Sentencia Penal Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 40/2009 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 40/09

Apelación Delito

Juzgado de lo Penal no Uno de los de Arrecife, (Lanzarote)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 507/06

Ilmos. Sres.:

Presidente: Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente).

Magistrados: Dona I. Eugenia Cabello Díaz

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de Mayo de 2011.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Arrecife, (Lanzarote) contra Rafael , (APELADO), defendido por el abogado Don Francisco Torres Stinga, siendo parte acusadora, EL MINISTERIO FISCAL y LA ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por LANZAROTE ESPECTÁCULOS SL UNIPERSONAL, (APELANTE), representado por la Procuradora Dona Gema Monche Gil y asistido por el Letrado Don Javier Goni Gavari; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 20 de enero de 2009 , con el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo a Rafael del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, haciendo expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder a la entidad querellante contra el acusado por los hechos objeto de enjuiciamiento".

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proposición de pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. Seguidamente y finalmente. Estimándose necesaria la celebración de vista, tal acto tuvo lugar el pasado 12 de marzo de 2011, quedando a continuación el expediente pendiente de deliberación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

Hechos

Los establecidos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida quedan sustituidos por los que siguen:

El acusado Rafael , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes, desde el ano 1998 ha venido alternando periodos de alta y baja laboral, habiendo trabajado, por cuenta ajena y a cambio de un salario, hasta el pasado 19 de enero de 2005, para Jose Augusto , Pío, Yolanda y Asociados SL y Lanzarote Espectáculos SL. En un primer momento lo hizo como conductor para luego pasar a desarrollar labores de administrativo con funciones de cobro de créditos a favor de la empleadora pendientes de abono. El último contrato laboral suscrito fue el pasado 8 de marzo de 2004 con la empresa Lanzarote Espectáculos SL, habiéndose prolongado su vigencia, cuando menos, hasta el momento en que fue despedido, lo que acaeció el 19 de enero de 2005. No obstante, se ha de precisar que desde el 4 de Octubre de 2004 hasta prácticamente la fecha del despido estuvo de baja por enfermedad.

La persona, que en un primer momento lo contrató como conductor y que ha actuado como representante de las empresas que luego lo hicieron, ha sido Jose Augusto .

Durante el tiempo que duró la vigencia de su última relación laboral, el citado acusado, con el fin de haberlos como suyos, se quedó con un total de 48.721 euros que había percibido como consecuencia de las gestiones que hizo, en el marco de su actividad laboral, para el cobró de créditos.

Dicha suma dineraria no consta que haya sido entregada a la empresa empleadora.

Tampoco consta que el citado acusado, a parte de su salario, tuviese derecho a percibir cantidad o porcentaje alguno en concepto de comisión o en otro concepto, como consecuencia de las gestiones practicadas para el cobro de lo debido a la empleadora y logros al respecto conseguidos.

Las actuaciones penales que nos ocupan han tardado en tramitarse, desde la fecha de la querella que dio lugar a su inicio, (entrada el 4 de febrero de 2005), hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, (20 de enero de 2009 ), casi cinco anos, habiendo el procedimiento durante ese tiempo estado prácticamente paralizado, por causa ajena al acusado y a las demás partes, desde el 3 de Julio de 2006 al 18 de noviembre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- La STS, Sala Segunda, de 1 de Julio de 2010 , senala que la Jurisprudencia de tal Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece, "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ). Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que en relación a la prueba admitida y finalmente no practicada en el acto del juicio, que había sido propuesta por la acusación particular y que ahora incide en ella, tal y como nos recuerda la STS de 29 de Noviembre de 2010 , (remitiéndose entre otras a las STS 21/2007, de 19 de enero , STS 736/2006, de 19 de junio , STS 79/2008, de 30 de enero y STS 237/2009, de 6 de marzo ), se ha de analizar si se han cumplido los requisitos formales exigibles legalmente. Entre tales requisitos se encuentran los siguientes: a) que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; y b) que ante la decisión, explícita o implícita, de no practicarse se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta.

No se debe perder de vista que, respecto a la prueba propuesta y finalmente no practicada en el acto del juicio, no consta que la acusación particular sobre tal particular hiciese protesta alguna, por lo que no cabe ahora en esta alzada considerar que el olvido de su práctica ha ocasionado ninguna merma de sus garantías, más aún, como luego se detallará, cuando esa omisión no va a afectar al resultado final perseguido por dicha parte.

SEGUNDO.- Conviene continuar resaltando que la condena en segunda instancia en algunos casos, como ocurre en el presente, es posible, esta aseveración se hace sin desconocer la doctrina jurisprudencial y constitucional elaborada al respecto y que impide tal posibilidad en otros muchos casos. También se ha tenido en cuenta la doctrina del Tribunal europeo de Derechos Humanos, ( STEDH de 10 de marzo de 2009 , entre otras), y así se ha dado la posibilidad en esta alzada de audiencia al acusado, (SSTC 167/2002 y 10/2004 ), convocándose al efecto una vista para que así pudiera dirigirse al Tribunal con relación a los hechos objeto de imputación. Otra cosa es que no haya comparecido, lo que en todo caso denota una declinación tácita a ser oído.

