Sentencia Penal Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 42/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/005692

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0005692

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 42/2022- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 155/2021

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Avelino

Abogado/a / Abokatua: JULIAN ORTIZ MARTIN

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Apelante/Apelatzailea: Amadeo

Abogado/a / Abokatua: BELEN GARCIA SAENZ DE CORTAZAR

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Apelado/a / Apelatua: Avelino

Abogado/a / Abokatua: JULIAN ORTIZ MARTIN

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Apelado/a / Apelatua: Amadeo

Abogado/a / Abokatua: BELEN GARCIA SAENZ DE CORTAZAR

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, D. Francisco García Romo y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 28 de julio de 2022,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA N.º 172/2022

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 42/2022, Autos de Procedimiento Abreviado nº 155/2021, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de injurias graves promovido por Gonzalo, dirigido por el letrado Sr. Julian Ortiz Martin y representado por el procurador Sr. Iñaki Sanchiz Capdevilla y por Amadeo, dirigido por la letrada Sra. Belen Garcia Saenz de Cortazar y representado por el procurador Sr. Juan Usatorre Iglesias, frente a la sentencia nº 107/2022 dictada el día 07/03/2022, con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente la Ilma. Sra.Magistrada Doña Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Amadeo como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de injurias graves sin publicidada la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (lo que hace un total de 540 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y previa acreditación de su insolvencia. Debiendo abonar las costas procesales, incluidas las causadas a instancias de la acusación particular en lo que hace referencia al delito por el que resulta condenado.

En concepto de responsabilidad civilel condenado D. Amadeo deberá indemnizar a D. Avelino en la cantidad de 400 euros. Suma a la que será de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Gonzalo y de Amadeo , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencias de fechas 25/03/2022 y 28/03/2022, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; por la representación procesal de Gonzalo y de Amadeo se impugnaron los recursos presentados de contrario; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 02/05/2022, se formó Rollo registrándose y turnándose laponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero.Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia objeto del recurso se dio por probado que el Sr. Amadeo pronunció una frase dirigida a la amiga de la hermana de Amelia, doña Andrea, en la que afirmaba que 'yo ganaré el juicio que tengo contra Amelia, no sabes lo que es que le viole tu padre', pronunciando dicha frase con la intención de lesionar el honor, prestigio y la dignidad de Avelino, padre de Amelia. Ya había sido condenado el Sr. Amadeo por un delito de acoso y otro de lesiones psíquicas producidas en la persona de Amelia.

En primer lugar, el Magistrado no ha considerado que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de calumnias, porque ha razonado que la expresión que le dijo a Andrea no le imputaba ni le acusaba de forma expresa y directa de la comisión de un delito, esto es, de un hecho concreto, inequívoco y determinado. Por el contrario, el Juez manifestó que se trataba de una expresión vaga, imprecisa, genérica y ambígua. En conclusión, al no ser hechos concretos, determinados o precisos, los tipificó como constitutivos de un delito de injurias graves sin publicidad del artículo 208 y 209 del CP. En la cita doctrinal que se efectúa en la misma sentencia se señala que la injuria 'se configura como la expresión de palabras o actos por sí mismos lacerantes o afrentosos, dirigidos particulamente a deshonrar, desacreditar o menospreciar a otra persona'.

La condena se fundamenta en la valoración de la prueba que se ha celebrado en inmediación. Fundamentalmente, en la testifical de la Sra. Andrea. De forma tangencial, la declaración de ésta fue corroborada por la de la Sra. Amelia, quien aunque no oyó la frase exactamente sí fue testigo presencial del contexto en que se produjo, y corroboró que había visto al recurrente Sr. Amadeo cerca de ellas. El resto de las pruebas que se practicaron no fueron para acreditar los hechos principales sino los supuestos efectos de esa acción, no aportando como prueba los testigos a los que hizo referencia la defensa del Sr. Amadeo y que, al parecer, habían declarado en otro juicio, matizando el Magistrado que al no haber declarado en este plenario, no se podía tener en cuenta para realizar su deducción la prueba celebrada en otro juicio que no había sido practicada en su presencia. Al Juez no le cabe duda de que la frase pronunciada por el Sr. Amadeo se refería al Sr. Avelino, padre de Amelia, y así lo razona en su sentencia, considerando que es suficientemente ofensiva para vulnerar el derecho al honor de esta persona. Además, razona que concurre el 'animus injuriandi' exigido, y que no está abarcada tal acción por el derecho a la libertad de expresión del acusado, superando con creces a la mera crítica que sí estaría amparada por ese derecho.

