Sentencia Penal Nº 172/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1109/2021 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/007826

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 1109/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 346/2018

Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián

SENTENCIA N.º 172/2021

Ilmos. Sres.

D.AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª.MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JULIÁN GARCÍA MARCOS

En Donostia / San Sebastián, a 26 de Noviembre de 2021.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 346/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de Estafa, en el que figuran como apelantes D. Héctor, representado por la Procuradora Sra. Hernández Vegas y D. Hernan, representado por el Procurador Sr. Alberto Amilibia y defendido por el letrado D. Iñigo Imaz Clemente, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal, así como PRODULAM S.L.,representada por el Procurador Sr. Alvarez Uría y defendida por el letrado D. Eloy Villarejo.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2021, que contiene el siguiente FALLO:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hernan Y Héctor, como autores responsables de sendos delitos de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de PRISIÓN de UN AÑO Y 6 MESES DE DURACIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas del proceso incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legal representante de PRODULAM, D. Jeronimo en la cantidad de 29.250 euros, con el interés legal del art. 576 LEC desde la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago, declarándose respecto de la responsabilidad impuesta a Hernan, la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PRODUCCIONES PALENTINAS S.L.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de noviembre de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1109/2021, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de noviembre de 2021, fecha en la que se ha llevado a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Se reputa probado que en fecha 1 de febrero de 2016, D. Jeronimo, actuando en calidad de gerente de la mercantil 'PRODULAM S.L.' con domicilio social en Calle Astigarraga número 11 de la localidad de Rentería, suscribió en dicha localidad un contrato privado con el acusado D. Hernan en representación de la mercantil 'PRODUCCIONES PALENTINAS S.L' con domicilio social en la calle Casado de Alisal número 21 de Palencia.

Dicho contrato tenía por objeto la contratación de los grupos de música 'Los Suaves', 'La Fuga' y 'Leize' para su actuación en un concierto a celebrar el día 16 de abril de 2016, en el Pabellón Municipal Adolfo Nicolás de Villamuriel de Cerrato en Palencia. El pago debía efectuarse 30 días antes de la actuación, es decir, no más tarde del día 16 de marzo de 2016. Sin embargo, el pago no se efectuó en la fecha indicada y solo un día antes de dicho concierto, el acusado D. Hernan, actuando con ánimo de lucro ilícito, hizo creer al Sr. Jeronimo que le era transferida la cantidad de 24.200 euros en pago de lo acordado para la celebración de dicho evento, mediante el envío por parte de Héctor, que actuaba de común acuerdo con el anterior, de un falso pantallazo de transferencia por dicho importe, con logo de la entidad CAIXABANK.

Como quiera que la transferencia era inexistente y exigida explicación del impago, Hernan hizo creer al Sr. Jeronimo que se trataba de un problema bancario que estaban intentando solventar e hizo creer al Sr. Jeronimo que con la celebración del segundo concierto, el día 11 de junio de 2016 en la Plaza de Toros de León, podría ser satisfecho del total importe del primero y del segundo contratos, logrando así la firma de este segundo contrato que se suscribió en la misma localidad de Rentería en fecha 25 de abril de 2016.

Como condición para este nuevo concierto, el acusado debía abonar al Sr. Jeronimo por anticipado, la cantidad de 12.100 euros, no más tarde del 18 de mayo de 2016 y respecto de los restantes 12.100 euros no más tarde de 6 de junio de 2016. Nuevamente, el pago no tuvo lugar en las fechas pactadas y próxima la fecha de celebración del concierto de 11 de junio, el Sr. Jeronimo, con el fin de cobrar el importe del primer concierto y el anticipo del segundo, realizó varias llamadas al acusado, recibiendo evasivas por parte de Hernan.

En igual sentido, Héctor actuando de común acuerdo con Hernan y con idéntico ánimo que el anterior, envió el día 13 de mayo, un whatsapp al Sr. Jeronimo manifestándole que en cinco días todo se solucionaría.