Además, no se debe obviar que incluso para el propio recurso de casación "por infracción de ley" se admite ex art. 849. 2 de la LE Criminal que el Alto Tribunal pueda apreciar un error valorativo de la prueba en el caso de que la supuesta equivocación del Tribunal de instancia pueda verificarse por medio de prueba documental no contradicha por otros elementos probatorios, aun en el caso de no haber percibido directamente o con inmediación otras pruebas de tipo personal, razón por lo que en base a un documento firmado y reconocido por el acusado y determinadas circunstancias no cuestionadas que también se indicarán, quepa alcanzar en el presente caso una conclusión que difiere de la mantenida por el juez de lo penal y que deriva en un pronunciamiento condenatorio en los términos que más adelante se van a detallar y concretar.

Es preciso, igualmente, senalar, desde la perspectiva constitucional, (doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre ), que cuando se indica que en casos de apelación de sentencias absolutorias el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, se está refiriendo a las pruebas de naturaleza personal. El propio Tribunal Constitucional ha sostenido que desde una perspectiva de delimitación negativa, por el contrario, no será aplicable el anterior canon expuesto y, por tanto, no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación, (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación), no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales, ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2, y la más reciente STC 127/2010, de 29 de Noviembre ). Merece la pena también hacer mención a la reciente STC 46/11, de 11 de Abril , la cual, en su fundamento jurídico 2 b), literalmente recoge lo que sigue: En cualquier caso, como hemos recordado en la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4, la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" , (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. De igual modo, la doctrina constitucional resenada no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de apelación atana estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 ; y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

De la doctrina constitucional expuesta se deriva que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación, el cual se proyecta sobre la concreta la valoración que se haga de los medios de prueba, pero no afecta a todos sino sólo a los que se viene catalogando como pruebas de carácter personal. Así pues, en este particular caso donde lo relevante para el cambio del criterio va a ser la prueba documental, (se destaca el documento privado firmado y reconocido por el acusado y documentación relativa a su vida laboral), y donde no se va a discutir lo que han dicho los testigos en el acto del juicio, ni tampoco lo referido por el acusado, resulta evidente que el paso de absolutoria a condenatoria se va a hacer respetando el citado y reiterado criterio constitucional, ya que se está ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación.

Como complemento y en apoyo de lo hasta aquí dicho, (como así se recoge en la en la sentencia de la Sección Segunda de la AP de Castellón de 7 de Diciembre de 2010 ), no se debe olvidar que el TC sostiene que no siempre la resolución de un recurso de apelación, en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal, implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia pública contradictoria, si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el Tribunal de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En definitiva, como se senala en la STC 123/2005, de 12 de mayo (FJ 7), "la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son ... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución), cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, (o absolutorio), la declaración de culpabilidad, (o de inocencia), y la imposición de la pena (o su no imposición)".

En el caso que nos ocupa este Tribunal parte de los mismos hechos concretados por el juez a quo, con la única salvedad de concretar el periodo durante el cual se ha prolongado el último periodo de vida laboral del acusado en la empresa querellante, (para esto simplemente nos apoyamos en dos documentos, contrato laboral de trabajo indefinido a tiempo completo de 8 de marzo de 2004, folios 24 y 26 y 59 y 60 de las actuaciones, y finiquito de una relación laboral anterior fechada y firmada el 31 de enero de 2004, folio 156 de las actuaciones), y concretar la suma no entregada y percibida por el acusado como consecuencia de los pagos a él efectuados a cuenta de lo debido de la empresa para la que finalmente trabajó, la cual se va a establecer en un total de 48.721 euros, (para esto último nos apoyamos en el documento privado, reconocido y firmado por el acusado el pasado 2 de noviembre de 2004, folio 32 de las actuaciones).

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 y art. 74 del citado texto legal, del que es criminalmente responsable el acusado Rafael , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . Ello es así, por cuanto de la prueba practicada, siendo esencial y muy relevante al respecto la documental obrante en autos antes referida, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora acusado.

Existe, discrepando al respecto de la conclusión alcanzada por el juez de lo penal, prueba de cargo suficiente contra el acusado para hacerle responsable del delito continuado de apropiación indebida. Ello es así, pues el propio acusado firma un documento donde se recoge de manera literal su expreso reconocimiento de haberse quedado con la cantidad de dinero que él controlaba como consecuencia de la relación laboral que mantenía con la empresa y que esa suma, 48.721 euros, pertenecía a esta última. Esto queda totalmente acreditado con el documento privado aportado por la querellante, (acusación particular y apelante), cuya firma no se cuestiona y de cuyo contenido se deriva en definitiva la apropiación llevada a cabo. El acusado alegó que la empresa se aprovechó de su situación de baja laboral para poco menos que obligarle a suscribir tal documento, pero ni siquiera consta que haya ejercitado acción alguna para obtener la nulidad del mismo, siendo suya la firma que en el mismo se estampa. De lo anterior, y en lo referente a la suma concretada se desprende que existe un principio claro de prueba de cargo contra el acusado, que éste no ha logrado desvirtuar con la probanza de lo que hizo con lo así obtenido, ni con las alegaciones que aluden a unas presuntas comisiones que dice le son debidas y que en modo alguno justifica. Lo expuesto no supone un desplazamiento sobre él de la carga de la prueba, ni con ello se contradice el principio de que la carga de la prueba incumbe al que acusa, ya que la acusación puede apoyar la acción penal, cual aquí acontece, en el resultado de una prueba que al acusado incumbe contradecir, (ver entre otras la STS de 26 de Febrero de 1998 ).

