Última revisión
Sentencia Penal Nº 172/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 4/2021 de 14 de Abril de 2022
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 14 de Abril de 2022
Tribunal: AP - Tarragona
Ponente: CALVO GONZALEZ, SUSANA
Nº de sentencia: 172/2022
Núm. Cendoj: 43148370022022100170
Núm. Ecli: ES:APT:2022:1011
Núm. Roj: SAP T 1011:2022
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Procedimiento Ordinario nº 4/2021
Sumario nº 2/2021
Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus
Tribunal:
Magistrados,
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Susana Calvo González
Maria Joana Valldepérez Machí
SENTENCIA nº 172 /2022
En Tarragona, 14 de abril de 2022
Se ha sustanciado ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente rollo de Procedimiento Ordinario nº 4/2021 tramitado como Sumario nº 2/2021 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona seguido por delito de agresión sexual con instrumento peligroso de los arts. 178, 179 y 180.1.5º y 74 del Código Penal contra Isidoro con DNI nº NUM000, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por la letrada Sra. Granja Bonache y representado por el causídico Sr. Balleste García, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.
Antecedentes
PRIMERO.-Iniciado el juicio oral el día 21 de marzo de 2021, se abrió un turno previo para que las partes se pronunciasen respecto a la publicidad del juicio oral. Ninguna de las partes interesó que todo o parte de la actividad probatoria se celebrase a puerta cerrada de manera reservada.
No obstante ello, la Sala acordó de oficio que se efectuara la declaración de la presunta víctima con carácter reservado constatándose con claridad las razones justificativas de la medida a la luz de lo dispuesto en los artículos 20.1, 39 y 15 CE, 232 LOPJ y 681 LECr, interpretados conforme a la doctrina constitucional contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 57/2004, así como en la Ley 4/2015, del Estatuto jurídico de la víctima del delito y en la directiva 2012/29, dada la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento y tomando en consideración las especiales circunstancias que concurrían en la perjudicada, resultaba razonable, en términos de proporcionalidad, preservar la intimidad de la presunta víctima, acordando que su declaración se practicase a puerta cerrada.
Seguidamente se procedió, tras indicar el acusado y su defensa que conocían los hechos objeto de acusación y que no era precisa la lectura de los escritos de acusación y defensa, a dar la palabra a las partes en relación con el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 786 LECr que la Sala entiende de aplicación analógica al procedimiento ordinario. El Ministerio Fiscal formuló aclaración de su escrito de acusación. Por la acusación particular se solicitó un biombo en la declaración de la presunta víctima para evitar la confrontación visual. El Ministerio Fiscal se adhirió a lo así peticionado y se opuso la defensa del procesado.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 25.2 Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, la Sala acordó que la declaración plenaria de la Sra. Marcelina se realizara previa colocación de un biombo destinado a evitar el contacto visual directo con el acusado, todo ello en vista de lograr que la declaración de aquella se prestará en las condiciones emocionales y ambientales más idóneas.
La defensa no propuso cuestiones previas.
SEGUNDO.-A continuación se practicó la prueba propuesta y admitida. Por la defensa del acusado con carácter previo a la celebración del plenario se había solicitado al amparo del art. 701 LECr que el Sr. Isidoro prestase declaración una vez practicada la restante prueba personal, a lo que la Sala había accedido pues se consideró que de esa manera se garantizaba mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtenía también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 LECr de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo, entendiendo en todo caso que es una previsión legal reconocido de manera clara y taxativa por la ley.
Se inició la práctica de la prueba con la declaración testifical de Marcelina; seguidamente se practicaron las testificales de los agentes de Mossos d' Esquadra con TIP NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007; periciales forenses del Dr. Maximo y de las Dras. Rosa y Sabina y pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del departamento de Barcelona realizada por el Facultativo del Servicio de Biología con CE NUM008 y pericial de la Unitat Central del Laboratori Biològic de Mossos d' Esquadra realizada por el facultativo con TIP NUM009. Tras las periciales prestó declaración el acusado previamente informado de los derechos que le asistían y se practicó la documental bajo la fórmula de dar por reproducida la como tal solicitada y admitida.
TERCERO.-Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes y admitido se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, introduciendo ciertas modificaciones en el factumdel relato acusatorio, conclusión primera y en el resto de conclusiones, solicitando la condena del acusado como autor de un delito de agresión sexual continuado de los arts. 178 y 179 CP con la concurrencia del subtipo agravado del art. 180.1.5 CP del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP instando la condena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el art. 192 CP, y de conformidad con lo establecidos en los arts. 57 y 48.2 CP, la prohibición de comunicarse y aproximarse a una distancia no inferior a los 500 metros a la Sra. Marcelina, su domicilio, lugar trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un período de 16 años y costas procesales y que en concepto de responsabilidad civil se le condenare a indemnizar a Marcelina en la cantidad de 20.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC. La acusación particular no habiendo formulado escrito de acusación en tiempo y forma, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado elevó a definitivas las conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.
CUARTO.-Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La mañana del día 29 de agosto de 2020 Marcelina se encontraba realizando labores de limpieza en el portal sito en la calle Felip Pedrell nº 7 b de la localidad de Tarragona. El acusado Isidoro, vestido con una sudadera gris, unos pantalones verdes de camuflaje, portando una riñonera roja y negra, mascarilla negra, gafas de montura dorada y unas zapatillas blancas, procedió a entrar a dicho portal sobre las 8:20 horas.
SEGUNDO.-Tras entrar en el portal, Isidoro fue hasta el ascensor de la comunidad y tras verle Marcelina pulsar el botón para accionarlo, le dijo que el ascensor funcionaba con un código, a lo que el acusado respondió que iba a buscar a un amigo para ir a trabajar, saliendo del mismo y llegando hasta la puerta del portal; no obstante, aprovechando que Marcelina había entrado en el ascensor para limpiarlo, la siguió, accediendo al mismo impidiendo la salida de Marcelina y sacó una navaja de más de 20 cm de longitud, 9 de ellos de hoja, que exhibió a Marcelina, quien pensando que quería robarle le entregó el teléfono móvil que tenía sujeto a las mallas que llevaba se lo dio al acusado. Este se quedó con el mismo y colocando la navaja a escasos centímetros del cuello de Marcelina le dijo 'bájate y chúpame la polla', bajándose el acusado el pantalón, lo que Marcelina hizo atemorizada por lo que pudiera pasarle, pidiéndole al acusado que no la matara que tenía una hija.
Acto seguido y tras salir del ascensor, Isidoro ordenó a Marcelina que abriera una puerta que había en el portal y que daba acceso a un pasillo con diversos cuartos donde se encontraba el cuarto de contadores. Tardando algunos segundos Marcelina en abrir dicha puerta simulando no saber qué llave usar, el acusado se dirigió a ella diciéndole para amedrentarla 'si no abres la puerta te pincharé', mientras blandía el cuchillo, diciéndole Marcelina que bajara el cuchillo.
Una vez en el interior del cuarto de contadores, el acusado que portaba en todo momento la navaja, le dijo a Marcelina que le hiciera una felación, accediendo de nuevo ella tras reiterarle su petición de que no la matara que tenía una hija. Tras ello, Isidoro le dijo a Marcelina que se quitara la ropa, a lo que ella se negó, bajándose únicamente las mallas que llevaba, poniéndola el acusado a cuatro patas e intentando penetrarla vaginalmente y al no conseguirlo, le ordenó a Marcelina que le practicara otra felación, lo que hizo la Sra. Marcelina. Tras ello, Isidoro puso a Marcelina bocarriba en el suelo penetrándola vaginalmente, lamiándole un pecho y llegando a darle un beso en la boca tras retirarse la mascarilla de color negro que portaba. El acusado dijo a Marcelina que 'no podía correrse' y que eso 'se lo habían mandado hacer' a lo que Marcelina le preguntó quién, contestándole Isidoro 'se dice el pecado pero no el pecador' y manifestándole que dejaría el móvil en la puerta de la calle y que contase 50 antes de salir del cuarto, marchando del lugar, no pidiéndole finalmente el DNI que instantes antes le había dicho que se llevaría por si contaba algo poder encontrarla. En momento no determinado en ese cuarto, Isidoro se quitó un anillo plateado que llevaba puesto en una de sus manos y lo guardó en uno de los bolsillos de su pantalón.
TERCERO.- Isidoro fue localizado y detenido ese mismo día sobre las 11:30 horas en las inmediaciones de la calle Sant Miquel de Tarragona, vistiendo la misma ropa y llevando un navaja y un anillo plateado que le fueron encontrados tras el registro que se le efectuó.