Llegado el día del concierto de la plaza de toros de León, ambos acusados actuando con dicho ánimo de lucro ilícito y valiéndose ambos ab initio de una falsa y continua promesa de pago, lograron la puesta a disposición por el Sr. Jeronimo de los grupos musicales, y ya durante la celebración del concierto Hernan entregó al Sr. Jeronimo distintas cuantías en efectivo procedentes de recaudación en barras, hasta completar 13.310 euros, dejando de abonar la suma restante incrementando así injustamente el beneficio obtenido de ambos conciertos. Ese mismo día, el acusado D. Hernan entregó al Sr. Jeronimo un cheque por importe de la cantidad pendiente de pago, 30.250 euros con cargo a una cuenta embargada de la entidad CAIXABANK, a sabiendas de que carecía de fondos, circunstancia esta que no escapaba al conocimiento de ambos coacusados. '

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.-Con fecha 30 de Julio del 2021, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián, ha dictado sentencia condenando a ambos acusados, Sres. Hernan y Héctor, como autores de un delito de estafa, a la pena y responsabilidad civil fijada en la sentencia.

2.-Contra el referido pronunciamiento se ha recurrido en apelación por parte de ambas defensas.

En primer término, la defensa del Sr. Hernan postula la libre absolución de su defendido, revocando el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, y de forma subsidiaria se interesa imponga la pena mínima, con la subsiguiente reducción en el ámbito de la responsabilidad civil.

En concreto, este apelante invoca la existencia de un error en la valoración probatoria, dado que de la prueba practicada en la instancia no se puede concluir la concurrencia de los elementos propios del delito de estafa, ni en su vertiente objetiva, ni en su vertiente subjetiva, dado que nos encontramos en un supuesto de incumplimiento civil contractual por la parte condenada en la instancia, tratándose de un supuesto de impago de las prestaciones establecidas, en concreto, ya del primer contrato, que necesariamente debiera haber determinado la resolución del contrato. Si tal resolución no se produjo es por causa o culpa del denunciado, sino por el propio riesgo asumido por el denunciante, quién conociendo que el pago del primer contrato no se había cumplido, puesto que no se había pagado el precio por falta de capacidad, no por falta de voluntad inicial de pago, decidió suscribir el segundo contrato. Este segundo contrato no salió como esperaban, por lo que no pudieron cumplir con las obligaciones de pago del primer y segundo concierto. De forma subsidaria, se invoca que en el segundo de los conciertos, celebrado en León en fecha 11 de Junio del 2016, suscrito en fecha 25 de Abril del 2016, no existiría delito de estafa, no habría engaño previo, por todas las consideraciones expuestas, vinculadas igualmente a la asunción del riesgo por el representante de estos grupos.

De forma subsidiaria se insta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, dado que, tomada declaración al investigado en fecha 5 de Abril del 2017, dictado escrito de conclusiones provisionales en fecha 4 de Junio del 2018, el juicio oral estaba inicialmente señalado en fecha 18 de Junio del 2020. Desde el dictado del escrito de conclusiones provisionales, hasta el primer señalamiento de juicio oral, pasan más de dos años, circunstancia que en modo alguno es imputable a la persona del acusado, circunstancia que justificaría la aplicación de la atenuante mentada.

3.-Por su parte, la defensa del Sr. Héctor interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, y su sustitución por un pronunciamiento de carácter absolutorio,y, de forma subsidiaria, que sea condenado como cómplice, no como autor, con aplicación de la atenuante de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión, sin imposición de las costas procesales.