Para concluir con el análisis inicial de la sentencia, el Juez entiende que no concurren circunstancias modificativas, no apreciando la atenuante de alcoholismo y ludopatía del artículo 21.1º y 2º del CP ante la falta de prueba aportada por la defensa, y por la falta de relación entre una posible pasada ludopatía con los hechos objeto de enjuiciamiento, sólo existiendo un informe de fecha posterior a estos hechos pero que no acredita una especial afectación en el momento de comisión de los mismos. Ha concretado la pena en tres meses de multa con una cuota diaria de 6 euros; ha estimado una indemnización en concepto de daño moral a favor del Sr. Avelino de 400 euros, considerando desproporcionada la petición de la acusación particular de 6.000 euros y no estimando probada la relación causal entre el hecho enjuiciado y la situación de salud de la esposa del Sr. Avelino. En materia de costas, condenó al pago de las mismas al acusado incluyendo las devengadas por la acusación particular, no interviniendo el Ministerio Fiscal a la vista de la naturaleza del delito.

SEGUNDO.- Frente a esta sentencia se han interpuesto dos recursos.

Por parte de la acusación particular, en un extenso recurso, se alegan diversas cuestiones contra la mencionada resolución, solicitando como petición principal la estimación de sus argumentos o, de forma subsidiaria, la declaración de nulidad de la sentencia con devolución del procedimiento para que se valore adecuadamente la prueba y se celebre un nuevo juicio. Su propuesta de calificación era de un concurso entre un delito de calumnias con un delito de injurias graves sin publicidad ( artículo 206 del CP) pidiendo una pena de un año de prisión o multa de 12 meses, y solicitando una prohibición de acercamiento y comunicación por plazo de 5 años, indemnización de 6.000 euros por daños morales y pago de las costas.

Alega como motivos de su impugnación diversos puntos. El primero es el error en la valoración de la prueba alegando incongruencia omisiva al no hacer referencia a unos hechos previos al día 24/06/2018, así como contradicción entre los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica, no calificando los mismos como un delito de calumnias por no hacer referencia a esos hechos previos que la parte da por acreditados. Por ello, enumera en el recurso las fechas en la que sitúa tales elementos fácticos: agosto de 2016 y septiembre de 2016; y alude a los posibles efectos de estos hechos, insistiendo en que se tenía que haber dado por acreditado el empeoramiento físico de la esposa del Sr. Avelino en el relato de hechos probados, motivado por ese hecho de 24/06/2018. Insiste en que no se ha reconocido plenamente la afectación psicológica del perjudicado y de su familia al no haber hecho alusión a lo acaecido antes de 2018, volviendo a insistir en el error probatorio padecido por el Juez de la instancia y la falta de coherencia de no haber observado una relación causal entre el estado de salud de la esposa del denunciante y el hecho por el que ha resultado condenado el Sr. Amadeo, habiendo omitido cualquier mención a los hechos anteriores a 2018.