CUARTO.-Como consecuencia de estos hechos Marcelina sufre ansiedad, pesadillas, viendo afectada su cotidianeidad, sus relaciones sexuales e incluso su vida laboral.
QUINTO.- Isidoro está diagnosticado de trastorno inespecífico de la personalidad y trastorno por consumo de sustancias, ofreciendo un resultado positivo a cannabis, cocaína y etanol en orina en fecha 30 de agosto de 2020 no pudiendo determinarse ni la cantidad consumida ni el momento de consumo.
VALORACIÓN PROBATORIA
PRIMERO.-La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado de la presente resolución.
Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado Sr. Isidoro y de la denunciante Sra. Marcelina.
Dentro del segundo grupo aparecen las testificales los de los agentes de la fuerza pública actuantes, las periciales biológicas, forense, así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal.
Cuando el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems, como se ha reiterado en múltiples ocasiones por esta Audiencia pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas y psico-socio-cultural en las que se desenvuelve el testigo; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Tales elementos contextuales han de ser tenidos en cuenta para atribuir valor reconstructivo a la declaración del testigo.
Partiendo de dicho programa de validación, el caso que nos ocupa sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de Marcelina puesto que sobre el mismo y de forma esencial, se hace depender la pretensión de condena. En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable.
Y como señala el Tribunal Supremo ( STS 677/2021 de 9 de septiembre, ponente Ilmo. Javier García Hernández) y venía reconociendo esta Audiencia, creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos 'ideológicos' del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero (lo fiable) exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo (lo creíble) favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales. En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales y comunicativos. Es cierto que no hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas.
El Tribunal Supremo reclama el desplazamiento del ' principio de credulidad' por el que el testigo debe ser creído a salvo que haya razones para dudar. Las exigencias cognitivas del proceso penal que se derivan de nuestra Constitución, como garantía también del derecho a la presunción de inocencia de la persona acusada, obligan a partir del 'principio de desconfianza', lo que comporta que no debecreersea salvo que haya razones para considerar que lo que se transmite es correcto. No puede atribuirse valor probatorio a un testimonio a menos que la información transmitida por quien testifica resulte fiable ( STS 671/2021 de 9 de septiembre).
Y en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.
De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.
Y ya adelantamos, realizando una valoración conjunta del marco probatorio de cargo y descargo practicado lo que nos lleva a concluir la fiabilidaddel testimonio de Dña. Marcelina sobre los hechos punibles como sobre la participación del acusado, trasladando su relato al conjunto de hechos que tenemos por probados, constituyendo dichas declaraciones el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.
Debemos abordar un doble plano probatorio: la prueba respecto a los hechos justiciables objeto de acusación, y la prueba respecto a la identidad del presunto autor de los hechos, si bien ambas pivotan fundamentalmente sobre la declaración de la Sra. Marcelina y por último la prueba en relación con el estado del acusado y la posible afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas.
SEGUNDO.-Prueba en relación con los hechos objeto de denuncia.
Como hemos dicho, el sustento de la actividad probatoria viene determinado por la declaración de la víctima. Interrogada inicialmente por el Ministerio Fiscal Dña. Marcelina refirió que el día 29 de agosto de 2020 trabajaba en limpieza, sobre las 8:20 horas estaba en un portal en Tarragona, en la calle Felipe Marqués, creía recordar. Acudió a ese lugar para limpiar. Explicó que estaba limpiando el cristal de delante y tenía la puerta abierta y entró una persona que tocaba el botón del ascensor y este no subía porque funcionaba con un código y ella así se lo explicó indicándole que no podía subir, porque el ascensor iba con código, contestándole el hombre tras salir del ascensor que iba a buscar a un amigo para ir a trabajar. Marcelina le dijo, según indicó, que lo llamara ya que ella no le podía subir porque el ascensor necesitaba un código.
En ese momento el agresor se quedó parado en la puerta, ella dejó la puerta del portal abierta, explicó, y tras introducirse en el ascensor a limpiar el cristal, el hombre le fue detrás, girándose entonces ella, momento en que el agresor le sacó una navaja. Como ella tenía el móvil 'delante' le dio el móvil y le cogió el móvil y 'apuñalándole' con el cuchillo (haciendo el gesto de esgrimir un arma), le dijo 'que me baje y le chupe la polla y yo tenía mucho miedo y lo hice.'
Indicó la testigo que se trataba de una navaja pequeña y negra; preguntada si se la colocó en alguna parte del cuerpo, aclarando el término que utilizó anteriormente, refirió que 'la navaja no se la llegó a colocar, pero todo el rato me apuntaba como si fuera en el cuello', realizando un gesto indicativo de la distancia a la que se la colocó que describió como a 'centímetros' del cuello, apreciando compatible dicha distancia con el gesto que presenció el tribunal. Explicó la Sra. Marcelina que 'cuando ví la navaja sentí mucho miedo, yo pensaba que me iba a matar. Le dije que no me matara que tenía una hija.' Explicó que el agresor quien se bajó el pantalón para que le practicara la felación, indicando que 'se lo hice porque me estaba amenazando, le chupé la polla.'
A preguntas de la acusación particular respecto a este primer episodio, concretó que ella entró primero en el ascensor, que era un ascensor normal, que definió de tamaño mediano, cuando él entró en el ascensor aunque la puerta de la entrada estaba abierta, tenía miedo porque le podía pinchar. Explicó que el acusado se colocó en la puerta del ascensor, no tenía posibilidad de salir corriendo.
Continuó narrando la Sra. Marcelina que ella hacía todo lo que le mandaba el hombre; luego se dirigieron al cuartito de los contadores, le hizo abrir la puerta y estaba tardando y le dijo que si no abría le iba a clavar el cuchillo, porque ella hacía como si no encontrara la llave y al final la abrió.
Este cuartito explicó que estaba cerca de los ascensores, a dos metros. Cuando se dirigieron al cuarto de contadores, él tenía la navaja en la mano y ella le dijo que la bajara y no supo dónde la puso, si bien al momento de abrir el cuarto de contadores él la tenía de nuevo en la mano y la dirigía a ella, hacia su cuello.
En el cuarto de la limpieza le dijo que se quitara la ropa, explicó Dña. Marcelina e indicó que ella le respondió que no, que solo se iba a bajar los pantalones, que tenía una licra y se la bajó. Refirió que entonces se puso a cuatro patas y que se movía, pero no la penetró todavía, añadiendo que primero le hizo hacerle otra felación y que en este lugar seguía con la navaja en la mano, indicando gestualmente cómo tenía agarrada la navaja, exhibiéndola. Ella, explicó, le hizo la felación, se bajó la licra y entonces la puso a cuatro patas, 'como lo tenía un poco blando no me penetró, me dijo que se la chupara otra vez y entonces me puso en el suelo y me penetró un poco y se quitó la mascarilla me dio un beso y me chupó una teta y me dijo que no podía penetrarme y me dijo que eso me lo mandaron hacer y le pregunte quién' contestándole el acusado que 'se dice el pecado pero no el pecador'.
Declaró Marcelina que el agresor llevaba la mascarilla, que era negra, y aunque se la bajó un poco refirió que no se fijó en la cara aunque sí que sabe que llevaba barba.
A preguntas aclaratorias, Dña. Marcelina refirió que acaecieron tres felaciones, en el cuarto de contadores dos y una en el ascensor; y que penetraciones sufrió una, 'porque había una que él pensó que lo tenía dentro, y se movía, pero cuando me tiró al suelo sí que me penetró', respondiendo afirmativamente a la pregunta de si en ese segundo momento el agresor accedió a su cavidad vaginal. Preguntada si en el acto que intentó la penetración hubo contacto entre los genitales de él y los de ella, la Sra. Marcelina respondió 'él se movía así, como para entrármelo, pero como lo tenía blando, en ese momento no me lo pudo.' 'Cuando vio que no podía -añadió-, me puso otra vez a que me hiciera la felación, por eso fueron dos (en el cuartito).' Tras la penetración 'me mamó una teta y me dio el beso y me dijo que no se podía correr y que antes de irse le iba a dar mi DNI por si decía algo buscarme, pero cuando se fue no se lo di'. Explicó que cuando el agresor se fue finalmente, le dijo que le devolvería el teléfono, que se lo dejaría en la puerta, que contara hasta 50 y entonces fuera a por él. Explicó que en el cuarto de contadores no habló con el agresor, que solo le dijo que tenía una hija.