Así pues, concurren en el presente caso los elementos típicos que caracterizan el delito de apropiación indebida y, que a saber, son: 1o.- posesión en este caso de dinero ajeno, en virtud de un título que produce la obligación de entregarlo a su legítimo dueno, (relación laboral que determina un control y tenencia de dinero que deriva del cobro de unos créditos generados por la actividad empresarial que gestiona y dirige la entidad que lo contrató como trabajador ); 2o.- apropiación de ese dinero en la suma indicada, con ánimo de haberlo como propio y en perjuicio de tercero; y 3o.- nexo de culpabilidad caracterizado, no solamente por tener conciencia de lo que se hace, sino también por el deseo de incorporar ese dinero a su patrimonio. Los títulos que permiten la comisión del delito de apropiación indebida son variopintos, teniendo cabida dentro de su ámbito aquellos que derivan de cualquier relación jurídica, incluida la que tiene su origen en una relación laboral, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, (art. 252 C. Penal ), esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Por otro lado, no se debe obviar, que la apropiación en cuestión deriva de una serie de actos homogéneos, no determinados pero que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, pues solo cabe entender que el dinero percibido por la gestión de cobro efectuada por el acusado lo fue durante el periodo que va del 8 de marzo al 4 de octubre de 2004 y fue fruto de varias gestiones, (tal y como resulta del documento firmado y asumido por el acusado), surgiendo así un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión. Por tanto, se está ante esa unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente caracteriza la continuidad delictiva. Lo expuesto, y como luego se verá, tendrá su repercusión a la hora de concretar la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 74.2 del C. Penal para los delitos contra el patrimonio.

Llegados a este punto ha de precisarse que la causa penal que nos ocupa ha tenido una evidente prolongación temporal en su tramitación, más allá de lo razonable (se inició a principios de 2005 y la celebración del juicio fue en enero de 2009), cuando la misma no ha sido en modo alguno compleja. De todo este alargue cabe referir un tiempo de paralización, que no es imputable al acusado, que supera los dos anos y cuatros meses, (desde el 3 de julio de 2006 al 18 de noviembre de 2008). Por ello, entiende este Tribunal que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, eso sí como simple y no como cualificada.

En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116.1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios.

Resulta claro que en el caso que nos ocupa el perjuicio está en el quebranto patrimonial causado a la entidad querellante, ya que en los delitos patrimoniales, como lo es la apropiación indebida, tal concepto no puede separarse de su resultado típico, distracción de dinero en beneficio del responsable criminal de la que se deriva una disminución patrimonial por la salida o no entrada de dinero. En base a ello, el autor del citado delito debe indemnizar a la entidad Lanzarote Espectáculos SL en la suma de 48.721 euros, indicando que esta entidad es la única afectada por esa distracción dineraria, tal y como el propio acusado reconoció en el documento por el firmado. No obstante, no se debe obviar que esta empresa, al igual que la otra para la que trabajó, ha sido controlada y gestionada por la misma persona, que fue la que lo contrató en primer lugar. Dicha cantidad devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC .

Finalmente, determinada la responsabilidad criminal del acusado por un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C. Penal en relación con los arts 249 y 74 del C. Penal , con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pero con carácter simple, procede ahora abordar el tema de la concreción de la penal. Para ello, se ha de tener presente que el art. 249 castiga al responsable de este tipo de delitos con la pena de prisión de seis meses a tres anos y que para la fijación de la pena se ha de tener en cuenta el quebranto económico causado al perjudicado, sin olvidar que el mentado art. 74. 2 del C. Penal , el cual incide en esta cuestión. Lo que además cabe, en su caso, completar con lo dispuesto en la regla 1a del art. 66.1 del Código Penal . Así las cosas, este Tribunal opta, partiendo de todo lo expuesto y de las circunstancias que se han puesto de relieve en los hechos probados, por imponer al acusado la pena de un ano prisión. Esta pena irá acompanada de las accesorias correspondientes.

Las costas, incluidas las de la acusación particular, se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- De todo cuanto antecede se deriva una estimación parcial del recurso, por lo que las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Arrecife de fecha 20 de enero de 200 a que se contrae el presente Rollo, cuyo pronunciamiento absolutorio se deja sin efecto para ser sustituido por el que sigue:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Rafael como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN ANO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a que indemnice a La ENTIDAD Lanzarote espectáculos SL en la suma de 48.721 euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC , así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

Las costas procesales derivadas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos