A RESPONSABILIDAD CIVIL SE FRACCIONANY DEVERÁN SER ABONADAS EN 24 MESES CON INICIO EN EL MES SIGUIENTE A QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN DEVENGUE FIRME Y ULTERIORES PAGOS ENTRE LOS DÍAS 1 A 10 DE CADA MES. PARA EL ACUSADO Plácido SI SE CONCEDE EL BENEFICIO PENAL DE LA SUSPENSIÓN ORDINARIA EX ART. 80.1 CP DE LA PENA DE PRISIÓN CONDICIONADA A QUE NO DELINCA EN 3 AÑOS Y ABONE LA CUANTÍA RELATIVA A RESPONSABILIDAD CIVIL EN 24 MESES CON INICIO EN EL MES SIGUIENTE A QUE LA PRESENTE RESOLUCIÓN DEVENGUE FIRME Y ULTERIORES PAGOS ENTRE LOS DÍAS 1 A 10 DE CADA MES. EL INCUMPLIMIENTO DE ELLO DARÁ LUGAR A LA REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.PARA EL ACUSADO Rafael SE CONCEDE EL BENEFICIO PENAL DE LA SUSPENSIÓN ORDINARIA EX ART. 80.1 CP DE LA PENA DE PRISIÓN CONDICIONADA A QUE NO DELINCA EN 2 AÑOS. EL INCUMPLIMIENTO DE ELLO DARÁ LUGAR A LA REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD'.
TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Onesimo, Pascual, Pedro Plácido y Rafael, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 14 de julio del año en curso.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Hechos
I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, salvo a lo que se refiere a la intervención en los mismos de Pedro los hechos enjuiciados tienen lugar en enero de 2012, junio 2012, febrero y mayo de 2013 celebrándose el juicio oral del 9 al 11 de marzo de 2020. No se ha acreditado la participación de Pedro en los hechos enjuiciados.
Fundamentos
PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por los condenados en la sentencia dictada por el Juzgado num. 1 de lo penal de Guadalajara, invocando Pascual la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al acordarse las intervenciones telefónicas únicamente sobre simples sospechas y careciendo los autos de juicio de proporcionalidad y excepcionalidad, siendo este el único medio de investigación respecto al mismo, así como la vulneración del principio de presunción de inocencia como consecuencia del error en la valoración de la prueba, siendo el único dato que le vincula con el robo en la finca del paraje de DIRECCION000 la contratación por el dueño para podar árboles y su manifestación en torno a unos rumores. En cuanto al robo en la finca ' DIRECCION004' considera igualmente insuficiente la prueba consistente en declaración de los coimputados Sr. Onesimo y Sr. Plácido, considerando que hay un agravio comparativo por cuanto se implica en igual forma al Sr. Higinio y este ha sido absuelto, interesando por último y de forma subsidiaria la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas.
Onesimo mantiene la nulidad del auto de intervención telefónica y de entrada y registro, cuestiona la denegación de la declaración testifical del Sr. Primitivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues la única prueba de su intervención en el robo del camino de DIRECCION002 es las intervenciones telefónicas interviniendo en la venta.
En relación a sustracción de objetos en el invernadero de la ONG DIRECCION009, se admite su participación, si bien se considera que no es un robo sino hurto y que en cualquier caso no concurre la agravante de casa habitada o local abierto al público. Se cuestiona también la no aplicación de la circunstancia modificativa de colaboración con la justicia y por último de la de dilaciones indebidas, la de reparación del daño, la del articulo 21.2 siquiera como analógica por drogadicción así como se invoca la falta de proporcionalidad de la pena instando se aplique en su grado mínimo.
Plácido cita el principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo, negando existan pruebas de su autoría en el robo del ' DIRECCION004', así como la circunstancia de dilaciones indebidas, confesión y reparación del daño.
Rafael pide la nulidad de las actuaciones al no haber recibido traslado de las actuaciones y no poder instruirse ni formular escrito de defensa. Se invoca el artículo 784.1 de la Lecrim que considera vulnerado al no haberse dado traslado físico de las actuaciones debiendo haber sido el Juzgado quien realizara las fotocopias. Se mantiene a continuación la vulneración del principio de presunción de inocencia, la indebida falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
Jose Carlos en cuanto al robo en el paraje de DIRECCION000 o DIRECCION002, niega su participación siendo solo Onesimo quien le relaciona con el mismo, limitándose a acompañarle en el traslado de la máquina cortacésped al alcalde de DIRECCION003 ignorando su procedencia. En relación al robo en DIRECCION004, niega su participación, no consta intervención telefónica que lo incrimine ni se deriva de la entrada y registro, negando eficacia a la declaración incriminatoria de Plácido.