Explicó que en el cuarto de contadores el agresor la navaja la llevaba todo el rato, pero cuando la estaba penetrando en el suelo, no la vio, afirmando rotundamente la Sra. Marcelina que llegó a temer por su vida.
Reiteró que el agresor no llegó a eyacular que le dijo que no podía eyacular.
Toda la secuencia duró unos 20 minutos, tiempo que fijó la Sra. Marcelina que transcurrió desde que el agresor le pidió entrar en el ascensor hasta que se fue
Respecto a lo que ocurrió después de que el autor de los hechos se marchara y preguntada por la defensa del Sr. Isidoro, manifestó la Sra. Marcelina que se fue a otro portal, estaba muy nerviosa, le vieron llorando unos vecinos y le preguntaron que pasaba y se lo dijo y fueron estos vecinos quienes llamaron a la policía. Cuando recuperó el móvil le mandó un mensaje a una amiga y le dijo que no sabía qué hacer, si llamar a la policía y ella pensó que estaba bromeando, indicando que lo que pensaba era en irse a su casa.
La Sra. Marcelina confirmó que consintió la recogida de muestras biológicas.
En cuanto a la afectación que ha sufrido la Sra. Marcelina en su vida diaria, manifestó que como consecuencia de estos hechos ha acudido a tratamiento psicológico y que iba a volver a reanudar el mismo según refirió en el plenario. Decidió paralizarlo porque el seguimiento psicológico le recordaba los hechos, indicando no obstante que 'ahora necesito hablar de ello.' Explicó que padece de ansiedad, sufriendo pesadillas a veces, y que también se ha visto afectada su vida sexual.
A preguntas aclaratorias del Tribunal respecto a su afectación tras los hechos, manifestó que 'siento muchos nervios en el estómago, cuando veo a alguna persona como indigente me da miedo, no me gusta por la noche salir sola, siempre tengo que ir acompañada. En la relación sexual no es lo mismo, no me siento tan segura, tengo pareja y a veces lo rechazo porque no quiero.'
En el ámbito laboral también sufrió repercusiones de estos hechos, ya que a partir de entonces tuvo que ir acompañada de su tía y luego volvió a ir sola y la jefa le dijo que ya no hacía el trabajo como antes y finalmente la echaron. Actualmente la Sra. Marcelina no trabaja, está en situación de desempleo y estudiando comercio mientras busca una salida laboral, afirmando no poder volver a trabajar en limpieza de portales como consecuencia de los hechos acaecidos. La Sra. Marcelina reclamó la indemnización que pudiere corresponderle.
Describió Dña. Marcelina cómo iba vestido el autor de los hechos, que llevaba un pantalón de militar, una sudadera gris, una riñonera y unos zapatos sucios. El autor de los hechos llevaba un anillo como redondo y lo llevaba puesto pero después se lo quitó, en el cuarto. También indicó que el agresor olía muy mal, a sucio. Tal descripción, manifestó a preguntas de la defensa del acusado, fue totalmente libre y voluntaria.
Practicado en la Sala el reconocimiento del anillo y la navaja intervenidas como pieza de convicción en asiento nº 20/22 en el asiento de piezas de convicción de esta Sala, la Sra. Marcelina las reconoció cómo la que llevaba el autor de los hechos, no recordando haber realizado un reconocimiento fotográfico el día de los hechos.
Respecto a la posible afectación del autor de los hechos por el consumo de tóxicos, y preguntada si notó si el acusado estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el letrado que le asistía, manifestó que sí, que olía a sucio y a alcohol, y que no podía saber si había consumido tóxicos, respondiendo afirmativamente a la pregunta de si lo que decía el acusado lo decía de manera coherente, no identificando a preguntas del Tribunal otro síntoma del consumo de alcohol que la halitosis alcohólica.
Frente a la declaración de la Sra. Marcelina se alza la del acusado que no admitió los hechos objeto de acusación. Isidoro quien solo respondió a preguntas de su defensa, manifestó que no recordaba nada de lo ocurrido, ni siquiera el hecho de la detención, ya que su primer recuerdo fue estar en el hospital acompañado por los Mossos d'Esquadra.
La alegación de falta de recuerdo de los hechos justiciables realizada por el acusado no puede sino encuadrarse en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, careciendo de toda virtualidad exculpatoria, más allá de la admisión de consumo de tóxicos, dudándose incluso de la falta de memoria alegada asociada al consumo de drogas que carece de todo referente médico documentado que parece lógico que existiera si ese padecimiento se inició a los 12 o 13 años contando el acusado con 33 años en el momento de los hechos.
Para la Sala el relato de la Sra. Marcelina resulta totalmente fiable. En primer lugar valoramos la forma en que se produjo la declaración, siendo un relato abierto, libre y espontáneo, sobre el que las partes hicieron aclaraciones. De una manera clara y lineal y no exenta de afectación, Marcelina refirió los hechos de los que había sido víctima. El relato acusatorio presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica, sus partes encajan,valga la expresión, ofreciendo un completo cuadro de distintos actos a los que fue sometida ofreciendo detalles contextuales, y espacio-temporales de manera pormenorizada, mostrándose contundente en las afirmaciones que realizaba, nutriendo el relato de elementos sensitivos (olor a sucio) y descripción de los sentimientos que los hechos le provocaban (miedo a morir); todo ello hace el relato difícilmente sugerente de una fabulación aprendida. Apreciamos también en la Sra. Marcelina un especial esfuerzo de objetividad, descartando cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización de su relato - por ejemplo, cuando negó que hubiera conseguido penetrarla vaginalmente en el primer intento o que la navaja llegara a serle colocada en el cuello, sino a escasos centímetros del mismo-, aportan clara genuinidad al relato.
Por otro lado tampoco se han revelado razones para pensar que la Sra. Marcelina actuara respondiendo a móviles espurios, por sentimientos de odio, amenaza o venganza, ya que víctima y victimario no se conocía previamente a los hechos.
Pero es que además el juicio de fiabilidad de las acusaciones de Dña. Marcelina se alimenta también del resto de prueba practicada, destacando a efectos sistemáticos los siguientes elementos:
1. Estado emocional de la víctima inmediatamente después de ocurridos los hechos.
El Dr. Maximo, médico forense que acudió al Hospital Joan XXIII a reconocer a Marcelina no hizo constar en su informe el estado de la víctima cuando la exploró, explicando en el plenario que mostraba sorpresa, ansiedad, bloqueada por la situación porque volvía a casa después de una jornada de trabajo, dato este que hace dudar a la Sala de sus afirmaciones, teniendo en cuenta que la pericial biológica reveló la existencia de otro procedimiento contra el acusado pudiendo referirse el perito a la perjudicada de ese otro procedimiento. El informe de asistencia de urgencias de la Sra. Marcelina obrante al folio 32 tampoco indica ningún dato respecto al estado en que se encontraba la misma en el momento de ser explorada conjuntamente por la ginecóloga de guardia y el médico forense; ahora bien, los distintos agentes que intervinieron en la investigación pudieron apreciar el estado de la víctima momentos inmediatamente posteriores a los hechos.
Así, el Mosso d' Esquadra con TIP NUM001 refirió que patrullaba con el agente NUM002 el día de los hechos y que les avisaron de que hay una presunta agresión sexual y que la víctima les espera en Pere Martell 47. Al llegar vieron a una señora muy temblorosoa, llorando. El Mosso d' Esquadra con TIP NUM002 explicó por su parte que la víctima describió al agresor, a pesar de estar nerviosa y llorosa.
Por último, el Mosso d'Esquadra con TIP NUM004 refirió que cuando llegó la víctima estaba siendo atendida por el SEM, y que habló muy poco porque estaba muy afectada, limitándose a tomar algunos datos. Explicó que la misma 'estaba en estado de shock, no se creía lo que le había pasado, llorando y temblando.'
Respecto a la valoración de las declaraciones policiales, en este punto que nos ocupa y en los que nos referiremos más tarde, nos resultan fiables, limitándose a exponer su actuación policial que se desarrolló en los contornos de los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento que resultan ajenos a su actuación, no aplicándose estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad, no habiéndose identificado tampoco elementos que pudieren afectar a su credibilidad subjetiva, y siendo su relato desde el punto de vista objetivo consecuente con su actuación policial en el momento de los hechos en un supuesto como el que nos ocupa y coincidente sustancialmente lo indicado por todos ellos.
Por lo tanto, inmediatamente después de los hechos, la Sra. Marcelina presentaba un estado anímico absolutamente compatible con el hecho de haber sido sometida a unos hechos de la naturaleza de las que nos ocupan.