Junto a este motivo fundamental de errónea valoración de la prueba, alega infracción de diversos preceptos constitucionales: el artículo 18 por la escasa indemnización concedida, y el artículo 24 por no recoger todos los hechos que esta parte recurrente considera probados, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

Añade una infracción de los preceptos legales de los artículos 205 y 206 del CP, al entender que se cumplen los requisitos del delito de calumnia, afirmando que se estaba refiriendo al delito grave tipificado en el artículo 180.1.3º y 4º del CP, y que la misma no fue una afirmación vaga, genérica o imprecisa, sino dirigida a una persona concreta, el padre de Amelia, concurriendo el 'animus injuriandi' con absoluto desprecio hacia la verdad y conociendo que era falsa tal afirmación. Así mismo, afirma la existencia de una infracción del artículo 57 del CP por no admitirse la imposición de penas accesorias limitativas de los derechos del Sr. Amadeo; la del artículo 109, 116 y 110.3º del CP, al haber fijado la cuantía indemizatoria sin tener en cuenta la gravedad y repulsa social de la afirmación efectuada y el daño causado y, por último, una vulneración del artículo 50.5 del CP, por haber impuesta una pena mínima de multa y una cuota diaria muy escasa en comparación con los ingresos del Sr. Amadeo.

Comencemos la resolución de las distintas cuestiones planteadas dentro de la solicitud principal del recurso. En el folio 73 consta el auto de procedimiento abreviado dictado en la presente causa, equivalente en este tipo de expediente al auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, en el que se exponen los elementos subjetivos y objetivos por los que se transforma el procedimiento y se sigue el conocimiento de la causa. Fundamentalmente, el hecho por el que se siguió la investigación fue por lo acaecido el día 24/06/2018 en Judizmendi entre Andrea y el Sr. Amadeo, ya que los hechos anteriores a los que se refiere el recurrente fueron objeto de otro procedimiento, las DIP 913/16, y no se menciona en dicho auto más que una referencia de que fueron conocidos en esa otra causa penal. De hecho, el relato fáctico de la sentencia es más profuso que el auto de procedimiento abreviado, relatando quienes eran las partes de las DIP 913/16 y el resultado de esas diligencias, recogiendo la condena que se le impuso al Sr. Amadeo. Pero en el auto transformativo no se recoge nada más, y devino firme. La parte recurrente, desde distintas perspectivas y alegando todo tipo de vulneraciones, pretende que se incluyan en el relato fáctico los mismos hechos del año 2016 que fueron investigados en ese otro procedimiento, para así dar más fundamento a su pretensión de que la actuación fue constitutiva de un delito de calumnias y de que la conducta del Sr. Amadeo fue más grave, en orden a justificar su petición de responsabilidad civil y la existencia de una relación causal con el agravamiento de la enfermedad de la esposa del Sr. Gonzalo.

Pues bien, su pretensión de incluir todos esos hechos debe decaer, ya que el auto de procedimiento abreviado es el que delimita el objeto del conocimiento de la causa, y en este caso, en dicha resolución no se refiere nada realtivo a esos hechos previos de 2016, ni tampoco son necesarios para enjuiciar el hecho fundamental, que es la expresión que relató Andrea como que fue proferida por el Sr. Amadeo el día de autos.

En nuestra sentencia número 333/18, de fecha 7 de noviembre, se analiza la doctrina aplicable sobre qué resolución es la que marca los límites del conocimiento de la causa, si el auto transformativo o el auto de apertura de juicio oral, y sobre la delimitación del objeto del proceso penal:

' De otro lado, respecto del genérico argumento de ausencia de indefensión, se traerá a colación la Sentencia del Tribunal Supremo n º 78/2016 de 10 de febrero (la cual mantiene toda su vigencia como veremos, al haber sido reiterada su doctrina en reciente Sentencia n º 133/2018 de 20.03 ), a tenor de la cual: 'No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento(en este caso, añadimos, el auto de procedimiento abreviado) es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado'.

Aún daremos respuesta a otro de los argumentos dados por el Fiscal para oponerse a la exclusión de hechos del enjuiciamiento. Arguye el Ministerio público que la ampliación de hechos efectuada en los escritos de acusación no ha supuesto afectación de la calificación jurídica que manaba de los hechos recogidos en el auto de procedimiento abreviado. Pero esto no es así.

El escrito de conclusiones provisionales de la DIRECCION000 describe conductas del todo ausentes en el auto de procedimiento abreviado, que dan lugar a que se formule acusación por dos delitos de amenazas (además de por coacciones), absolutamente heterogéneos respecto de los delitos contra la indemnidad sexual que podían sustentarse en los hechos recogidos en el auto de transformación a procedimiento abreviado.

