Sentencia Penal Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 120/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00172/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

-Domicilio: CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Telf: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JAP

Modelo:001200

N.I.G.:13087 41 2 2018 0000897

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000120 /2022-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000253 /2020

RECURRENTE: Hilario.

Procuradora: GABRIELA RODRIGO RUIZ.

Abogada: MARIA DE LOS ANGELES ROMERO LUNA.

VICTIMA: Elisa

MINISTERIO FISCAL.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, en nombre del Rey, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º 172/22

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Doña Mónica Céspedes Cano.

Don José María Tapia Chinchón.

Doña Almudena Buzón Cervantes.

En Ciudad Real, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 253/2.020 del Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad seguidos por un delito de estafa impropio contra Don Hilario, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gabriela Rodrigo Ruiz y asistida de la Letrada Doña María Ángeles Romero Luna, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad se dictó por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Virginia Moreno Gómez sentencia con fecha dieciocho de abril de dos mil veintidós, cuyos hechos probados son los siguientes

'En fecha 27 de enero de 2018 el acusado, Hilario, actuando con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, concertó con Elisa y su marido, la venta del semirremolque con placas de matrícula W....GKX, careciendo de poder de disposición sobre el mismo y ocultando a éstos la existencia de un embargo y un arrendamiento financiero sobre el mismo. Elisa y su marido entregaron al acusado la cantidad de quinientos euros en concepto de señal, sin que hasta la fecha el Sr. Hilario les haya restituido esta cantidad, que los perjudicados reclamaron.'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'CONDENO a Hilario como autor de un delito de estafa, a la pena de prisión de dieciocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, Hilario indemnizará a Elisa en la cantidad de quinientos euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la LEC '

SEGUNDO.-Notificada debidamente dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando se dicte sentencia en la que estimando el recurso revoque la apelada y se absuelva a mi representado del delito de que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, y en el supuesto de no ser aceptado el primer motivo, que se interponga la pena solicitada sobre la base de las alegaciones efectuadas en el motivo de error sobre el tipo del art. 14.1 del C. Penal del presente recurso, declarando las costas de oficio.

TERCERO.-Admitido el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal en los términos que constan en su escrito solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se turnó a esta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se señaló para su votación y fallo el día 7 de septiembre, fecha en la que se deliberó esta resolución.

QUINTO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de estafa impropia ( art. 251 del CP) en un extensísimos escrito de interposición en el que se puede sistematizar los siguientes motivos de impugnación; en primer lugar como alegación previa nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales al haberse celebrado en ausencia del acusado; en segundo lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales, alegación que a su vez desglosa en dos submotivos, de una parte, infracción del derecho a la presunción de inocencia, y de otra, error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en tercer lugar, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 251 del Código Penal; y en cuarto y último lugar, infracción de las normas relativas a la determinación de la pena, falta de motivación y desproporcionalidad de la impuesta.

SEGUNDO.- Todo el desarrollo argumentativo del primer motivo de impugnación contenido en la alegación previa del recurso se sustenta en que el juicio se ha celebrado en ausencia del acusado amparándose en lo dispuesto en el artículo 786.1 de la LECR, extremo al que se opuso su defensa, y que justifica a su parecer la declaración de nulidad del juicio por cuanto su incomparecencia le ha generado indefensión.

Preámbulo necesario para el examen del referido motivo es hacer constar, tal y como dijimos en muestra reciente sentencia de 9 de mayo de 2.022, que la celebración de juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado, y solo cuando la ausencia sea injustificada y concurran los presupuestos exigidos por el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podrá celebrarse sin su presencia. Esta posibilidad, que en el ámbito del Procedimiento Abreviado fue introducida en nuestro Ordenamiento por la Ley Orgánica 71/1988, debe adoptarse bajo condiciones que garanticen no sólo el derecho de defensa del ausente, asegurado por la intervención de su Abogado defensor, sino también el derecho a comparecer a juicio si el acusado manifestara dicha intención y estuviere imposibilitado de hacerlo.