SEGUNDO.-Comenzando por el recurso de Pascual y la impugnación de la legalidad de la intervención telefónica, refiere al respecto la Juzgadora como los autos al respecto se apoyan en indicios fruto de las investigaciones de la Guardia Civil.
Recoge el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 55/2020 de 18 Feb. 2020, Rec. 1782/2018 en relación a los indicios necesarios ' Hemos dicho que la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).
En efecto, junto con el apoyo del Ministerio Fiscal, podemos declarar que los indicios que se ponen de manifiesto son suficientes para poder dictar el Auto de intervención telefónica, validando la injerencia, a los efectos de lo disciplinado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna . Son conductas muy graves llevadas a cabo tanto por particulares como por funcionarios de policía, que dan lugar después a una investigación mucho mayor.'
Respecto a la nulidad de la autorización de entrada y registro que invoca el penado Onesimo nos remitimos a la misma STS: ' En el segundo motivo, y por idéntica vía que el motivo anterior, la parte recurrente solicita la validez del Auto acordando la entrada y registro en la taquilla, armero, despacho y vivienda de Adrian, al no existir infracción del art. 18.2CE. La Audiencia «a quo» declara también nula tal diligencia por falta de motivación judicial de la injerencia.
El Auto es respuesta a la petición policial formulada el 6 de mayo de 2008 en el que se justifica la necesidad de dicha autorización, mediante la exposición de las investigaciones practicadas -entre ellas, las intervenciones telefónicas- que ponen de manifiesto prácticas irregulares y/o delictivas, que precisan para su investigación la medida solicitada y después acordada.
Tenemos a la vista el oficio policial de fecha 6 de mayo de 2008, por medio del cual la Brigada de la policía judicial actuante solicita del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, como medida de cierre de la investigación, la entrada y registro en las dependencias la policía judicial de DIRECCION010 (Madrid), y particularmente en lo que afecta a este recurso, en el despacho de Adrian, taquillas y armeros correspondientes al mismo, así como en su domicilio.
Las razones en que apoya el Grupo Operativo de la policía judicial nº XVI de la UDYCO, se fundamentan en la investigación policial practicada por orden del Juzgado de Instrucción al que solicitan la medida, el resultado de las intervenciones telefónicas, dando cuenta del inicio de las diligencias consecuencia de la denuncia de dos testigos protegidas...'
Continua dicha resolución:
'En este caso, la Audiencia considera que el Auto que autoriza la entrada y registro adolece, como ya aconteció con los autos de intervención telefónica, de una insuficiente motivación que determina su nulidad. Igualmente declara la inutilidad del resultado de la diligencia de entrada y registro.
Sin embargo, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se da por probado el hallazgo de una serie de armas, como resultado de la confesión del propio Adrian, en el sentido de que tales armas las tenía en su casa o bajo su control. Sin embargo, argumentan los jueces «a quibus» que para decidir sobre el buen estado de funcionamiento de las ocupadas, y con respecto a la disposición del número de serie de las mismas, es imprescindible acudir a un informe pericial que necesariamente se sustenta en un examen directo de las armas, por lo que la condena debería apoyarse en algo más que en la simple confesión del acusado, pues señalan que hay hechos que el acusado no admite. Esta es la razón del pronunciamiento absolutorio.
El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).
La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4).
En definitiva, con la STS 1043/2010 , hemos de concluir que para que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda ser estimado, la decisión controlada ha de ser fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica.
De manera que, como antes hemos resuelto, aquí ocurre lo propio, los indicios por remisión son suficientes para sustentar la medida de injerencia acordada, por lo que declarándose la validez de tal resolución judicial, hemos de retrotraer la causa al momento de valorar las pruebas correspondientes a tal diligencia de entrada y registro. Lo que tendrá la incidencia que razone el Tribunal sentenciador a la vista de tales argumentos, y en la medida en que el hallazgo de los vestigios citados, ha sido considerado como un hecho probado en la resultancia fáctica de la misma.'