A tal efecto, se invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba, dado que no hay prueba de que el Sr. Héctor fuera el autor del falso pantallazo de transferencia por dicho importe, con logo de la entidad Caixabank. No existe acreditación fehaciente de que este mensaje hubiera sido mandado desde el móvil de ese acusado, ni de la titularidad del mismo. Además, este acusado no es socio de la empresa Producciones Palentina S.L. por lo que sería ajeno a cualquier tipo de perjuicio que se pudiera haber ocasionado a Produlam S.L. No es parte contratante, no tuvo negociación alguna de los contratos, no firmó ningún documento, no obtuvo ningún tipo de lucro o beneficio por esta actividad. Por ello se interesa, en aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución por este delito de estafa.

De forma subsidaria se invoca infracción del art .24 de la CE.

Incorrecta concreción del grado de participación del Sr. Héctor, que no podría ser considerado autor ni coautor, sino todo lo más, cómplice, procediendo la aplicación del art. 63 del CP, con expreso acuerdo al respecto de la acusación particular, procediendo la rebaja penalógica subsiguiente a la pena de tres meses de prisión.

Todo ello, además, en aplicación del art. 21.5 CP, atenuante de reparación del daño, dado que se ha realizado un ingreso por importe de 1.000 euros, que debe considerarse reparación dirigida al menos parcialmente a satisfacer la eventual indemnización que pudiera corresponder a la víctima, y que debe jugar en aplicación del art. 66 del CP.

4.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por este se ha procedido a contestar al recurso interpuesto por cada parte.

Igualmente se ha evacuado escrito al resto de partes personadas, quiénes se han adherido al recurso de la contra-parte, en aquello que pudiera beneficiarles.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim.). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C.E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO.-Examen del caso de autos. -

1.-Debemos comenzar señalando que contamos en el caso de autos con el mismo material probatorio que el obrante en la primera instancia, resultando fundamental, por un lado, la declaración del perjudicado, y los posibles avales o corroboraciones periféricas que potencialmente puedan dotar de credibilidad a esta declaración, o servir para refutarla.

En primer término, obra prueba documental que acredita la realidad del contrato suscrito por D. Hernan coomo Producciones Palentinas S.L, de una parte y Jeronimo en representación de PRODULAM S.L, de otra, en representación de los grupos musicales LOS SUAVES, LA FUGA Y LEIZE. El objeto era contratar a dichos grupos musicales para su intervención en el Pabellón Municipal Adolfo Nicolás de Villamuriel de Cerrato (Palencia) el día 16 de abril de 2016. Las condiciones económicas pactadas fueron (básicamente y según consta en el documento obrante a los folios 35 a 47 de autos) el pago por parte de la empresa de la cantidad de 20.000 euros, más 4.200 euros de IVA (21%) total 24.200 euros mediante transferencia bancaria a favor de PRODULAM, 30 días antes de la actuación, es decir, no más tarde del día 16 de marzo de 2016, remitiendo justificante bancario de la realización de la transferencia. Se señala específicamente en el contrato que 'si no se cobrara esa cantidad, el presente contrato no surtirá efecto alguno, quedando automáticamente la reserva de la fecha que se hubiera realizado CANCELADA'.

Este contrato suscrito, se sigue de un segundo contrato de fecha 25 de abril de 2016 firmado por D. Hernan en representación de Producciones Palentinas S. L de una parte, y D. Jeronimo en representación de PRODULAM .SL, de otra.

Su objeto era contratar a los grupos 'LOS SUAVES' y 'LEIZE' para intervenir el día 11 de junio de 2016 en la Plaza de Toros de León, debiendo abonar la empresa contratante la cantidad de 24.200 euros (IVA incluido) en concepto de retribución fija, mediante transferencia bancaria a la cuenta que se indica en el contrato, respecto de 12.100 euros no más tarde del 18 de mayo de 2016 y respecto de los restantes 12.100 euros no más tarde de 6 de junio de 2016, quedando CANCELADA la reserva de la fecha si no se cobraran dichas sumas. (así resulta del documento obrante a los folios 58 a 76 de autos).