El enjuiciamiento en ausencia es una excepción a la regla general, que impone la presencia del acusado en el juicio. Se exige un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la Ley a tal fin, que habrán de ser interpretados con criterio restrictivo, para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable. Así lo tiene declarado la jurisprudencia, y a tal fin recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 310/2002, de 25 de febrero o la STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-02-2002 (rec. 766/2000Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-02-2002 (rec. 766/2000)), que ' la presencia del acusado constituye un derecho al que solamente él mismo puede renunciar, negándose a comparecer en estos supuestos. La prevención del art 793 1º no significa, en ningún caso, que el juicio en ausencia pueda celebrarse contra la voluntad del acusado, sino que en estos supuestos se le libera de la carga de comparecer ante el Tribunal, decidiendo voluntariamente si comparece o no'.

Sobre el juicio en ausencia del acusado, la Audiencia Provincial de Madrid, St. nº 89/2018 de 9 de febrero, Sección 2ª, 09-02-2018 (rec. 106/2018Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 2ª, 09-02-2018 (rec. 106/2018)) dice 'Tanto el artículo 786 LECrim como el art. 971 LECrim para el juicio por delitos leves, prevén, en efecto, la celebración del juicio oral sin la presencia del acusado cuando, debidamente citado y advertido de que pudiera celebrarse sin su presencia, la pena solicitada no exceda de dos años de prisión o de seis cuando se trate de una pena de otra naturaleza.

Ahora bien, es preciso distinguir dos situaciones: cuando la incomparecencia, como dijera la STS 514/2006 de 05/05/2006,, se debe a un acto voluntario del acusado que declina su derecho a asistir al juicio oral y ejercer su derecho de defensa de modo directo y personal, a lo que se asimila la inasistencia por una negligencia inexcusable del mismo, así llegar tarde; y cuando la inasistencia se debe a causa justificada, que en ese caso no permite la celebración del juicio en ausencia, porque el incompareciente, no es que no quiera, es que no pudo asistir.

Así lo manifestó la STS 1415/2000 de 18/09/2000, Sala de lo Penal, Sección 1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-09-2000 (rec. 4673/1998) ª, al decir que es preciso que el acusado 'no haya comparecido 'injustificadamente', es decir que no es suficiente la incomparecencia, sino que es preciso que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa...o circunstancias que impidan o dificulten gravemente la asistencia del acusado al acto del Juicio Oral'.

El Tribunal Constitucional, en sentencia nº 77/2014, de 22 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-05-2014 ( STC 77/2014), señala que 'tiene declarado que (i) el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) exige la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se hace efectivo el derecho de defensa debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia; (ii) en aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria ( STC 135/1997, de 21 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-07-1997 ( STC 135/1997), FFJJ 6 y 7)'.

Añadiendo el Tribunal Constitucional, a continuación en la citada sentenciaJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-05-2014 ( STC 77/2014), que 'según declara la STC 26/2014, de 13 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 13-02-2014 ( STC 26/2014), FJ 4, es coincidente con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El primero ha establecido que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio ( STEDH de 23 de noviembre de 1993, caso Poitrimol c. Francia , § 35). El segundo ha afirmado, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo y a la defensa ( arts. 47 y 48.2 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea), que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero que el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. ( STJUE de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto MelloniJurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2013:107, C-399/11, 26-02-2013, apartado 49).'. Recogiendo esta Doctrina Constitucional, nuestro Alto Tribunal, en su reciente sentencia nº 66/2022, 27 de Enero de 2022, remarcando que, en definitiva, no cabe reconocer la existencia de indefensión si se ha cumplido con lo preceptuado en la legislación.