Obra a los folios 177 y siguientes del procedimiento, tomo 1 solicitud de intervención telefónica de la guardia civil, motivada aludiendo a la existencia de varios robos en la zona y la compra de material por el Ayuntamiento de DIRECCION003, cuyo importe se abonó a Onesimo al que se identificó acompañado del menor Mariana, el uso de una furgoneta de la empresa DIRECCION011, por Pedro, así como la sospecha de uno de los propietarios afectados de la autoría por Pascual que trabajó en una de las fincas y ofreció después determinada maquinaria, dictándose el auto de 19 de marzo de 2013 que es debidamente motivado no teniendo la medida carácter prospectivo sino que va dirigida a investigar unos hechos concretos en relación a unas personas también concretas respecto a las que existían unos indicios prorrogándose por auto de 18 de abril de 2013 igualmente motivado.
Rechazada la objeción en cuanto a la intervención telefónica procede rechazar igualmente la relativa a la entrada y registro que el apelante deriva de la primera aludiendo a 'su conexión de antijuridicidad'.
Siguiendo con el recurso de Pascual se invoca la vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo distinguiendo entre las dos fincas. Como prueba de cargo la Juez alude a las intervenciones telefónicas que no se reprodujeron en el juicio por no interesarlo nadie dándose por reproducida la documental y pudiendo valorarse dicha diligencia siendo Pascual el vínculo con la finca DIRECCION002, pues estuvo allí trabajando existiendo además un volcado de los whatsapps de su teléfono móvil con el también acusado Plácido (folio 972) y los contactos telefónicos de Pascual con Onesimo, quien recibe el importe de la venta de la maquina cortacésped sustraída. Al folio 517 obra la trascripción telefónica, fechada el 24 de mayo de 2013, de Pascual con un interlocutor que le pide unos chalecos de desbrozadoras.
En cuanto al robo en la finca propiedad de la familia Rogelio, consta la implicación por el coimputado Onesimo que efectivamente es insuficiente por sí sola como prueba de cargo aun no teniendo interés autoexculpatorio, pero valorada con el resto de la prueba permite llegar a un pronunciamiento condenatorio y así tiene la naturaleza de prueba de cargo la documental consistente en whatsapps de su móvil que recoge una conversación con Plácido relativos a unos colmillos y venta de cabezas, refiriendo Plácido a Pascual que tiene un contacto para venderle cabezas lo que le vincula con la finca referida de la familia Rogelio.
Razona la Juez de forma coherente y motivada los vínculos de Pascual con el resto de implicados y los indicios, plurales, que le relacionan con los hechos delictivos enjuiciados integrando así prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia.
Se invoca por último por el mismo la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas teniendo en cuenta que fue detenido el 6 de agosto de 2013 y no es hasta el 3 de octubre de 2017 cuando se presenta escrito de acusación por el Ministerio Fiscal señalándose la vista del juicio del 9 al 11 de marzo de 2020, siete años pues más tarde.
La pena que se impone es en grado mínimo teniendo en cuenta que se trata de robo en casa habitada y continuado, no hay duda de que así se considera a estos efectos la segunda residencia, pues el concepto se objetiviza prescindiendo del conocimiento de la sospecha que tenga el reo de que la casa no está habitada en aquel momento ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1985), 29 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1992 , entre otras).
Según se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1990, se incluye en el concepto de casa habitada la llamada segunda vivienda, si está habitada; poniéndose también de relieve que es irrelevante el que los sujetos se cercioraran previamente de la ausencia de los habitantes, porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan sólo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente, ya que cualquier persona puede tener más de una morada, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de presentarse en cualquier momento el morador ausente ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1987 y 14 de julio de 1989), entre otras).
Habrá que pronunciarse entonces si la tramitación del procedimiento ha sido excesiva e integra en mayor o menor medida una dilación indebida.
Los hechos tienen lugar en el año 2012 comenzando las actuación es en marzo de ese año. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 22/2021 de 18 Ene. 2021, Rec. 944/2019 ha calificado de circunstancia muy cualificada el transcurso de siete años pero matizando la necesidad de señalar los periodos de paralización: ' el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.
De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.
Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso-, como es la de precisar el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.