En un primer momento, tras suscribirse el primer contrato y tras llegar las fechas indicadas (24.200 euros a pagar no más tarde del 16 de marzo) se dejó de realizar el pago. Solo un día antes del concierto, ante la insistencia del Sr. Jeronimo en obtener el pago de lo debido y el temor de que diera este por cancelado el contrato sin poner a disposición a los grupos musicales, le fue enviado por Héctor, con el conocimiento de Hernan (wastchap en el que se confirma: 'ya te lo han enviado') una transferencia ficticia por dicho importe, desde la cuenta IBAN NUM000 con el logo de LA CAIXA y tic 'V' (OK) (folio 79 de autos), siendo así que se trata de una mera simulación de transferencia que no tuvo lugar. En este sentido, se discute por la defensa del Sr. Héctor la titularidad del teléfono móvil desde el que se envió el referido pantallazo, pero esta realidad debe entenderse acreditada no sólo por la testifical del agente de la Ertzaina que realizó el cotejo de estos mensajes de whatsapp, y compareció a tal efecto en el plenario, con el nº NUM001, sino porque se trata igualmente del número de teléfono móvil con el que fue identificado este acusado en el atestado policial, por parte de la DGT.

Precisamente, el envio de esta comunicación, con el pantallazo de la falsa transferencia, determinó la voluntad del aquí perjudicado de seguir adelante con el segundo contrato, para no cancelar el concierto a celebrar en León, y poner a su disposición a los artistas.

Durante todo este período intermedio, que va desde que se concierta, se realiza y no se paga el primer concierto, hasta que se le celebra y nuevamente se impaga el segundo, en un intervalo temporal ciertamente escaso, en el que la capacidad de reacción del perjudicado pudo verse, ciertamente, limitada, éste se vio además constantemente removido por los númerosos mensajes de whatsapps que le fueron enviando, primero el Sr. Hernan, y luego ya, a partir del envío del pantallazo de la falsa transferencia, por el Sr. Héctor, prometiendo siempre, en todo y momento y lugar que estaban atravesando un problema puntual de liquidez, que iban a hablar con el Banco, que salían del Notario, cogiéndole o más correctamente, no cogiéndole el teléfono el primero, remitiéndole al segundo.

Celebrado el concierto sin recibir ninguna cantidad, a salvo de aquellas cantidades que consiguió recoger el propio día del contrato, a plazos, le entregaron un cheque para hacer efectivo el cobro, que tampoco pudo cobrar porque se emitió contra una cuenta que también se encontraba embargada, o que en todo caso, tal y como reconoció el propio Sr. Hernan en el acto del plenario, carecía de fondos para realizar esta cargo.

Tal y como se deduce, insistimos, del contenido de los mensajes de whatsapps que obran incorporados en las actuaciones, y que avalan integramente las manifestaciones del perjudicado, Sr. Jeronimo, ambos acusados, a través de mensajes de wastchap van generando el error en el Sr. Jeronimo de falta de liquidez puntual que será resuelta en breve, induciendo a error a éste, mediante sucesivos engaños mantenidos durante el tiempo preciso para que firme el segundo contrato para la celebración de un concierto en la Plaza de Toros de León, haciéndole creer que, como tiene un aforo mayor, podrán obtener más beneficios que le permitirán al Sr. Jeronimo percibir lo pactado respecto del primer y segundo contrato. No obstante, actuaron los acusados con la conciencia de que el contrato sería nuevamente incumplido, es decir, con un dolo inicial de incumplir aquello a lo que se habían comprometido y previamente pactado, aprovechándose, no obstante, del cumplimiento de la otra parte.

Y así, efectivamente, pasa el plazo establecido de pago anticipado de lo pactado para el segundo concierto sin recibir cantidad alguna, y es el mismo día del segundo concierto, cuando se hace entrega al Sr. Jeronimo, ante su insistencia y en metálico, de solo una parte de la cuantía pactada, en distintas sumas y momentos del concierto (4760+1000+7450+100 euros, según documento obrante al folio 77 de autos) hasta completar 13.310 euros, procedentes de la recaudación de barra. Este origen (de la recaudación en barras) es una afirmación realizada por el Sr. Hernan en la vista oral, no acreditado de forma alguna por prueba complementaria practicada en el plenario.