También el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal, y el de la acusación particular, al haber añadido episodios o actos de naturaleza sexual, han supuesto afectación de la calificación jurídica con exacerbación de la pena. Calificación jurídica no es solo sinónimo de clase de delito, sino que incluye también, entre otros extremos, el grado de perfección del mismo (consumación o tentativa) y la unicidad o pluralidad de acciones que lo integran (continuidad delictiva o no), lo cual tiene una indudable repercusión o incidencia en la determinación de la pena imponible.

Por último, el Ministerio Fiscal advierte que el auto de apertura de juicio oral recogió la totalidad de hechos de su escrito de acusación (lo cual es cierto) y defiende que dicha resolución es la que determina con carácter definitivo el objeto del debate (sin desconexión con el previo auto de procedimiento abreviado, puntualizaremos), no siendo un acto de mera ordenación formal del proceso (lo cual también es cierto siempre que el auto no sea estereotipado, de modelo o formulario). Cita en apoyo de su postura la STS n º 914/2016 de 2.12 y, en trámite de informe, la STS n º 197/2018 de 25 de abril .

Previamente quiere advertirse que los supuestos de hecho sometidos a la consideración del alto Tribunal en las meritadas sentencias presentan diferencias no baladíes respecto del concreto caso que nos ocupa. En la sentencia n º 914/2016 , la omisión de un hecho en el auto de procedimiento abreviado la denunciaba el recurrente por primera vez en casación, y la omisión, como puntualizó el propio Tribunal, lo era de una parte 'poco importante, dado que se trata de una falta de amenazas.' En la sentencia n º 197/2018 , el recurrente denunciaba falta de concreción de hechos en el auto de procedimiento abreviado. Inconcreción fáctica no imputable al auto que estudiamos, el cual, a pesar sin embargo de no ser exigible la concreción ( sentencia comentada n º 197/2018 ), realiza una relación detallada de hechos que, insistimos, no es meramente ejemplificativa como interpreta el Fiscal, sino precisa y taxativa, lo que le obligaba a un recurso que no formuló para la inclusión de otros hechos ( STS n º 78/2016 de 10.02 y apartado 1. B de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2003 de 7 de abril).

Respondiendo al argumento de la importancia del auto de apertura del juicio oral ( artículo 783 LECr ), diremos que no desconocemos que dicha resolución, emitida después de la calificación provisional de las partes, está llamada a determinar con carácter definitivo el objeto del debate, pero previamente aquella calificación provisional habrá de haber pasado el tamiz del auto de procedimiento abreviado ( auto de procesamiento en el proceso ordinario). Lo dice incluso la STS 326/2013 de 1.4 citada en la sentencia 914/2016 invocada por el Fiscal: ' en el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos punibles concretos, pasen a ser objeto definitivo del proceso y puedan ser enjuiciados necesitan atravesar todos esos tamices: en principio, la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción .'

No puede interpretarse el auto de apertura de juicio oral desvinculado del precedente auto de procedimiento abreviado. Si se le permitiera fijar definitivamente el objeto de debate sin conexión con el auto de procedimiento abreviado y su relato de hechos punibles, éste carecería de sentido, sobraría, pues las partes acusadoras podrían ignorar en sus escritos de calificación el ámbito objetivo que marca y el instructor obviar esa disonancia, sin que la defensa pudiera hacer nada al respecto, puesto que el auto de apertura de juicio oral es irrecurrible, a excepción de lo relativo a la situación personal del acusado ( artículo 783.3 LECr ).

Nótese además que el auto de apertura de juicio dictado por la Juez instructora en el procedimiento abreviado que precede a este rollo es un auto defectuoso al que por tanto solo puede atribuírsele una función de mera ordenación formal del proceso, de impulso del procedimiento con traslado de las actuaciones al acusado para presentación de escrito de defensa ( artículo 784.1 LECr ).