2.3. En el caso, las informaciones aportadas por el recurrente en el desarrollo del motivo se contraen a destacar la tardanza de casi cuatro años en la elaboración y ratificación del dictamen pericial caligráfico, interesado como diligencia instructora por la acusación particular. No obstante, pese a la escasa descripción por parte del recurrente del iter procesal, no podemos obviar, en los propios términos precisados en la sentencia de instancia, otros datos que indican retrasos significativos en el curso del proceso. Como los más de cuatro meses transcurridos entre que se dictó el auto de prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado y se presentó escrito de acusación y los casi diez meses de tardanza en la formulación del escrito de defensa desde que se ordenó la apertura del juicio oral.
Lo que arroja un resultado concluyente: de los siete años de prolongación de la causa hasta la sentencia definitiva más de cinco son consecuencia de una tramitación significativamente disfuncional, desligada de toda vinculación con la complejidad del objeto procesal que, por otro lado, debe calificarse de mínima.'
La S. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 733/2018 de 1 Feb. 2019, Rec. 142/2018 recogía que siete años integra una circunstancia atenuante simple:
'Se estima que siete años de duración de la causa son más de lo debido y deseable, pero no es un tiempo escandaloso si atendemos al nivel, no excesivo pero sí por encima de lo ordinario, de complejidad de la investigación y al conjunto de vicisitudes procesales y sucesivas correcciones en la línea investigadora. Improcedencia de la atenuante muy cualificada.'
Los criterios jurisprudenciales han sido desarrollados por las Audiencias Provinciales siendo esclarecedora la sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, Sentencia 421/2019 de 26 Jun. 2019, Rec. 1586/2018 que recoge:
'Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).
En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .
El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .
Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica laLey Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, delCódigo Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.
La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).
La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.
En el caso a examen, teniendo en cuenta el periodo de paralización, de casi dos años desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (diligencia de fecha 4 de abril de 2014 al folio 403) hasta el auto admisión de pruebas (de fecha 5 de febrero de 2016 al folio 405), procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como simple atendiendo a los criterios anteriores, que es lo que ha hecho el Juzgador a quo'.
Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa y atendiendo también a Sentencia de esta misma sección XVI de esta Audiencia Provincial de 22 de Mayo de 2018, la atenuante de dilaciones indebidas concurre en el caso que nos ocupa. Estamos hablando de hechos sucedidos hace unos cinco años y seis meses o seis años. Ese simple dato objetivo acredita la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, máxime teniendo en cuenta que los acusados no han tenido una labor obstruccionista en el devenir de la causa, habiendo estado a disposición del Juzgado instructor y de esta Audiencia Provincial. Ahora bien para la consideración de la concurrencia de dicha atenuante como muy cualificada, sería preciso un plus. Desde el punto de vista objetivo no se alcanzan los siete años de demora, que puede considerarse el límite impuesto por el Tribunal Supremo y si analizamos la totalidad de la instrucción de la causa, no se aprecian paralizaciones que vayan más allá de algunos pocos meses. Se trata de una instrucción ciertamente complicada, compleja. Se analizaron muchos hechos, si bien se centró la acusación en solo cuatro de ellos, fueron oídos muchos testigos, los investigados son cuatro, se han practicado multitud de diligencias de investigación testificales, documentales y periciales. De hecho la causa alcanza casi los 1.200 folios, tres tomos y la investigación se prolongó, como decimos sin grandes paralizaciones, hasta providencia de fecha 22 de Diciembre de 2016 (folio 926). Se da traslado al M. Fiscal para que califique y lo hace en fecha de Abril de 2017, se dicta auto de apertura de juicio oral en Junio de 2017. La fase intermedia se prolonga algo más, hasta la última calificación de las defensas y se remite a esta Audiencia Provincial en Noviembre de 2018. Se señaló juicio para Mayo de 2019 y hubo de suspenderse (aquí sí por causa del acusado Virgilio) y se celebró finalmente el día 11 de Junio de 2019, habiéndose dictado esta sentencia a los pocos días. Como decimos el enjuiciamiento de los hechos se ha demorado casi seis años, pero no ha habido paralizaciones extraordinarias y estamos hablando de una causa de gran complejidad, con diversidad de hechos, de perjudicados y de acusados. Concurre , no obstante la atenuante de dilaciones indebidas, pero estamos muy lejos de poder considerar concurrente dicha atenuante como muy cualificada'.