2. Marcelina sufrió después de los hechos sintomatología relacionada con los mismosy que encuentra causalmente su explicación en ellos. Además del malestar que explicó la Sra. Marcelina, hemos de señalar que ha sido solicitada como prueba documental informe del Servicio de Intervención Especializada (SIE) de Tarragona (folios 175 y 176) y de la Oficina de Atención a la Víctima del Delito (folios 151 a 152). De este último no se deriva más que la labor de acompañamiento realizada por la OAVD y de derivación a las entidades correspondientes, entre ellos el SIE. Dicho organismo si bien informó al órgano instructor que su labor no era la de emitir informes periciales ni diagnósticos, en la fecha de su informe, 16 de octubre de 2020 y tras tres entrevistas de valoración psicológica informaron que la Sra. Marcelina presentaba una sintomatología compatible con trastorno de estrés postraumático. Si bien no contamos con pericia que así lo acredite, de la documental referida y las manifestaciones de la propia perjudicada se deriva claramente que la misma ha venido padeciendo y padece una serie de afectaciones en su cotidianeidad vinculadas causalmente con los hechos sufridos.
Es cierto que la Sra. Marcelina no presentaba lesiones físicas como consecuencia de los hechos, pero como refirió el Dr. Maximo, una relación sexual inconsentida no tiene por qué producir lesiones.
TERCERO.-En segundo lugar debe analizarse la prueba practicada en relación con la identificación de Isidoro como autor de los hechos sufridos por Marcelina.
Hemos de destacar en este sentido que puesto que la Sra. Marcelina refirió que el agresor no llevaba guantes, por la fuerza pública se procedió a preservar los lugares concretos en los que ocurrieron los hechos (agente con TIP NUM001 así lo refirió), si bien el agente con TIP NUM010 manifestó que buscaron huellas en diversas superficies, pero solo se encontraron en el teléfono móvil de la víctima y eran de ella misma.
También es cierto que no consta ningún tipo de reconocimiento fotográfico del acusado, ni en sede de instrucción reconocimiento en rueda, ni se practicó en el plenario. Preguntado el agente con TIP NUM003 sobre si se exhibió a la víctima fotografía del acusado, manifestó que no le hicieron reconocimiento fotográfico porque la perjudicada explicó que no podía reconocerlo y decidieron no hacerlo luego por si V.I. interesaba luego hacerlo, para no viciarlo. Lo cierto es que la Sra. Marcelina manifestó que no se fijó en la cara del agresor que excepto en un momento puntual, estaba con mascarilla.
Además hay que señalar que la defensa se ha argumentado que el Sr. Isidoro como el mismo manifestó, tiene más de 60 tatuajes en su cuerpo y en concreto que el pene completo lo tiene tatuado, extremo que no fue referido por la perjudicada siendo un elemento especialmente significante e identificativo como para haberlo referido. En cualquier caso hay que señalar que ninguna prueba al margen de la mera manifestación del acusado existe de esta individualidad corporal, que la Sra. Marcelina no fue preguntada al respecto y que la identidad del Sr. Isidoro como autor de la agresión sufrida por Marcelina aparece plenamente acreditada para la Sala.
1. En primer lugar, porque el acusado coincide plenamente con la descripción facilitada por la víctima.
El Mosso d' Esquadra con TIP NUM001 refirió que la perjudicada les explicó que el agresor medía 1,65 m y que era de habla castellana. Explicó que Dña. Marcelina les dio una descripción 'muy apurada' del individuo y se pasa por radio a todas las patrullas. Que se activó el protocolo de agresión sexual y que una vez que la Sra. Marcelina es trasladada al hospital, él y su compañero hicieron una búsqueda y su compañero y él sobre las 11:30 horas horas vieron a un hombre con una sudadera gris, al verles hace una maniobra de evasión, se tira para atrás se agacha, dejaron el coche en medio de la calle, salieron ambos policías y lo encajonaron entre los coches. Explicó que levaba las bambas blancas sucias, la barba como marronosa, con la mascarilla negra, el pantalón de camuflaje, al riñonera negra y roja, las gafas; entonces refirió que se le hace el registro y encuentran un anillo y una navaja con el mango rojo como decía la víctima. Estaban en una zona que había un bar y para su protección y la del individuo, se lo llevaron a comisaría y procedieron allí a la detención. Incluso identificaron olor a tabaco en el acusado recordando que la Sra. Marcelina decía que el agresor tenía olor de tabaco. Explicó el agente que el acusado fue voluntariamente a dependencias policiales, no manifestó nada ni preguntó nada, tampoco se resistió. Concretó que el anillo indicó el agente que lo encontró en el bolsillo derecho delantero, tal y como se lo había explicado la víctima.
El Mosso d' Esquadra con TIP NUM002 que formaba patrulla con el agente con TIP NUM001, declaró que la víctima a pesar del estado en que se encontraba dio una buena descripción de los hechos y del autor, indicando que era un chaval joven, nacional, de habla castellana, de 1,60 a 1,65, con una sudadera de color gris con capucha que llevaba puesta, una mascarilla negra y unas gafas como de sol pero con cristal trasparente como si fueran de ver, unos pantalones de camuflaje, unas bambas blancas muy sucias blancas, una riñonera en la cintura de color negro y rojo, refiriendo también que la navaja que usó era de color negro y roja, y antes de agredirla se quitó un anillo y se lo puso en uno de los bolsillos del pantalón. Añadió que la Sra. Marcelina dijo que el agresor echaba peste de no haberse duchado durante días y a tabaco, y que debajo de la mascarilla, llevaba barba.
Posteriormente, cuando acabó la actuación policial en el lugar de los hechos, encontraron unas dos horas o dos horas y media después a una persona que coincidía con la descripción, haciendo una búsqueda en círculos, y al compañero se le ocurrió que pudiera ir a coger un tren y justo en Carrer Sant Miquel que coincidía con la que bajaba del Carrer Unió vieron a un individuo que podía coincidir, a 150-200 metros de la estación, y finalmente en la calle Barcelona lo encontraron. Se fijaron en que llevaba una sudadera gris y unos pantalones miméticos militares, a la altura del vehículo había una furgoneta, lo perdieron de vista, él se agachó y volvió hacia atrás, los dos bajaron y pudieron interceptarlo. Lo primero que hicieron fue cachearlo y llevaba en los bolsillos de los pantalones, en uno una navaja, en el otro un anillo plateado que estaba donde había explicado la víctima y en la riñonera papeles varios y un spray de pimienta de defensa personal. Indicó también el agente de la fuerza pública que este hombre olía fatal, a vagabundo, a persona que hace días que no se ha aseado y que el sujeto no dijo nada, no cuestionó la acción policial en ningún momento. En este momento reiteramos lo dicho anteriormente en cuanto a la valoración del testimonio policial.
Debe recordarse que la Sra. Marcelina reconoció en el plenario tanto la navaja como el anillo que constan registrados como piezas de convicción y que aparecen también fotografiados en el informe fotográfico a los folios 43 y ss de la causa, reportaje fotográfico realizado por los agentes con TIP NUM011 y NUM003 como refirieron en el plenario. Y tal reportaje fotográfico permite también a la Sala apreciar la coincidencia de la ropa que llevaba el acusado en el momento de su detención con la descripción dada por Dña. Marcelina, debiendo señalar que la misma es plena: sudadera gris, pantalones verdes de camuflaje, riñonera negra y roja, zapatillas blancas muy sucias, mascarilla negra y gafas metálicas doradas. Y en este punto hay que destacar que la fotografía de la navaja está realizada sobre un testigo métrico que permite a la Sala apreciar que la. Hoja de la misma es de 9 cm y que con la empuñadura la misma alcanzaba una longitud total de más de 20 cm.
2. Localización del acusado espacio temporalmente compatible con los hechos.
La detención del Sr. Isidoro se produjo en circunstancias espacio temporales compatibles con la comisión de los hechos. En cuanto al tiempo de localización del presunto autor de los hechos el Mosso d' Esquadra con TIP NUM001 refirió que fue a las 11:30 horas es cuando localizaron al acusado, que les avisaron sobre las 9:00 horas de los hechos ocurridos y que desde que les llaman hasta que llegan al lugar de los hechos pasaron 6 o 10 minutos. El Mosso d' Esquadra con TIP NUM002 refirió que del lugar de los hechos hasta donde se encontró al acusado, se tardaría en llegar unos 20 minutos. El Mosso d' Esquadra con TIP NUM001 Entre el lugar de los hechos y donde le encontraron, está a unos 10 o 15 minutos andando.