Atendiendo, en consecuencia, tanto a la previsión legal (ex art. 786.1 de la LECr) como a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta en interpretación de aquella, el debate hemos de situarlo no en las consecuencias que respecto a los distintos actos procesales tiene la celebración del juicio en ausencia del acusado, tal y como desacertadamente sostiene la defensa del acusado, sino en si en el presente supuesto se cumplieron las exigencias y presupuestos legales para su celebración.

Y la respuesta no puede ser otra que efectivamente ello aconteció.

En efecto basta con tener el cuenta que al acusado se le citó personalmente con el expreso apercibimiento de celebrar el juicio en su ausencia (acontecimientos 11 y 46 del expediente digital dónde consta la cédula y el exhorto librado al efecto debidamente cumplimentado), como que el ministerio fiscal, parte acusadora, interesó la celebración del juicio en ausencia, que la pena solicitada permitía por su extensión su celebración y que la jueza, si bien desoyendo la petición de la defensa, así lo acordó al entender que existían elementos suficientes para el enjuiciamiento.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.-Mediante el siguiente motivo denominado quebranto de las normas y garantías procesales, a su vez desgrado en dos submotivos, infracción del derecho a la presunción de inocencia error en la valoración de la prueba, en realidad, se cuestiona la evaluación que del acervo probatorio ha realizado la juzgadora a quo en el segundo de los fundamentos de la resolución recurrida señalando en esencia que es deficitaria, arbitraria e insuficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio.

Parte de una serie de premisas que declara ciertas como que se ha tenido en cuenta la incomparecencia del acusado o su declaración en instrucción y que se ha tratado de invertir las reglas sobre la carga de prueba al recaer sobre dicha parte el deber de probar su inocencia.

El motivo fracasa.

Punto de partida necesario para abordar el motivo debe ser recordar el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de los órganos judiciales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca, vía error valoración de prueba, el quebranto de ese derecho fundamental.

(i)La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia. La prueba lícita es, además, adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación-. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, el juez de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-02-2011 (rec. 1569/2010) , y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-07-1981 ( STC 31/1981) y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal ConstitucionalJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-1985 (STC 174/1985) ha establecido que 'para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud ... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' - v.gr., STC 49/1996Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 26-03-1996 ( STC 49/1996) , FJ 2.

Para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal ' ( STC 101/1985Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-10-1985 ( STC 101/1985) ), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, 'lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume la anterior doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-11-2015 ( rec. 701/2015) - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 10782/2015) (FJ 1, STS 832/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-11-2016 (rec. 10344/2016) ), ATS 1183/2016, de 30 de junioJurisprudencia citadaATS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2016 (rec. 713/2016) (FJ Único, ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-06-2017 (rec. 2176/2016) (FJ 3, STS 2230/2017), STS 454/2017 , de 21 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-06-2017 (rec. 10105/2017) (FJ 4, STS 2445/2017) y STS 524/2017, de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07-2017 (rec. 1368/2016) (FJ 11, STS 2763/2017 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena- ; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH -, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

(ii) en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim. En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo (v. gr. sentencias 162/2019, de 26 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-03-2019 (rec. 1354/2018); 216/2019, de 24 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-04-2019 (rec. 972/2018); 532/2019, de 4 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-11-2019 (rec. 10207/2019) y 555/2019, de 13 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-11-2019 (rec. 1631/2018)) al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación entiende que la valoración de la prueba es un proceso complejo que depende de la inmediación y la ponderación del conjunto de pruebas de forma racional, función cuyo único límite, 'viene determinado por la inmediación en la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral...'.

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, víctima y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia) para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

En resumen, la credibilidad de las testificales es una apartado difícil de valorar por la Sala, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede apreciar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tienen, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el órgano sentenciador de instancia, sin que su criterio pueda ser sustituido en la alzada, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Pues bien, sobre esta base una nueva revisión de la actividad probatoria desplegada en el plenario, auditado el soporte audiovisual, contrastada con la prueba documental (diligencia de cotejo de mensaje y certificación de la Jefatura Provincial de Tráfico), y evaluada, en su conjunto y en conciencia, atendiendo a los principios de inmediación oralidad y contradicción, lleva esta Sala a idénticas conclusiones que las que contienen la resolución recurrida en orden a considerar que no sea quebrantado el mencionado principio, sin que tampoco tenga virtualidad aplicativa la regla valorativa que se dice conculcada.