Pues bien si atendemos al dato objetivo del transcurso de más de siete años desde los hechos, es obvio ha transcurrido más de siete años desde los hechos de enero de 2012 junio de 2012, febrero de 2013 hasta el juicio, del 9 al 11 de marzo de 2020 y faltarían menos de dos meses en cuanto a los hechos mayo de 2013. Señala la defensa de Onesimo algunas de las paralizaciones que ponen de relieve una tramitación excesivamente dilatada y lenta sin ignorar la complejidad, son varios robos pero injustificable en un órgano judicial con un número de procedimientos limitado, lo que justifica la apreciación como muy cualificada de la circunstancia invocada reduciéndose así la pena en un grado para todos los encausados estimándose en este punto el recurso.
TERCERO.- Onesimo como apuntábamos al comienzo de esta resolución mantiene la nulidad del auto de intervención telefónica y de entrada y registro, extremo ya resuelto, cuestiona la denegación de la declaración testifical del Sr. Primitivo.
Entiende la recurrente que se ha vulnerado el derecho de la misma a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, con vulneración por ello de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la CE , interesando la admisión de tales pruebas por esta Sala y, en su defecto, la nulidad de la sentencia recurrida por tal razón, al haber formulado la oportuna protesta en el acto del juicio oral. En lo concerniente a las diligencias probatorias y del derecho a su práctica por la defensa, la doctrina jurisprudencias del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 386/2.012, de 18 de mayo, dispone que 2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004; 77/2007; 208/2007; 121/2009; 89/2010; 2/2011; y 14/2011, entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos: a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional. b) Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. c) No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable. d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. e) Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.
Resolviendo el supuesto de autos bajo del prisma del derecho de la defensa a la práctica de las pruebas pertinentes y necesarias en el proceso penal, la prueba no se considera necesaria no justificando la trascendencia que podría tener la misma en orden al esclarecimiento de los hechos.
A continuación se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues la única prueba de su participación en el robo del camino de DIRECCION002 es las intervenciones telefónicas.
En relación a sustracción de objetos en el invernadero de la ONG DIRECCION009, se admite su participación si bien se considera que no es un robo sino hurto y que en cualquier caso no concurre la agravante de casa habitada o local abierto al público. Se cuestiona también la no aplicación de la circunstancia modificativa de colaboración con la justicia y por último de la de dilaciones indebidas, la de reparación del daño, la del articulo 21.2 siquiera como analógica por drogadicción así como se invoca la falta de proporcionalidad de la pena instando se aplique en su grado mínimo.
En relación con la prueba de cargo existente hay que destacar que las intervenciones telefónicas arrojan un resultado esclarecedor que detalla la Juez en su sentencia donde desmenuza las conversaciones que tienen un claro contenido incriminatorio a lo que añadir el resto de indicios como es la venta de una maquina cortacésped de ilícita procedencia al alcalde de DIRECCION003, encontrándonos ante la valoración de prueba personal fundamentalmente junto a la documental no acreditándose error en la apreciación de la misma.
La sentencia no mantiene que el robo en la ONG sea un robo en casa habitada señalando al efecto que ' los hechos descritos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosasy alguno de ellos consumados en casa habitada...' siendo un robo al tratarse de espacios cerrados que requirieron fuerza para acceder a los mismos.
Son varias las circunstancias modificativas que se invocan debiendo aplicarse la de dilaciones indebidas anteriormente acogida. En cuanto a la de colaboración o confesión tardía tal y como la describe el recurrente es desarrollada por la jurisprudencia citando a título de ejemplo la S. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 545/2018 de 13 Nov. 2018, Rec. 1632/2017: ' El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: ' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio ).
Es evidente que, en el caso analizado, la declaración en la que los recurrentes admitieron la autoría de los hechos se produjo después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ellos. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( STS 1109/05, de 28 de septiembre o 1063/09, de 29 de octubre ).
Y es precisamente esta la razón en la que se asienta la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el caso enjuiciado.'
Teniendo en cuenta que el reconocimiento de los hechos es solo en relación con uno de ellos y el momento en que se produce no puede entenderse integrada la circunstancia denominada confesión tardía y aplicar la atenuante analógica.
Por lo que se refiere a la atenuante invocada de reparación del daño reproduce los mismos argumentos que para la de confesión a la que nos remitimos y rechazamos la última citada que carece de sustento factico alguno.