Es un auto defectuoso porque lo es de formulario, que además por omisión incluye solo los hechos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, que guarda absoluto silencio sobre su petición de sobreseimiento provisional respecto de determinados hechos punibles recogidos en el auto de procedimiento de abreviado [tocamientos y conductas de desprecio a Esmeralda y Juana , respectivamente, quienes, por lo demás, con anterioridad al auto de apertura de juicio oral habían renunciado expresamente al ejercicio de la acción penal, apartándose simultáneamente del procedimiento (folios 752 y 942)] y que a pesar de ello tampoco resuelve ni se plantea la posible aplicación del artículo 782.1 LECr , sino que, al contrario, ordena la apertura del juicio oral también respecto de dichos hechos a iniciativa solo de la acusación popular, en contravención de la norma citada y Jurisprudencia que lo interpreta (vid. STS 288/18 de 14.6 ).

Como argumento definitivo que avala la exclusión de determinados hechos del conocimiento en el juicio oral, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo n º 133/2018 de 20 de marzo , con un supuesto de hecho muy similar al que nos ocupa, del que solo se aparta porque la iniciativa en la exclusión de hechos provino en su día de la defensa. El alto Tribunal resuelve recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal contra la decisión de la Audiencia Provincial de exclusión del enjuiciamiento de cuatro hechos (cuatro agresiones sexuales) no especificados en el auto de procesamiento que sí concretaba otras agresiones sexuales. El Tribunal Supremo confirma la decisión depuradora, recordando doctrina suya anterior que, aun referida al auto de procesamiento es plenamente aplicable al auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, por cuanto éste es el equivalente procesal de aquél ( STS 156/2007 de 25.01 ). Trascribimos:

'Conforme al artículo 384 LECrim 'Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...'. El auto de procesamiento -nos dice la STS. 78/2016 de 10 de febrero '- representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim ). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación . Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los '... hechos punibles que resulten del sumario'. De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

SEGUNDO.- No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación . Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces 'una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario , no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario . Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario . De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico , para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado '....

Apliquemos esta doctrina al caso de autos. En este supuesto, el auto de procedimiento abreviado no hace referencia alguna a los hechos de 2016 que la parte recurrente de la acusación particular pretende que sean incluídos en el relato fáctico de la sentencia. Si bien en el auto de apertura de juicio oral sí se incluyeron, la resolución que marca la delimitación objetiva es el auto de transformación, como hemos visto en al doctrina y como mencionamos en la resolución citada. Máxime en este caso, en el que el auto de apertura de juicio oral es completamente esteriotipado limitándose a realizar una transcripción literal del extenso relato de la acusación particular. Por ello, continúa la resolución afirmando que: 'el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes -de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-. Y ese control judicial está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes, artículo 384, párrafo sexto, recursos de reforma contra la denegación de procesamiento en cuanto a la inclusión de hechos que constituirían delitos no contemplados y contra su denegación, reproducir la petición ante la Audiencia en el traslado a que se refiere el artículo 627 LECrim , en la fase intermedia'.Por todo ello, y en atención a todo lo anteriormente expuesto, jurisprudencia citada incluida, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por la decisión del Juzgado de la instancia de excluir del relato fáctico los hechos de 2016 sin cabida en el auto de procedimiento abreviado y que, además, eran materia de otro procedimiendo ya sentenciado. Es más, los datos fundamentales de tales hechos previos a 2018 sí estan incluídos en el relato de hechos de la sentencia impugnada, relativos a la condena que se le impuso al Sr. Amadeo y que dan conocimiento del tipo de relación que tenía con la familiar del Sr. Gonzalo, y son los que dan contexto a lo que vamos a exponer a continuación.

Siguiendo con las múltiples cuestiones planteadas en el recurso, la acusación particular muestra su disconformidad con la calificación jurídica otorgada por la instancia. Considera que estamos ante un concurso entre un delito de calumnia y otro de injuria grave sin publicidad. Esta calificación, en su caso, es errónea, y la discusión sería si estamos ante un delito de injuria sin publicidad, de los artículos 208 y 209 como calificó el Juez, o ante una calumnia sin publicidad del artículo 205 y 206 del CP. El hecho es único, es una frase, por lo que no cabe un concurso de delitos. O estamos ante una tipificación o ante otra. Pero no es una concurrencia de acciones típicas. Lo que está claro es que la parte se aquieta con que una u otra fueron hechas sin publicidad.