La construcción del motivo, tal y como se ha indicado, parte de dos presupuestos esenciales; por un lado, ignorar el contenido de la declaración de la testigo, perjudicada de los hecho, quién de forma persistente y con una versión sólida y consistente siempre ha sostenido que el acusado les vendió el vehículo atribuyéndose capacidad para hacerlo y sin mencionarle las cargas que recaían sobre el mismo, aspectos corroborados periféricamente con la documental referida que constata la situación del semirremolque así como el hecho de que el apelante asumió y aceptó haber verificado la mencionada transacción y haber recibido parte del precio (500 euros); y por otro, dar virtualidad a las manifestaciones del acusado en instrucción para construir una versión exculpatoria cuando curiosamente le niega, como es lo lógico eficacia probatoria a las mismas, toda vez que no compareció al plenario.

Partiendo de lo expuesto, esto es, que la única actividad probatoria desplegada es la susodicha testifical y la documental referida, curiosamente no impugnada ni controvertida ni en el escrito de defensa, como procesalmente es lo adecuado, y ni siquiera en el plenario, dónde tampoco se objeto que no compareciese ni se practicase la testifical que propuso, lo que le impidió obtener un pronunciamiento denegatorio acerca de la misma, que posibilitase su realización en esta alzada, tampoco interesada, la única consecuencia es que, en ese contexto fáctico y probatorio, la valoración es lógica y racional, máxime cuando se sustenta en la inmediación, sin que exista razÂ?ñon razón alguna para desvirtuarla.

CUARTO.-Igual suerte debe correr el siguiente motivo impugnativo dirigido a cuestionar la aplicación del tipo del artículo 251 del CP al negar la concurrencia del engaño como elemento objetivo del tipo toda vez que, de nuevo, su construcción se sustenta en dar por sentado que es cierta la tesis exculpatoria que expone cuando ello contrasta con el sustrato fáctico que contiene la sentencia del que emergen como consecuencia natural la acreditación de todos los elementos del tipo penal bastando para ello con remitirnos al contenido de la diligencia de cotejo de la conversación telefónica en la que se constatan los mismos, excluyéndose en consecuencia la concurrencia del invocado error de tipo.

QUINTO.-En lo que sí asiste la razón la parte apelante con respecto a la falta de motivación de la resolución recurrida en cuanto a la individualización de la pena que se impone por encima del mínimo legal, un años, empleando como factores para ello el importe estafado y la gravedad de los hechos, cuando basta con tener en cuenta que el mismo (500 euros) se aproxima al mínimo legal (400 euros) que diferencia en los supuestos de estafa propia el delito leve del que no lo es, si bien nos encontramos ante una estafa impropia en los que la cuantía no es relevante a los efectos de la tipicidad, sin que la gravedad del hecho genérica que se invoca, en puridad y a falta de especificación, justifique la imposición de pena superior al mínimo legal. Por ello, entiende este Tribunal, que la pena finalmente impuesta adolece de motivación ajustada a los criterios legales y es desproporcionada a las circunstancias del caso, lo que impone imponer la pena mínima legal posible, un año de prisión. En esos términos se estima el recurso.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales originadas en la tramitación de ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Hilario contra la sentencia de 18 de abril de 2.022 dictada en el Procedimiento Abreviado 253/2.020 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta capital, revocamos PARCIALMENTE LA MISMA, únicamente en el sentido de fijar que la impuesta es de un año de prisión e inhabilitación especial por el mismo tiempo, manteniendo el resto de pronunciamientos, y todo ello declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella NO CABE interponer recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión, dada la fecha en que se incoó el presente procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.