Pero en todo caso, prueba de que no existe voluntad de abonar la totalidad de lo debido es que, al término del concierto, el Sr. Hernan hace entregar a Jeronimo, de un cheque sin fondos por importe de 30.250 euros con cargo a la cuenta NUM000, cheque fechado en Palencia a 13 de junio de 2016 (folio 78 de autos). Esta cuenta, según lo indicado posteriormente por el Sr. Héctor al denunciante, se hallaba embargada, por lo que ambos acusados eran conocedores de que carecía de fondos. La entrega por parte de Hernan de dicho cheque firmado por él mismo resulta de la admisión del hecho por el propio Hernan en el acto de la vista oral, al manifestar: ' sobre si firmó ese cheque; que sí. Que esa cantidad no la recibió el denunciante porque estaba condicionado a que había que recaudar todo; que cree recordar que estaba vinculado a una cuenta de la CAIXA. Que supone que no se cobró porque no habría fondos, pero normalmente sí suele haber dinero. El cheque era de 30.250 euros'.

Ninguna cantidad, sin embargo, ha sido abonada posteriormente desde 2016, hasta el día de la vista oral, por parte de ninguno de los dos acusados, a salvo del importe de 1.000 euros entregado por el Sr. Héctor de forma previa al juicio.

2.-Este conjunto de elementos documentales que venimos exponiendo y que avalan el testimonio vertido por el perjudicado en el acto del plenario, nos sitúa ante una conducta, realizada de consuno por los dos acusados, o por uno de ellos primero pero con intervención adhesiva o sucesiva del otro, Sr. Héctor, conforme a la cual suscribieron un contrato con el perjudicado, haciéndole creer que cumplirían sus prestaciones de pago del precio pactado, que ya desde el inicio sabían que no podían ni iban cumplir, porque, según se ha demostrado ulteriormente carecían de capacidad económica para ello, para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.

Y, cuando esta otra parte se alarma por la falta de cumplimiento de lo pactado, se le envía un pantallazo con un falsa transferencia para conseguir mantenerle en el engaño, que se realize el primero, y posteriormente el segundo concierto, en claro ánimo de lucro de los dos acusados, y correlativo perjuicio para el perjudicado.

Y, en relación a la entidad del perjuicio, y la acreditación del mismo, debemos señalar que el perjudicado realizó toda una serie de manifestaciones en el acto del plenario poniendo en valor que los dos conciertos se celebraron, que no hay constancia de que las entradas fueran libres, que el precio suele ser en torno a 18 euros entrada, más el consumo medio en barra en torno a 12 euros, y que, por si todo ello fuera poco, los propios acusados, en concreto, el Sr. Hernan le libró un cheque por importe superior a 30.000 euros, que supone, en definitiva, un reconocimiento de deuda, con correlativo beneficio obtenido por los autores de esta defraudación.

No puede admitirse la atipicidad de la conducta, ni que estemos en presencia de un simple incumplimiento contractual de carácter civil o mercantil, donde ante la mala marcha de los dos conciertos, los acusados no pudieran cumplir de forma sobrevenida con aquello a lo que se hubieran comprometido:

Antes al contrario, la prueba practicada en el plenario, rectamente valorada por la Juez de Instancia, nos sitúa ante un claro ejemplo de dolo penal, precedente a la contratación, claramente incardinable en los elementos propios del delito de estafa, en el que los acusados simularon un propósito serio de contratación del que en realidad carecían, para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.