Pues bien, la Sala discrepa de la calificación otorgada por el Juez de la instancia, considerando que sí debe ser tipificado el hecho como una calumnia. En el mismo relato fáctico de la sentencia, que no vamos a alterar y que hemos dado por reproducido, se hace referencia a la condena que se le impuso al Sr. Amadeo, y a la relación que tenía éste con Amelia. Así mismo, se hizo mención a que tenía una orden de alejamiento respecto a ella, y que había sido condenado por un delito de acoso y de lesiones psíquicas causadas a esta mujer. El delito de acoso implica que ejercía una presión y un continuado acercamiento a esta persona, por lo que la mención que hizo el día de autos es claro que era un nuevo hostigamiento y una persistencia en su actitud, no ya hacia Amelia, sino hacia su familia, en concreto su padre. Estos antecedentes hacen que exista una mayor gravedad en la actuación del Sr. Amadeo, quien conocía las consecuencias de ese acoso al que sometió a Amelia y las consecuencias de las conductas que había desarrollado con anterioridad. Así mismo, la frase que mencionó hacía referencia a la comisión de un delito, una agresión sexual. Y, como valoró el Magistrado, no cabía ninguna duda de que la mención era claramente dirigida al padre de Amelia, a la que había acosado. No es necesaria más concreción a efectos del tipo en este caso, teniendo en cuenta los antecedentes que existían y la conducta que había desarrollado el condenado con anterioridad al hecho enjuiciado. La acción del Sr. Amadeo, a juicio de la Sala, va más allá que una mera injuria, describiendo el tipo de delito cuya comisión achacaba al Sr. Amelia. Y además, concretaba en esa expresión que el acto de agresión sexual con violencia o intimidación se había producido sobre su propia hija. Es cierto que no especificó más detalles respecto al día, momento y lugar en que se habría cometido ese hecho, pero sólo con la acción de decir lo que dijo ya bastaba para tipificar la conducta dentro del tipo de calumnia. La antijuridicidad de su acto es mayor que el de una mera injuria y reúne los elementos del artículo 205 y 206, lo que debe conllevar una pena más grave que concretaremos posteriormente.

Esta expresión que profirió el Sr. Amadeo no está abarcada en absoluto por su derecho a la libertad de expresión, y para ello nos remitimos a lo manifestado por el Juez de la instancia. Excedió absolutamente el límite marcado por el TC, ya que agredió gravemente al honor del Sr. Avelino insinuando la comisión de un delito que lleva aparejada una pena muy grave, y además, como bien dice la acusación, se trataría de un hecho que en la actualidad causa una gran alarma social. Por ello, en este sentido relativo a la calificación jurídica, se va a estimar parcialmente el recurso de apelación, considerando que estamos ante un delito de calumnias sin publicidad del artículo 205 y 206 del CP.

En cuanto al resto de alegaciones relativas a un error en la valoración de la prueba en relación a los efectos de la acción del acusado, el recurso de la acusación particular se va a desestimar. En la sentencia se analiza profusamente la prueba, y se llega a la conclusión de que no existe prueba de cargo suficiente como para declarar que haya una relación causal entre el estado de salud de la esposa del Sr. Avelino y lo acaecido el día 24/06/2018. El Tribunal comparte todo el razonamiento expuesto por el Juez, y a este respecto ni se ha vulnerado la tutela judicial efectiva ni ningún tipo de derecho. Ha analizado el tipo de hecho por el que se condena al Sr. Amadeo, el momento puntual en que se efectuó y la existencia de otro procedimiento más grave ya juzgado relativo a la hija del matrimonio, lo que pudiera ser también causa de ese malestar psíquico de su madre. Valora todo ello conjuntamente con el resto de concausas existentes, entre ellas, que Amelia estuvo inmersa en otro procedimiento más grave que este, y llega a la conclusión de que no existe una relación causal entre la salud de la esposa del querellante y el hecho juzgado aquí. El razonamiento es lógico, proporcionado y congruente con el resultado de la prueba y no se observa erróneo. Por ello, la Sala debe corroborar la conclusión alcanzada por el Magistrado, porque no se atisba la existencia del error alegado en el recurso y así se va a concluir.