Por lo tanto el acusado se encontraba a una distancia del lugar de los hechos que pudo haber recorrido sin ninguna dificultad en el tiempo en que medio entre su comisión y su localización, descartándose por otro lado la imposibilidad de haber estado sobre las 8:20 horas de la mañana en la calle Felip Pedrel.
3. Resultado de las muestras biológicas.La prueba definitiva que apuntala que el autor de la agresión sexual sufrida por la Sra. Marcelina fue el Sr. Isidoro viene determinada por las periciales biológicas.
El agente con TIP NUM003 declaró en el plenario que el acusado prestó su consentimiento para la toma de muestras biológicas de ADN asistido de su letrado, reconociendo su firma al folio 131 en el acta de recogida de muestras biológicas y consentimiento informado para el análisis de ADN de personas detenidas o investigadas en una investigación policialy que recogió ropa de la víctima para analizar los restos biológicos, guardándola en una bolsa de cartón y enviándola al laboratorio para su examen. El agente con TIP NUM007 por su parte, también participó en la toma de muestras como declaró y obra al folio 131.
Por su parte las muestras indubitadas de Marcelina se tomaron por el agente con TIP NUM007, refiriendo la propia perjudicada en el juicio que prestó su consentimiento a tal toma de muestras biológicas.
El Dr. Maximo, forense de guardia el día de los hechos, acudió a asistir a la Sra. Marcelina al Hospital indicando que tomó muestras de epitelio bucal de la víctima, de las mamas buscando ADN del agresor ya que le refirió la perjudicada que le había chupado un pecho y de lavado vaginal, todas ellas fueron remitidas para su análisis.
Con todo este material biológico recogido, se practicaron periciales por dos instituciones distintas. En primer lugar, por Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que emitieron dos informes expuestos en el plenario por el Facultativo con número NUM008, el primero de ellos informe a los folios 188 fechado el 19 de octubre de 2020 sobre búsqueda y obtención de material biológico y ADN y el segundo, al folio 253 y siguientes de fecha 17 de febrero de 2020, sobre cotejo de perfiles genéticos obtenidos a partir de las muestras dubitadas del caso B20-05127 con los perfiles genéticos de la base de datos de ADN.
Respecto a dichas pericias, su exposición en el plenario por los peritos firmantes del soporte documentado aportado en fase de instrucción, permitió a la Sala valorar los conocimientos de los peritos que las elaboraron en cada caso, su pericia técnica y experiencia y la conclusividad de los resultados analíticos obtenidos y que han sido plenamente asumidos por el Tribunal no habiéndose tampoco sido cuestionados por la defensa desde el punto de vista de su cientificidad, valga la expresión.
3.1. La primera pericia tenía por objeto el análisis del lavado vaginal (1), hisopo bucal (2) e hisopo de mamas (3) todos ellos de Marcelina.
Explicó el perito que en la muestra de hisopo bucal (2) no se detectó la presencia de semen, ni trazas de ADN masculino, por lo que la pericia no pudo confirmar la presencia de restos de semen en el hisopo con toma bucal como expresamente se indica en el informe.
En la muestra de lavado vaginal (1) concluyeron los peritos la presencia de semen puesto que se observaban espermatozoides no obstante resultar negativo el test PSA de antígeno específico prostático. En el segundo análisis de dicha muestra de lavado vaginal (B20-05127-01) objeto de la segunda pericia, se obtuvo un perfil genético mezcla procedente de esta muestra, obteniéndose finalmente un perfil genético masculino ajeno a la víctima no habiéndose encontrado compatibilidad del componente ajeno a la Sra. Marcelina con ningún perfil genético registrado y distinto de el del Sr. Isidoro siendo que la Sra. Marcelina refirió haber mantenido relaciones sexuales el día inmediatamente anterior a los hechos tal y como consta en informe forense por lo que tal resultado carece de efecto exculpatorio alguno.
En cuanto al análisis de las muestras recogidas en las mamas (3), resultó positivo el test de amilasa y también a la visualización microscópica de células epiteliales. Ello llevó a concluir a los técnicos, la posible presencia de restos de saliva, al observarse células epiteliales y resultar positivo a amilasa. Presencia de saliva claramente compatible con el relato de la Sra. Marcelina.
En el segundo de los informes referidos se indica y así fue expuesto en el plenario, que en la muestra de hisopo con toma de mamas (muestra B20-05127-03) se obtuvo un perfil genético mezcla de al menos dos personas, con un perfil único masculino como componente mayoritario y un componente minoritario femenino. El perfil masculino registrado en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN creada por la LO 10/2007 de 8 de octubre se obtuvo una coincidencia con la muestra indubitada de Isidoro registrada por el laboratorio de Mossos d' Esquadra en concreto con el numero de informe pericial LD00247-20 y número de registro 1455951, pericia a la que haremos referencia más tarde, además de con otra muestra de otras actuaciones policiales.
Tal identificación se hace sobre la base de lo que se denomina coeficiente de verosimilitud LR (likelihood ratio) que es el cociente entre la probabilidad de que el material genético presente en la evidencia proceda de un cierto individuo frente a que este material genético no proceda de él y por lo tanto sea aportado por otro individuo desconocido no relacionado genéticamente. Y en el caso concreto era más de dos mil setecientos treinta y dos cuatrillones de veces más probable hallar el material genético de la muestra hisopo con toma de mamas si procedía de Isidoro que el hecho de que proceda de una persona desconocida, escogida al azar de la población de referencia.
La defensa en trámite de informes cuestionó que no hubiere restos de semen ni de ADN ni en la vagina ni en la boca de la Sra. Marcelina. El perito explicó que puede haber presencia de ADN aunque el autor de los hechos no hubiere eyaculado, ya que pueden estar presentes células epiteliales del pene, o arrastradas de la uretra, por lo que 'puede haber perfil genético aunque no haya eyaculación porque pueden aparecer otro tipo de células'. La localización o no de ADN del agresor en el caso de muestras vaginales indicó que también se veía influido por el ciclo menstrual, y que no se puede fijar fecha exacta de desaparición de estas células, indicando que algunos estudios hablan de hasta 7 días. Indicó el perito que en la cavidad bucal mismo que en la vagina respecto a la presencia de ADN aunque no se eyacule, indicando que en este caso pero los eventuales restos permanecen mucho menos tiempo, por la propia saliva y por las acciones de comer y beber. En la cavidad bucal el período de tiempo de permanencia de estos restos biológicos depende de muchas circunstancias, pero a lo mejor en 24 horas ya no se encuentran. También indicó el perito que la cantidad de ADN es limitante, es decir, que obtienen resultado a partir de cierta cantidad de ADN, y que si esta es muy pequeña a lo mejor no la detectan, pero ello no quiere decir que no esté allí. A la vista de tal explicación, resulta evidente que la inexistencia de material biológico del Sr. Isidoro en la boca o vagina de la Sra. Marcelina, cuando sí que se ha constatado presencia en la mama, resulta irrelevante.
3.2. La segunda pericial fue la elaborada por de la Unitat Central del Laboratori Biològic al folio 82 y siguientes del Rollo de Sala, de 7 de abril de 2021, emitido por los facultativo con TIP NUM009, quien depuso en el plenario y el agente con TIP NUM012 y que tenía por objeto realizar un estudio de identificación genética en relación con la muestra de referencia de Isidoro, hisopos de epitelio bucal del mismo tomadas el 30 de agosto de 2020 por los agentes con TIP NUM003 y NUM004 de Mossos d' Esquadra, muestra NUM013 de la que se obtuvo un perfil genético masculino con valor identificativo -suministrado al Instituto Nacional de Toxicología para cotejo de ADN- y la muestra tomada a la Sra. Marcelina por el agente con TIP NUM007, también hisopos con epitelio bucal tomados el 22 de septiembre de 2020, con las muestras libradas por la víctima en el curso de su declaración en el 29 de agosto de 2020 al agente con TIP NUM004, en concreto, una bragas de color negro. Consta en el informe que para el estudio se cortaron dos trozos de tejido de la zona en contacto con los genitales donde se observó fluorescencia mediante el uso de luz azul obteniéndose las muestras NUM016 (divida en muestra NUM014 y NUM015) y muestra NUM017, no encontrándose PSA propio del líquido seminal en humanos en la ropa interior (muestra NUM017), pero sí líquido seminal, en la muestra concretamente NUM016. Sí que se encontró material genético de la Sra. Marcelina, en la muestra NUM015 y en la muestra NUM014 se obtuvo un perfil mezcla de ADN en proporciones distintas con dos donantes, compatibles con material genético de la Sr. Marcelina y otro donante desconocido que no resultado compatible con la muestra indubitada del acusado. Aun cuando esta pericia resultó irrelevante a efectos de obtención de restos biológicos en la ropa interior de la Sra. Marcelina, analizó los marcadores del perfil genético del Sr. Isidoro.