3.-No cabe duda que la apariencia de transferencia bancaria por importe de 24.200 euros es enviada por el Sr. Héctor al denunciante. A pesar de ser negada la remisión de dicho pantallazo por el acusado Héctor, el testigo, agente de la Ertzaintza NUM001, tras ratificar su comparecencia en el atestado, y corroborando la afirmación efectuada por el denunciante Jeronimo, manifestó : 'que cotejó los mensajes de whatsapp que obran en el atestado y ratifica que eran los que aparecían y que los remitentes eran los acusados'. En su comparecencia (folio 9 del atestado) el agente 'comprueba con el teléfono móvil del denunciante, las copias de los mensajes de WhatsApp que aporta de Epifanio. (y se admite en los interrogatorios de la vista oral que Epifanio. se corresponde con la persona de Héctor, así que Epifanio se corresponde con la persona de Hernan) pertenecientes al teléfono móvil nº +34 NUM002, número de teléfono que, tal y como hemos expuesto, es atribuible a la persona de este acusado.

Tal y como igualmente señala la Juez de Instancia, es el contenido de estos mensajes, que transcribe en la propia resolución, el que ponen de manifiesto no sólo la procedencia del pantallazo de la transferencia, enviado por Héctor ( Epifanio.) al denunciante y las subsiguientes evasivas de pago enviadas por este a lo largo del mes de mayo, que finalmente, ya en junio, finaliza con la advertencia por parte del denunciante de poner los hechos en manos de su abogado:.

Es decir, que el contenido de estos correos, que ha sido certeramente transcrito por parte de la Juez de instancia, y a cuyo contenido nos remitimos en esta resolución, pone de manifiesto que los dos acusados actuaban de común acuerdo, que el acusado Hernan conocía del falso envio de la transferencia de Héctor a Jeronimo ('Ya t lo han mandado') mediante la cual contribuyeron ambos acusados a inducir a error en el Sr. Jeronimo para que pusiera a disposición a los grupos contratados aun sin recibir la contraprestación debida según contrato; además, el acusado Hernan, facilitó al denunciante el número de teléfono y nombre de Héctor) para que hablara con esta persona.

Es bastante significativo, así mismo, que aun cuando el Sr. Héctor no figurara en la inscripción registral de Producciones Palentinas S.L, se hallaba claramente vinculado con la empresa, dado que cuando Jeronimo exige a Hernan ' Pásame el mail de donde lo están mandando y le escribo'(15-4-16 a las 18:19 horas), el Sr. Hernan responde 'produccionespalentinas@gmail.com' y facilita acto seguido el teléfono NUM002 de Héctor, como persona de contacto.

Las evasivas subsiguientes que consuman el engaño se suceden hasta el 3 de mayo de 2016. Es en este momento, cuando Hernan indica a Héctor ' que vea la forma de torear a Jeronimo '. Así, se advierte que entre Hernan y el perjudicado deja de haber comunicación y por el contrario comienza a haberla entre éste último y Héctor, concretamente, a partir del 9 de mayo, para seguir con evasivas en cuanto al cobro del concierto de Villamuriel: 'salimos del banco y del notario'...'se va a alargar 5 a 10 días'.....'vemos si con lo de León te vamos ingresando....'; es decir, el Sr. Héctor recoge el testigo para dar continuidad al engaño, e inducir a Jeronimo al error de que con la celebración del segundo concierto va a ser resarcido, lo que claramente no sucede.

Una vez llegado el día del concierto, como quiera que el Sr. Jeronimo se encuentra presente en el evento e insiste en recibir la contraprestación debida, el Sr. Hernan le va haciendo pequeñas entregas en relación con el total recaudado:

· 4760+1000+7450+100 euros según documento obrante al folio 77 de autos) hasta 13.310 euros, procedentes según Hernan de lo recaudado en barras.

· Y una vez finalizado el concierto, Hernan, hace entrega a Jeronimo, de un cheque por importe de 30.250 euros contra la cuenta IBAN NUM000, carente de fondos y a sabiendas, resultando ser la misma cuenta a la que obedecía el pantallazo de la transferencia ficticia que le fue enviada por Héctor para la celebración del primer concierto de Villamuriel.