Tampoco se va a estimar la pretensión de que se hayan vulnerado los derechos constitucionales del artículo 18 y 24 de la CE por la decisión adoptada de concretar la cuota de multa diaria en 6 euros, ni por haber fijado el importe de la indemnización en 400 euros, ni se observa que se hayan vulnerado derechos de la acusación por la decisión de no aplicar el artículo 57 del CP al no estimar el Juez la pretensión de que se fijara una medida de prohibición de acercamiento y comunicación al Sr. Amadeo respecto al Sr. Amelia. La motivación expuesta en la sentencia es razonable respecto a estas tres cuestiones y a ella nos vamos a remitir. El hecho fue una calumnia producida en un momento puntual y determinado, el 24/06/2018, en una noche de fiesta, y la motivación del Magistrado de que sí existieron daños morales por este hecho puntual, aunque considerando excesiva la petición de la parte, se considera justificada y proporcionada a la entidad de los hechos enjuiciados en esta causa. Las medidas adoptadas limitadoras de derechos y la responsabilidad civil deben ser proporcionadas a la gravedad del hecho, y eso es lo que se ha justificado de forma razonable por el Magistrado, máxime cuando la aplicación del artículo 57 implica una limitación de derechos fundamentales y no se produjo la calumnia en un acercamiento directo del Sr. Amadeo al Sr. Amelia, al que ni siquiera conoce. Sí es cierto que debemos cambiar la duración de la pena de multa, a tenor de que se ha estimado la pretensión de la acusación relativa a la calificación jurídica de los hechos, pero porque el tipo del artículo 206 del CP establece una horquilla para las calumnias cometidas sin publicidad de seis a doce meses de multa.

Para concluir con el análisis de la pretensión de la acusación particular, habiendo estimado parcialmente su petición principal no cabe acoger la petición subsidiaria de que se declare nula la sentencia y se devuelva la causa al Juzgado para un nuevo enjuiciamiento. No hay motivo alguno de nulidad, ni se ha alegado una causa concreta. No ha existido indefensión alguna y todas las pretensiones de la acusación han tenido su contestación razonada por el Juez.

Más adelante concretaremos la pena a imponer al Sr. Amadeo.

TERCERO.- En relación al recurso del condenado, los motivos que alega son error en la valoración de la prueba y, para ello, hace referencia al relato de hechos probados de la sentencia número 97/19 del Juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria, en la que se analizaron otros hechos supuestamente acaecidos la misma noche del 24/06/2018 entre el Sr. Amadeo e Brigida. En el folio 121 consta unida la sentencia, en la que se analiza la denuncia presentada por Brigida sobre un presunto hostigamiento por parte del Sr. Amadeo. Es decir, los elementos objetivos y subjetivos son distintos, y además, en ningun momento resultaron probados. De la misma forma, la parte recurrente hace un análisis subjetivo enlazando lo acaecido en el juicio que se celebró en el Juzgado de Instrucción número 3 con las conclusiones del Magistrado de la instancia en este procedimiento, y llega a una conclusión subjetiva de parte, manifestando que ha errado al no tener en cuenta las diversas pruebas que se celebraron en el otro juicio, concretamente unas testificales que se ofrecieron en ese plenario.

Así mismo, alega una prescripción sobre los hechos relativos al año 2016 que pretendía la acusación que se incluyeran en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, e insiste en que la resolución dictada sobre los hechos objeto de la presente querella es incongruente con la prueba y las decisiones que se adoptaron en la sentencia 97/19.