Quedaría por examinar la atenuante de drogadicción obrando en autos folio 1808 y siguientes informe mental y de consumo de sustancias, que alude a un consumo de cannabis y ocasionalmente de derivados anfetamínicos y cocaína, concluyendo en cuanto a la imputabilidad que su capacidad de conocer el acto a ejecutar, la trascendencia del mismo, su capacidad de discernimiento y de expresar su voluntad se encuentran plenas, lo que supone no concurran los requisitos para apreciar una atenuación de la responsabilidad por esta causa.
CUARTO.-El recurso de Plácido se articula sobre la invocación del principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo, negando existan pruebas de su autoría en el robo del DIRECCION004 así como la circunstancia de dilaciones indebidas, confesión y reparación del daño.
La prueba de cargo que refiere la sentencia en cuanto a este robo parte también de prueba personal habiendo mantenido el investigado como acompañó a Pascual y Higinio a la finca de la familia Rogelio, no siendo creíble que se limitara a permanecer fuera esperando, admitiendo que los acompañó a guardar algunos objetos y existiendo conversaciones telefónicas relativas a animales y colmillos en las que el interviene. Se comparte pues la conclusión de la sentencia existiendo prueba de cargo sobre esa participación apta para destruir la presunción de inocencia. En cuanto a la reparación del daño y la atenuante de confesión no concreta el alcance de su actuar, se niega la participación en los hechos, se afirma solo acompañaba a Pascual y Higinio sin que haya contribuido en otro orden de cosas a disminuir los efectos de los delitos rechazándose pues las circunstancias invocadas que tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo. Se admite el recurso igualmente en cuanto a la existencia de dilaciones indebidas.
QUINTO.-El recurso de Rafael insta la nulidad de las actuaciones al no haber recibido traslado de las actuaciones y no poder instruirse ni formular escrito de defensa Se invoca el artículo 784.1 de la Lecrim que considera vulnerado al no haberse dado traslado físico de las actuaciones debiendo haber sido el Juzgado quien realizara las fotocopias. Se mantiene a continuación la vulneración del principio de presunción de inocencia, la indebida falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.
En lo que afecta a una supuesta irregularidad formal por no haber recibido copias de las actuaciones hay que confirmar el criterio de la Juez en cuanto a la ausencia de indefensión en cuanto tuvo los autos a su disposición en el órgano judicial, habiendo tenido la oportunidad de cuestionar la diligencia de ordenación, siendo cuestionable el argumento del tiempo que debería dedicar un procurador a realizar las fotocopias, tiempo que sería el mismo para el órgano judicial, haciendo comentarios el recurrente fuera de lugar en cuanto al desplazamiento del ministerio fiscal o si se le envió la causa.
En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, se niega la existencia de prueba de cargo sin desarrollar dónde está el error del Juzgador que es lo que procede al cuestionar la sentencia, haciendo alguna mención a la ignorancia sobre si las intervenciones telefónicas son ajustadas a derecho para lo que nos remitimos a lo expuesto anteriormente, sin analizar el contenido de las mismas ni cuestionar siquiera su autenticidad, siendo así que deduce entre otros indicios de las mismas la Juzgadora su participación en cuanto a la receptación, adquisición por tanto conociendo su ilícito origen, debiendo confirmase el pronunciamiento condenatorio al que se aplicó la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Apuntar en cuanto al silencio del investigado que ciertamente, quien ejercita su derecho a no declarar, desde el amparo que le concede la presunción de inocencia, está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio ( SSTS 1276/2006, 20-12; 1179/2001, 20-7). La intervención del acusado en la comisión del hecho delictivo ha de venir dada por el resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de indicios con capacidad para conducir, por vía deductiva y de modo lógico, a una consecuencia.
Cuestión distinta es el alcance que, en determinados supuestos, pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo que deriva de los indicios en su contra, supuesto contemplado por el TEDH en las sentencias dictadas en el caso Murray (S 8-6-96) y caso Landrome (S. 2.5.2000) , y en las que previo advertir que ' los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra' 'ya que 'sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar ', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo ', doctrina de la que se han hecho eco las SSTC 137/98, de 7 de julio y 202/2000 de 24 de julio , entre otras y que precisa que ello ' solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga .......'. En el mismo sentido las SSTS 554/2000 de 27.3 y 358/2004 de 16.3, a las que se remite la STS 84/2010, 18-2.