Nuevo engaño que, de haber sido percibido en el momento, posiblemente hubiera determinado una mayor insistencia y/o exigencia del denunciante en la recepción de la totalidad del dinero en efectivo procedente de la recaudación del concierto antes de abandonar el lugar. Sin embargo, en la confianza de que el cheque recibido tenía fondos, abandonó el lugar permitiendo la libre disposición por los acusados de las ganancias del concierto, no percatándose del engaño hasta el día siguiente.

El denunciante mantuvo además que no fueron conciertos que 'pincharan'; que en el concierto de Villamuriel (primer concierto) según su información habría unas 1200 personas y en la PLAZA de TOROS de León, (segundo concierto) unas 1.700 personas mínimo y que, en un concierto, el gasto medio de bares por persona es de unos 12 euros y el de la entrada, de unos 18 euros por persona, pudiendo haber ascendido los beneficios de uno y otro conciertos (según la defensa) a unos 100.000 euros.

Ninguna prueba se ha acreditado, insistimos, que ponga de manifiesto que, por un lado, las entradas, todas o parte fueron objeto de transmisión gratuita al público, ni de que, por otro lado, alguno o los dos conciertos pincharan, tal y como se manifiesta por los acusados.

Por el contrario, queda acreditado que Jeronimo estuvo en ambos conciertos aportando la parte comprometida (grupos musicales) para obtener el pago de la deuda y, ciertamente, pudo hacer balance del número de personas congregadas dada su experiencia de 37 años en los conciertos.

Es decir, que concurren todos y cada uno de los elementos propios del delito de estafa por el que ambos acusados han sido condenados en la instancia.

4.-Resuelta de esta forma una serie de motivos de los recursos de apelación que podríamos considerar comunes para ambos acusados, vinculados al inexistente error en la valoración de la prueba, atipicidad de la conducta, y quiebra del principio de presunción de inocencia, así como del in dubio pro reo, procede entrar a analizar aquellas cuestiones que son particulares de cada uno de los apelantes.

Comenzando, en primer lugar, por el discutido título de participación que es atribuido al Sr. Héctor:

Queda igualmente acreditado la participación de ambos acusados en concepto de coautoría, y no mero título de complicidad en relación al Sr. Héctor, o similar.

Es fundamental para llegar a tal conclusión probatoria, la mecánica delictiva que ha sido expuesta en los anteriores apartados de esta resolución, también deducible del propio contenido de los mensajes de whastapps que constan incorporados en la resolución de instancia, de los que se desprende, por un lado, que fue el Sr. Héctor quién le envió desde su teléfono móvil el pantallazo de la falsa transferencia, y quién, en un momento determinado, dejando en un segundo plano al Sr. Hernan, y por la propia iniciativa de éste, asumió el rol de negociador con el perjudicado.

Para llegar a esta conclusión es absolutamente indiferente el rol o papel formal que uno y otro desempeñaran en la empresa Producciones Palentinas S.L.

Ni puede admitirse una participación del Sr. Héctor de carácter menor, subsidiaria, periférica, que le situaría como cómplice, con independencia del acuerdo alcanzado con la acusación particular, que es irrelevante a estos efectos cuando existe una acusación pública que sigue manteniendo su participación a título de autor y la valoración probatoria que ha sido realizada por la Juez de Instancia, de forma recta y racional, le conduce a sustentar esta participación como co-autor, en un discurso probatorio que no ha sido oportunamente refutado en esta apelación.

Este motivo nuclear del recurso del Sr. Héctor, debe ser desestimado.

5.-Atenuante de reparación del daño.