Comenzando por las alegaciones relativas a los hechos de 2016, nos remitimos a lo ya resuelto en relación con el objeto de este procedimiento, no estando los mismos incluídos en los elementos objetivos del auto de procedimiendo abreviado y, en consecuencia, excediendo absolutamente del límite de conocimiento de esta causa.

En cuanto a la sentencia 97/19 del Juzgado de Instrucción número 3, la misma fue absolutoria, no dando por probado nada más que Brigida denunció un supuesto hostigamiento por parte del Sr. Amadeo la noche del 24/06/2018, por lo que poco efecto de cosa juzgada puede hacer respecto a esta causa.

Así mismo, se comparte lo recogido por el Magistrado de la instancia en relación a las testificales que se ofrecieron en ese juicio número 967/18 del Juzgado de Instrucción número 3. Las declaraciones de los testigos que constan recogidas en la sentencia número 97/19 se practicaron en ese plenario, pero en ningún momento se propusieron tales testigos como prueba para esta causa y, por tanto, no pudieron ser valoradas por el Magistrado del Juzgado de lo Penal. Este ha dictado sentencia en base a las pruebas celebradas en su inmediación, y ha llegado a una conclusión lógica, coherente y razonable a tenor del resultado de tales pruebas practicadas en el juicio del Juzgado de lo Penal, explicando motivadamente por qué da credibilidad a Andrea. Nos remitimos a su argumentación. Y tal explicación y razonamiento, así como la deducción a la que llegó, no se observa errónea ni incongruente con las pruebas celebradas. Por ello, este Tribunal va a confirmar la deducción y la condena del Sr. Amadeo realizando una remisión a la motivación de la resolución recurrida, máxime cuando la prueba fundamental ha sido una declaración testifical directa, careciendo esta Sala de la inmediación de la que sí ha gozado el Juez de la instancia y siguiendo la doctrina aplicable para estos supuestos en que se alega el error en la valoración de la prueba, doctrina que hemos aplicado en numerosas resoluciones a las que nos remitimos.

Para concluir, se va a desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Amadeo, y se va a estimar parcialmente el recurso interpuesto por la acusación particular ejercitada por Gonzalo. La pena a imponer va a ser siete meses de multa, estando dentro del límite penológico solicitado por la acusación y dentro de la mitad inferior de la pena del artículo 206 del CP. Sin embargo, vamos a elevar la duración de la pena de multa, no aplicando la pena en su grado mínimo, a tenor del contexto que se ha tenido en cuenta de la relación que existía entre el Sr. Amadeo y Amelia, hija del querellante, y la condena previa que existía, lo que ha aumentado la antijuridicidad de la actuación del Sr. Amadeo, lo que debe tener su reflejo en la determinación de la pena. Como hemos establecido, la cuota diaria va a ser de 6 euros, a tenor de la decisión confirmada del Juez de la instancia a la que hemos hecho referencia con anteriodad, elevándose la cuantía de la multa a 1.260 euros, con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago, ratificando el resto de los pronunciamientos que se han efectuado por el Juez de lo Penal.

CUARTO.- En relación con las costas devengadas en este recurso, habiendo desestimado íntegramente la petición del Sr. Amadeo y producida la estimación parcial del recurso de la acusación particular, se van a imponer las derivadas de la tramitación de esta alzada a la defensa del Sr. Amadeo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Sanchiz en nombre de Avelino, y DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Usatorre en nombre de Amadeo, ambos esgrimidos contra la sentencia número 107/22, de fecha 7/03/2022 dictada en la causa procedimiento abreviado número 155/21 del Juzgado de lo penal número 1 de Vitoria, revocando la misma exclusivamente en el sentido de considerar que el Sr. Amadeo es autor de un delito de calumnias cometidas sin publicidad, del artículo 205 y 206 del CP , confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, imponiendo al Sr. Avelino una pena de siete meses de multa con una cuota diaria de 7 euros (1260 euros), con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago,y declarando que las costas de esta alzada deberán satisfacerse por el recurrente Sr. Amadeo.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.