Hay que insistir por otro lado en cuanto al error en la apreciación de la prueba que respecto al mismo conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia y la valoración de la prueba que es perfectamente trasladable al recurso de apelación y así la STS 342/17, de 12 de mayo en su FD. 1º viene a establecer que < < La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril (RJ 2016, 1837 ); 328/2016(RJ 2016, 1832), también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero (RJ 2016, 747 ); 137/2016, de 24 de febrero(RJ 2016, 706 ); ó 78/2016, de 10 de febrero (RJ 2016, 520); por citar sólo resoluciones del años del curso).
No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo (RTC 2015, 55): sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre (RTC 2003, 229), FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre (RTC 2008, 111), FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo(RTC 2009, 109), FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 70), FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre (RTC 1998, 220), FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio (RTC 2001, 124), FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 (RTC 2014 , 13) a 16/2014 (RTC 2014, 16), todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero [sic](RTC 2014, 23), FJ 5).
En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.> >
Asimismo la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 2/2018, de 28 de mayo dispone que < < ¿ ha de significarse que, si bien este tipo de recurso constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal superior sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaly artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.
De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).
Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 29/12/93 y Sentencia del Tribunal Constitucional 1/3/93 ).
Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal superior que debe resolver un recurso no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador que dictó la sentencia recurrida en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.> >
SEXTO.- Pedro invoca el error en la apreciación de la prueba al imputarle tres hechos delictivos negando en primer lugar resulte prueba incriminatoria de los atestados, afirmación que es obvia en cuanto no constituyen los mismos prueba sino que son un medio de investigación. Analiza y detalla la prueba practicada la parte recurrente quedando acreditado fundamentalmente por la testifical del alcalde de DIRECCION003 que conocía previamente a Jose Carlos, que este le ofreció un cortacésped pero quien lo entregó y percibió el precio fue Onesimo. Esta es la prueba incriminatoria que existe en cuanto a este investigado quien según los hechos probados ofertó las desbrozadoras y las motosierras entre los lugareños siendo ello comúnmente conocido lo que hay que destacar, no puede ser prueba de cargo pues carece de sustento probatorio esa opinión o conocimiento general.
No existe mención a Pedro en las intervenciones telefónicas, ni se encuentra en su poder objeto sustraído alguno, limitándose la prueba de cargo a esa mención del testigo, Alcalde, y la imputación de un coimputado, Plácido, que niega su participación en el robo de la finca de los hermanos Rogelio pudiendo tener así un ánimo exculpatorio y que en cualquier caso como apuntábamos anteriormente la eficacia incriminatoria de la declaración de un coimputado es un indicio más a valorar pero insuficiente por sí solo para destruir la presunción de inocencia, llevando estas consideraciones a mantener la insuficiente prueba de cargo respecto a Jose Carlos y la pertinencia de un pronunciamiento absolutorio respecto al mismo.
SEPTIMO.-Acogida la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada procede reducir en un grado las penas impuestas que quedarían en cuanto a Pascual y Onesimo como autores responsables de un delito de robo continuado en casa habitada a la pena de 24 meses de prisión, Plácido como autor de un delito de robo en casa habitada la pena de 13 meses de prisión y en cuanto a Rafael a la pena de cuatro meses de prisión mantenido las accesorias respecto a todos ellos. Así como la condena solidaria a indemnizar a los perjudicados en la forma expuesta en la sentencia salvo en lo que afecta al absuelto Pedro. Como consecuencia de la reducción de las penas deberá revisarse el pronunciamiento en cuanto a la suspensión de la ejecución de las mismas pronunciándose nuevamente al efecto la Juzgadora.
Se declaran de oficio las costas de la instancia del penado absuelto.
No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte los recursos interpuestos por Rafael, Pascual, Onesimo e Plácido, debemos revocar la resolución de instancia únicamente en cuanto se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas manteniéndola en lo restante y reduciendo así la pena en cuanto a Pascual Y Onesimo como autores responsables de un delito de robo continuado en casa habitada a la pena de 24 meses de prisión, Plácido como autor de un delito de robo en casa habitada la pena de 13 meses de prisión y en cuanto a Rafael a la pena de cuatro meses de prisión mantenido las accesorias respecto a todos ellos, así como la condena solidaria a indemnizar a los perjudicados en la forma expuesta en la sentencia.
Estimando el recurso interpuesto por Pedro, debemos absolver al mismo de los delitos objeto de imputación con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas correspondientes al mismo.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.
Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