Tal como la jurisprudencia ha puesto repetidamente de relieve, la' reparación del daño antes del juicio' aparece configurada como una atenuante ' ex post facto' que no hace derivar la mitigación de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la pretensión de política criminal de incentivar la protección y ayuda a las víctimas, primando la contribución del responsable (' el culpable' en la terminología del art. 21.5ª CP) a la reparación privada del daño -en el más amplio sentido- que la acción delictiva ha causado, al considerar el legislador que tal reparación afecta al interés general de la tutela de las víctimas y no sólo al particular propio de la responsabilidad civil ( SSTS 332/2019, de 27 junio; 693/2019, de 29 abril y 627/2019, de 18 diciembre, y las que en ellas se citan). El núcleo o fundamento de la atenuación no reside pues tanto en el reconocimiento de los hechos o el arrepentimiento del acusado, que el texto legal no exige, cuanto en la menor responsabilidad que revela la anticipación de la reparación del daño al juicio oral, en que se dilucida con la responsabilidad penal esa obligación civil.

En el caso de autos, no puede admitirse la concurrencia de esta atenuante porque, tal y como certeramente señala la Juez de Instancia, la cantidad que ha sido consignada por el Sr. Héctor, de forma previa al juicio, 1.000 euros, es exigua y ciertamente ridícula en relación al total adeudado, debemos entender que obedece más a una finalidad utilitarista de obtención de la referida atenuante, y no se acredita que haya supuesto un esfuerzo relevante en relación a la capacidad económica de este acusado.

Por esta argumentación, más aquella que es rectamente consignada por la Juez de Instancia, entendemos no procede la aplicación de la referida atenuante, instada por la defensa del Sr. Héctor, aún con la conformidad o aquiescencia de la acusación particular.

En este mismo sentido, procede señalar que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2).

En nuestro caso, no alcanza ni del lejos una décima parte del perjuicio total que ha sido irrogado al perjudicado.

En relación a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas,postulada por la defensa del Sr. Hernan, en relación al período transcurrido desde que se evacúa el escrito de conclusiones provisionales hasta la primera fecha de celebración del juicio oral, debemos consignar que:

Así, a propósito de las supuestas dilaciones indebidas, que la Defensa introdujo en fase de conclusiones definitivas, en términos generales hemos de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: ' Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo ).

En el periodo invocado se decretó el auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado (junio de 2017) y notificación de dicha resolución por exhorto a Palencia y por acuse de recibo al letrado Guillermo Miguel, también a Palencia (10-8-2017) y posterior traslado en enero de 2018 a las acusaciones para calificación de los hechos. No se justifica en modo alguno que obedezca a causas injustificadas, ni su extensión temporal es manifiesta y queda claro en el caso de autos que existe causa de fuerza mayor debida a la pandemia mundial COVID 19 que dio lugar al estado de alerta sanitaria decretado el 14 de marzo de 2020; por otra parte, consta en autos providencia de 16 de junio de 2020 en la que 'se ordena advertir a los acusados que no se admitirán más renuncias a letrado', precisamente para evitar dilaciones indebidas atribuibles a la parte que las invoca. Por tanto, y de acuerdo con los requisitos anteriormente señalados no procede apreciar dicha circunstancia de atenuación.

Además, existió un primer señalamiento de juicio oral, previsto para el 6 de Noviembre del 2019, que hubo de suspenderse, señalandose fecha para previa audiencia preliminar a celebrar el día 6 de Junio del 2019, que hubo de suspenderse por causa no imputable al Juzgado, determinándose finalmente la inicial fecha de celebración del juicio oral previsto para el día 18 de Junio del 2020.

Es decir, podemos entender acreditado que la causa ha sufrido una dilación, en el enjuiciamiento, pero no que la misma sea imputable al Juzgado, sino más bien a la propia actitud mantenida por los acusados, de suerte que esta circunstancia les priva del acceso a la atenuante interesada.

7.-La desestimación de ambos recursos de apelación conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. Art. 123, 124 del CP, art. 239, 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del Sr. Hernan, y la defensa técnica del Sr. Héctor, contra la sentencia de fecha 30 de Julio del 2021, dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián, que debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazoCINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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