En definitiva, la Sala considera que ha quedado probado fuera de toda duda que el Sr. Isidoro agredió sexualmente a la Sra. Marcelina; la pericial biológica rinde naturalmente dicha conclusión.
CUARTO.- Estado del acusado en el momento de los hechos.
Procede ahora analizar la prueba practicada en relación con el estado que el acusado presentaba en el momento de los hechos. Como ya se ha dicho, la Sra. Marcelina refirió olor a alcohol en su agresor. El Sr. Isidoro respecto al consumo de tóxicos y su estado en la fecha de los hechos, además de manifestar no recordar nada de lo ocurrido, refirió que era consumidor de cocaína y cannabis, y que en aquel momento consumía de manera bastante habitual, en concreto 'todo lo que podía, cada día, si hay una sustancia que te puede, si tienes más dinero tomas más si tiene menos consumes menos' Refirió que empezó a consumir a los 12 años con períodos de abstinencia pero siempre ha vuelto a consumir. Indicó que a partir de comenzar a consumir cocaína con 12 o 13 años empezó a sufrir lagunas y pérdidas de memoria.
Los agentes de la fuerza pública interrogados a este respecto no revelaron haber apreciado circunstancia relevante alguna. El Mosso d' Esquadra con TIP NUM002 en su intervención con el acusado manifestó que no le dio la sensación de que estuviere bajo el consumo de tóxicos o de alcohol. Por su partel el Mosso d' Esquadra con TIP NUM001 indicó que no apreció síntomas del consumo de alcohol ni de drogas.
Obra informe al folio 132 de las actuaciones de asistencia de Isidoro en el Hospital Santa Tecla el día 30 de agosto de 2020 a las 11:37 horas, por lo tanto más de 24 horas después de los hechos, en los que se hace constar como resultado de su exploración 'BEG. Colaborador. Consciente, orientado, normohidratado, normocoloreado, eupneico en reposo. Fetor enólico', ofreciendo el resultado de la analítica de orina positivo en cannabis y cocaína y el análisis de sangre etanol <3mg/dl.
Ahora bien, como se dirá, ese consumo de cannabis y cocaína no se puede determinar en que momento se produjo y cuales pudieren ser sus efectos y lo mismo puede decirse del alcohol detectado por la perjudicada y que revela el médico de guardia del Hospital Santa Tecla y la analítica de orina.
Se practicó pericial de las doctoras Rosa y Sabina esta última en sustitución de Adriano quienes expusieron en el plenario el Informe de fecha 20 de octubre de 2020 al folio 29 del rollo, a la vista de la documentación médica obrante.
En primer lugar y en cuanto al consumo de tóxicos indicaron las forenses que efectivamente el acusado en el momento de su detención dio positivo a cannabis y cocaína en un análisis cualitativo por lo que no se podía determinar si estaba bajo la influencia de sustancias o eran restos metabólicos de consumos en días anteriores, explicando que tanto la cocaína como el cannabis duran en orina bastante tiempo, el cannabis 45 días en consumidores crónicos y 30 en no crónicos y la cocaína 3 o 4 días. En cuanto a la eliminación del alcohol en orina, es inespecífica por la cantidad, explicó la Dra. Rosa, pero el metabolito del alcohol en orina suele durar unas 80 horas y en sangre depende de una fórmula matemática, si bien no resultaba presente más de un día después del consumo, desapareciendo antes en sangre que en orina. Tal conclusión científica no puede sino ser asumida por la Sala no habiendo sido tampoco cuestionada por pericia de contrario no pudiendo concluirse por tanto cuando y qué cantidad de las sustancias detectadas consumió el acusado y su consecuente afectación en el momento de comisión de los hechos.
En segundo lugar y en cuanto a patologías previas, la pericia, de la que no podemos dejar de destacar que según se hizo constar se realizó sin exploración al acusado alegando la situación de crisis sanitaria por COVID, cuando entendemos que la naturaleza de los intereses en liza exigía que la calidad de la pericia se hubiere nutrido con dicha exploración, consigna como antecedentes patológicos de interés la existencia de trastorno inespecífico de la personalidad y trastorno por control de impulsos, además del trastorno por consumo de cocaína y cannabis indicando que el acusado se encontraba en tratamiento farmacólogico con diazepam. Se señala en dicho informe y así lo indicaron en el plenario que de manera genérica no existen patologías de suficiente entidad para afectar a las capacidades volitivas y cognitivas del Sr. Isidoro, sino un patrón de vida.
Interrogadas las forenses respecto a qué significaba trastorno por control de impulsos, indicaron que era un diagnóstico 'inespecífico y puede abarcar muchas cosas, se obtiene de la historia clínica y no sabemos a qué puede hacer referencia, puede ser un abanico muy grande.' Preguntadas las doctoras si el consumo de cannabis afectaría al control de impulsos sexuales, indicaron que ello podría producirse con el consumo de cocaína no de cannabis. Consumo de cocaína que reiteramos ni se puede ubicar temporalmente ni cuantitativamente.
No obstante las doctoras admitieron a preguntas de la defensa que un consumo de larga evolución con un seguimiento y abandono del tratamiento continuado podría implicar una afectación de las facultades del acusado aunque fuere leve; que podría haber una alteración aunque fuese leve de las capacidades volitivas, moviéndose en todo momento en términos hipotéticos. En cualquier caso los padecimientos referidos encontrarán al parecer de la Sala rendimiento en el juicio de culpabilidad.
Concluyendo, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.
Fundamentos
PRIMERO.- Juicio de tipicidad.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal, del que se considera penalmente responsable como autor al acusado Sr. Isidoro.
1. El artículo 178 del Código Penal castiga con la pena de 1 a 5 años de prisión al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación. El artículo 179 del Código Penal castiga con la pena de 6 a 12 años cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Y asimismo el artículo 180.1.5º del Código Penal establece, como circunstancia cualificadora, que el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal, castigándose en estos casos con penas de 12 a 15 años de prisión para las conductas castigadas en el artículo 179 del Código Penal.
Los requisitos que exige el artículo 178 del Código Penal son:
a) La ejecución de un acto que atenta contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima. Se exige un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; resultando de aplicación la agravación si existe acceso carnal o introducción de objetos ( art. 179 CP).
En el caso de autos se describe en la relación de hechos probados toda una serie de actos sexuales que van desde felaciones a intentos de penetración y consumación de la misma vía vaginal, e incluso el lamido de mamas.
b) Tales actos deben hacerse en contra de la voluntad de quien los sufre. No es precisa una resistencia hasta el extremo de poner en riesgo la integridad física, aunque sí lo es que la negativa de la víctima sea manifiesta, de manera que pueda ser percibida por el autor, y que sea proporcionada a las circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo 143/2009, de 17 de Febrero). Así, basta con la negativa a mantener una relación sexual, para que si se emplea la fuerza o la intimidación contra el que se ha negado, se cometa este hecho delictivo. La forma comitiva de estos delitos, no sólo supone el empleo de una vis física o fuerza brutal reductora del sujeto pasivo, sino también el empleo de la intimidación. El tipo, desde una concepción del bien jurídico de la libertad sexual como proyección del valor de la dignidad y del derecho a la autonomía personal, no exige que la víctima se resista al agresor. Basta la simple y la más elemental negativa a someterse a la acción sexual de un tercero para que la norma penal en protección de dicha libertad lesionada se active -vid. STS 216/2019, de 24 de abril-.
c) Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. El Sr. Isidoro no puede desconocer el significado sexual de su comportamiento a la vista de la inequívoca naturaleza de los actos sexuales declarados probados ni de que doblegó la voluntad de la Sra. Marcelina para su practica.
Debe recordarse que no es necesario la existencia de un ánimo libidinoso. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2017 que 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre'. En el mismo sentido, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, se afirma que 'El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016 que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo.
d) La concurrencia de violencia o intimidación para conseguir doblegar la voluntad de la víctima. Sin ningún tipo de duda ha quedado acreditado el uso de intimidación por parte del acusado a la hora de llevar a cabo su acción delictiva. Tal intimidación debe ser suficiente como para que la situación disminuya la capacidad de reacción de la víctima, que se sienta doblegada e incapaz, por la angustia, terror o miedo, de oponerse a ese ataque contra su libertad. Basta con que la situación esté dominada por el acusado para que sea apreciable esa violencia o intimidación que precisa esta figura delictiva de la violación, siendo a su vez idónea al ser ex ante, y para un observador imparcial, verosímil y grave, es decir, susceptible de producir constreñimiento psíquico de forma inmediata. Procede en definitiva el castigo por delito de agresión cuando el sujeto activo acomete físicamente o intimida a la víctima como instrumento de favorecimiento o de facilitación de la conducta sexual no consentida proyectada sobre el cuerpo de aquella. La intimidación es típicamente relevante cuando, en términos situacionales, sirve como instrumento idóneo para la cosificación, para el sometimiento de la víctima a la acción del victimario negadora de su libertad sexual ( STS n º 677/2021 de 9 de septiembre)
Tales circunstancias intimidatorias indudablemente existieron en el presente caso, cuando el acusado accedió a solas con la Sra. Marcelina a un ascensor y posteriormente a una zona no transitada por los vecinos y a la que había que acceder con llave, siendo ambos espacios recintos suficientemente intimidatorio y con escasas posibilidades de huida para la víctima, aprovechando la escasa concurrencia de gente, atendiendo a la hora en la que se produjo la acción y el estar apartados de la vista de quien pudiere acceder al portal.
2. En el presente caso además, resulta procedente calificar los hechos probados como un delito del artículo 179 del Código Penal al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipificación penal; el elemento objetivo, es decir, el acceso bucal y vaginal sobre la Sra. Marcelina. Ni que decir tiene que la práctica de una felación contiene por sí misma un evidente contenido sexual, tal y como señalan, entre otras, las STS 6/2/90, 18/4/2001 y lo mismo cabe decir respecto a la penetración vaginal y el acto de chupar un pecho, parte del cuerpo no visible, íntima, erógena y claramente de naturaleza sexual.
3. Asimismo consideramos que concurre en el presente caso la circunstancia hiperagravatoria del artículo 180.1.5 del Código Penal, al haber utilizado el acusado para la comisión de los hechos un instrumento peligroso para la integridad física de las personas, concretamente una navaja de 9 centímetros de hoja y utilizarlo de forma tal que el riesgo para la integridad física de la víctima se vio incrementado.
El fundamento de tal agravación radica en la mayor peligrosidad objetiva que el uso de armas u otros medios puede conllevar para la indemnidad de determinados bienes como la vida, la salud o la integridad física. Para apreciar la concurrencia de esta agravación es necesario:
a) constatar la idoneidad del instrumento empleado para poner en peligro la vida o la integridad, pues deben ser bienes susceptibles de causar la muerte o algunas de las lesiones previstas en el art. 149 y 150 CP.
b) Ese uso ha de representar, para la estimación del tipo agravado, un aumento objetivo del peligro para la vida o integridad, no basta el mero porte, o la exhibición que sirve para intimidar para apreciar la agravación, sino que es necesario analizar la forma en que se ha utilizado. Ese uso ha de representar, para la estimación del tipo agravado, un aumento objetivo del peligro para la vida o integridad, no basta el mero porte, o la exhibición que sirve para intimidar para apreciar la agravación.
La prohibición de la doble valoración -'non bis in ídem'- y el principio de proporcionalidad excluyen que la mera exhibición de un arma o instrumento peligroso se valore para integrar el requisito típico de la intimidación y también para rellenar el elemento típico del 'uso de arma' que exige el subtipo agravado. Analizando la jurisprudencia, se ha aplicado el tipo agravado por poner unas tijeras en el cuello para mantener relaciones sexuales STS 1302/09 de 9 de diciembre, o un cuchillo en la STS 843/08 de 5 de diciembre y 1069/07 de 28 de 1991/2000, de 19 de diciembre; STS núm. 752/2002, de 29 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen ( STS núm. 752/2002). No ha sido considerada la agravación con la mera exhibición del cuchillo STS 330/09 de 1 de abril.
Pues bien, atendiendo a que lo relevante es que el uso del arma genere no sólo un efecto intimidatorio sino un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física, 'evidenciando más ostensiblemente el propósito agresivo del autor y sintiendo el ofendido de cerca el peligro que sobre él se cierne'( STS 606/11, de 7 de junio y 96/06 de 7 de febrero), hemos de señalar que en el caso que nos ocupa el procesado recurrió al efecto intimidatorio del cuchillo colocado a escasos centímetros del cuello de Dña. Marcelina, al mismo tiempo que impedía toda huida de la misma del ascensor, llegando a temer aquella por su vida rogándole que no la matara que tenía una hija.
La navaja fotografiada en autos y que la Sala apreció en el plenario, de 9 cm de hoja resulta objetivamente apta para causar la muerte o lesiones graves puesto que su carácter punzante y su longitud la hacen adecuada para penetrar en el cuello de la víctima una zona del cuerpo hábil para causar muerte o lesiones graves. Durante los 20 minutos que duraron los hechos, la Sra. Marcelina no estuvo sometida sólo al temor de las agresiones sexuales de las que fue víctima, sino que sufrió un riesgo de muerte y/o lesiones graves próximo.
La violencia e intimidación necesarias para colmar el tipo básico del art. 178 y 179 CP, tienen un plus recogido en el art. 180.5º del CP que implica un peligro a la salud, la integridad física y la vida que no tiene porque estar presente necesariamente en un ataque contra la indemnidad sexual.
No cabe duda de que en el presente caso el acusado utilizó antes y durante la agresión sexual un objeto que fue suficientemente descrito por la Sra. Marcelina y que fue identificado por la misma aun cuando en un momento puntual de los hechos no lo viere, utilizándolo el acusado de manera intimidatoria a centímetros del cuello de la Sra. Marcelina, una zona en la que circula parte del sistema circulatorio cuya afectación puede ser vital, introduciendo con ello un riesgo muy elevado de afectación a la integridad física de la perjudicada vista la potencialidad lesiva de la navaja. Cualquier intento de moverse que hiciera la víctima, vista la descripción y gestualización que acompañó respecto a dónde y cómo colocó el acusado la navaja estando en el interior del ascensor, habría producido un resultado lesivo.
La intimidación propia de la agresión sexual conlleva necesariamente esa sensación para la víctima de riesgo de agresión física en el caso de no acceder a las pretensiones del agresor, pero si esa intimidación se produce empleando un arma susceptible de causar la muerte y dicha arma se ha aplicado a zonas vitales de la víctima y de forma, no esporádica sino reiterada le pidió que no la matara, es evidente que el empleo del arma y la forma en que fue usada creó un temor en Dña. Marcelina que superaba el riesgo de violación sino que incluía el de muerte. Por lo expuesto consideramos que en este caso ha de ser aplicado el art.180.5º CP.
Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 15/2006 de 13 de enero, que 'La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª CP con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª.Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.'
4. Por último hemos de señalar que la Fiscalía pretende la condena por un delito continuado de agresión sexual. Ahora bien, la Sala considera que no estamos ante un supuesto de continuidad delictiva sino ante un único acto episódico que se nutre de varias acciones pero todas ellas consideradas un continuum en unidad fáctica que excluye la apreciación de la continuidad delictiva. La ya antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001 sienta los requisitos del delito continuado de abusos sexuales que se vienen manteniendo de forma pacífica hasta la actualidad : ' pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, sometidos a enjuiciamiento; existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de una idéntica ocasión; dolo unitario; identidad o, al menos, analogía del precepto violado; homogeneidad del modo de actuación; e identidad del sujeto pasivo.' Consideramos que no estamos en el caso de autos ante hechos ontológicamente diferenciables, sino ante un único delito.
SEGUNDO.- Juicio de autoría.
De los anteriores delitos es autor el procesado Isidoro, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 CP.
TERCERO.- Juicio de culpabilidad.
Procede el examen de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes:
a)En relación con la agravante de reincidenciasolicitada por el Ministerio Fiscal, asiste razón a la defensa acerca de las dudas que se observan sobre su concurrencia, lo cual nos conduce a desestimar su apreciación.
La Fiscalía pretende la concurrencia de la agravante derivada de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 firme ese mismo día dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en Ejecutoria nº 254/2006, entre otros delitos, por un delito de agresión sexual a la pena de 3 años de prisión, suspendida el 31 de marzo de 2006 por 4 años y extinguida el día 21 de abril de 2018, hechos ocurridos el día 9 de enero de 2006. Efectivamente, acudiendo a la hoja de antecedentes penales del acusado, folios 263 y siguientes, esos son los datos que pueden extraerse de la condena B1, haciéndose constar en todo caso que la suspensión de la pena fue revocada el 4 de julio de 2007. Cabe presumir que tal condena fue refundida junto con otras condenas, concretamente las establecidas en las Ejecutorias 11/2007, 85/07, 223/08, 197/09, constando en la hoja de antecedentes penales pendiente actualmente el cumplimiento de la condena establecida en la causa 299/19.
Ahora bien, exhortado a petición del Ministerio Fiscal el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona para que remitiera a la Sala testimonio de la sentencia en la que se sustentaba la pretensión agravatoria, se verifica que la condena dictada de conformidad, además de una pena por delito de robo con intimidación y uso de arma, impone al acusado Sr. Isidoro como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 178 CP en relación con los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño y la analógica de drogadicción, la pena de 3 meses y no 3 años de prisión, pena esta totalmente incompatible en cuanto a su dosimetría con el título de condena, el grado de ejecución y la concurrencia de dos atenuantes. La pena de 3 meses de prisión es una pena menos grave según el art. 33 CP, pero al no exceder en su duración de los 12 meses, según el art. 136.1. b) CP exigiría un plazo de 2 años sin delinquir para su cancelación.
Pues bien, a pesar de la duración de dicha condena (3 meses de prisión) y del transcurso de más de 12 años desde la firmeza de la sentencia hasta su cumplimiento, nada se indica acerca de las vicisitudes de la ejecución de aquella pena más allá de la revocación de la suspensión, señalándose tan sólo en particular la fecha de cumplimiento, que sería la que determinaría el inicio del cómputo del plazo para la cancelación del antecedente penal.
Si bien, a falta de más datos acerca del cumplimiento de la pena impuesta por aquel delito de agresión sexual, ha de entenderse en beneficio del reo, que pudo haberse ejecutado de inmediato tras la revocación que consta el 4 de julio de 2007, y de forma separada y tenerse por cumplida 3 meses, es decir, en octubre de 2007, cuando empezaría a contar el plazo del artículo 136 del Código Penal de 2 años. Ese plazo de la cancelación se podría haber interrumpido por la comisión de algún nuevo delito, pero en la hoja histórico penal no consta la comisión de ningún delito desde 2006 hasta agosto de 2018, es decir, una vez superado el plazo de cancelación de 2 años.
Cabe, por tanto, la posibilidad de que el antecedente penal que nos ocupa pudiera ser cancelable o, en cualquier caso, no hay datos en la causa que revelen, sin género de dudas, que no lo es, siendo de aplicación a las circunstancias que conforman una agravante el principio 'in dubio pro reo', tal y como tiene establecido la jurisprudencia ( STS 290/2001 de 23 de febrero: 'que el antecedente penal que ha servido como presupuesto de la agravación de reincidencia pudiera estar cancelado y esa posibilidad hace que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', debe tenerse por cancelado'. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 219/2020 de 22 de mayo, respondiendo a esta cuestión ha declarado que 'la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero, 313/2013 de23 de abril, 547/2014 de 4 de julio, 630/2014 de 30 de septiembre, 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre, 857/2016 de 11 de noviembre, 147/2017 de 8 de marzo, STS 538/2017 de 11 de julio, 169/2018 de 11 de abril, 336/2018 de 4 de julio y 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factumla fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.'
Añade el Tribunal Supremo que 'si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtenerla rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.
En definitiva, no concurre la agravante solicitada.
b) Atenuante analógica por drogadicción de los artículos 21.7 y 21.2 del Código Penal .Como ya se ha dicho, ha quedado probado que el acusado sufre un trastorno inespecífico de la personalidad y de control de impulsos y un trastorno por consumo de cocaína y cannabis. Tal situación de drogodependencia de larga evolución viene confirmada por la analítica de orina que se realizó al acusado el día de su detención donde arrojó un resultado positivo en cocaína y cannabis.
La Sala ha declarado probado que el acusado consumió cannabis, cocaína y alcohol, pero la apreciación de la circunstancia del art. 21.2 CP ya en el marco jurídico ya de la eximente, ya de la atenuante, propia o analógica, no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 20.2 del Código Penal, es decir, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado, de tal manera que la ofensa al bien jurídico es el resultado de un acto, en distinto grado según la entidad de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.
No obstante el Tribunal Supremo al aplicar la circunstancia del art. 20.2 CP como analógica afirma que no pueden ignorarse algunos efectos atenuatorios por disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto cuando se constata un consumo de cocaína y además un abuso del alcohol, por lo que será posible apreciar una atenuante analógica ( STS de 9 de noviembre de 2003). También señala el Tribunal Supremo que cabe la atenuante por analogía, del art. 21.7 CP en relación con el propio art. 21. 2 CP, en aquellos supuestos que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bienmero abusode la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica ( STS nº 817/2006 de 26 de julio 2006). Ello unido a la constatación de una situación de dependencia y consumo inveterado en el tiempo que necesariamente debe incidir en un menor reproche penal. Obsérvese que precisamente la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, como tiene sentado la jurisprudencia (al analizarla cuando estaba contemplada en el art. 21.6ª -por todas, STS 504/2003), debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.
En definitiva, consideramos que concurre una atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con el art. 21.2 CP y 20.2 del mismo texto legal que se nutre por el consumo acreditado de tóxicos en fechas inmediatas a los hechos, sin poder determinar la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas y de la constatación de un consumo inveterado de tóxicos que necesariamente ha de afectar a las bases psicofísicas del sujeto.
CUARTO.- Juicio de punibilidad.
A la hora de individualizar la pena establecida en el artículo 180.1.5 del Código Penal, en relación con el artículo 179 del mismo Código, apreciándose una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.2 del mismo Código y conforme lo previsto en el artículo 66.1.1 del Código Penal, procede imponer al Sr. Isidoro la pena en su extensión mínima, dentro del umbral punitivo de entre 12 y 15 años de prisión, es decir, la pena de 12 años de prisión.
Igualmente, conforme lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, procede imponerle las penas accesorias de inhabilitación absoluta y la prohibición de comunicarse por cualquier medio o de acercarse a la Sra. Marcelina a una distancia inferior de 200 metros, o a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, durante un periodo de 13 años. Finalmente, conforme lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponerle la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años.
QUINTO.- Juicio de responsabilidad civil.
Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP).
No cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado al entonces menor perjudicado. En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos. En estos supuestos, la indemnización no tiene nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, es irreparable.
En estos casos, en los que además tampoco cabe acudir a guías baremizadas, los tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico, que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa. No obstante la STS nº 2101/2001 de 14 de noviembre nos recuerda que en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado.
En el caso que nos ocupa debe tomarse como referencia tanto la edad de la perjudicada, 23 años en la fecha de los hechos, como el grave carácter de los hechos, las múltiples conductas de naturaleza sexual que fue obligada a realizar en el episodio criminal del que fue víctima y la utilización de un instrumento peligroso, además de las inevitables consecuencias psicológicas derivadas de los hechos y la afectación que padece Marcelina que ha llegado hasta a afectar el modo en que tenía de ganarse la vida antes de estos hechos. Valorando tales circunstancias esta Sala considera del todo proporcionada y ajustada a derecho la cuantía de 20.000 euros reclamada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, cantidad que devengará los intereses legales procesales del art. 576 LECr.
SEXTO.- Costas Procesales.
Las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, se entienden impuestas a los responsables del delito cometido.
SÉPTIMO.- Cláusula de salvaguarda.
Conforme al art 681.2 a) y 682 c) de la LECr en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.
A salvo para las partes, cualquier copia que se divulgue de esta resolución deberá anonimizar los datos personales, ex artículo 22 Estatuto de la Víctima del delito, de todos los testigos.
Fallo
PRIMERO.- CONDENAMOS a Isidoro como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.5 del Código Penal, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de los artículos 21.7 y 21.2 del Código Penal, a las penas de doce años de prisión, a la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la prohibición de comunicarse por cualquier medio o de acercarse a Marcelina a una distancia inferior de 200 metros, o a su domicilio, o a su centro de trabajo, o a cualquier otro lugar frecuentado por la misma, durante un periodo de 13 años, así como la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años.
SEGUNDO.- CONDENAMOS a Isidoro a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Marcelina en la cantidad de 20.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LECr.
TERCERO.- CONDENAMOS a Isidoro al pago de las costas de este proceso.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y personalmente al penado.
Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.
A salvo para las partes, cualquier copia que se divulgue de esta resolución deberá anonimizar los datos personales de todos los testigos.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación cuya resolución corresponderá a la Sala Civil y Penal del TSJ de Catalunya conforme a lo prevenido en el art. 846 ter 1 LECr.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.