Sentencia Penal Nº 173/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 48/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO PENAL 48/2.010

NIG 46250-37-1-2010-0004723

DIMANANTE DEL SUMARIO 3/2009 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 DE ALZIRA

SENTENCIA NÚMERO 173/2011:

ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS:

PRESIDENTE Doña Beatriz Goded Herrero

MAGISTRADA Doña Isabel Sifres Solanes

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a catorce de marzo del año dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señoras del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 3 del año 2.009 por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de la ciudad de Alzira, por supuestos delitos contra la libertad sexual, seguida contra Everardo , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por Doña Isabel Company Malonda; como acusación particular, Luciano y Teodosio , representados por el Procurador Don Manuel Hernández Sanchís, y defendidos por el Letrado Don Francisco Davó Escrivá, y el reseñado acusado, representado por la Procuradora Doña Carmen Lis Gómez, y defendido por el Letrado Don Miguel del Hierro Hernández; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 22 y 25 de febrero y 3 del corriente mes de marzo de este año 2011 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo el examen del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , cometido en la persona del menor de edad Teodosio ; un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1, 2 y 3 y 74 del Código Penal , cometido en la persona del menor de edad Luciano ; un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 del Código Penal y del artículo 182.1 y 2 , en relación con el artículo 180.1.3ª del Código Penal y 74 del citado cuerpo legal, en relación con el menor de edad Teodosio ; y de un delito de abusos sexuales en su modalidad agravada de los artículos 182.1 y 2 , en relación con el artículo 180.1.3ª del Código Penal , cometido en la persona del menor de edad Teodosio , de los que estimó responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica del artículo 21.6 y 1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.1 del citado cuerpo legal, solicitando, para aquél, por el delito de abusos sexuales, la pena de prisión de veinte meses y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 , en relación con el artículo 48.2, del Código Penal , la prohibición de aproximarse al menor de edad Teodosio a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, centro docente y cualquier otro lugar que fuera frecuentado por el mismo, por tiempo de cuatro años, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por el mismo periodo de tiempo; por el delito de abusos sexuales continuados, la pena de prisión de dos años y seis meses, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 , en relación con el artículo 48.2, del Código Penal , la prohibición de aproximarse al menor de edad Luciano a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, centro docente y cualquier otro lugar que fuera frecuentado por el mismo, por tiempo de cinco años, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por el mismo periodo de tiempo; por el delito de abusos sexuales continuados, la pena de prisión de nueve años, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 , en relación con el artículo 48.2, del Código Penal , la prohibición de aproximarse al menor de edad Teodosio a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, centro docente y cualquier otro lugar que fuera frecuentado por el mismo, por tiempo de diez años, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por el mismo periodo de tiempo; y por el delito de abusos sexuales en su modalidad agravada de penetración, la pena de prisión de ocho años, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 , en relación con el artículo 48.2, del Código Penal , la prohibición de aproximarse al menor de edad Teodosio a una distancia inferior a mil metros, a su domicilio, centro docente y cualquier otro lugar que fuera frecuentado por el mismo, por tiempo de diez años, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por el mismo periodo de tiempo; y pago de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y que indemnizara a cada uno de los menores de edad, Teodosio y Luciano , en la cantidad de 18.000 euros por los daños psicológicos y morales causados a los mismos, más los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- La acusación particular también elevó a definitivas sus conclusiones particulares, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de violación del artículo 179, en relación con los apartados 1, 3 y 4 del artículo 180 , ambos en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , cometido en la persona del menor Teodosio , que en la fecha de los hechos contaba con nueve años de edad; de un delito continuado de violación del artículo 179, en relación con los apartados 1, 3 y 4 del artículo 180 , ambos en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , cometido en la persona del menor Luciano , que en la fecha de los hechos contaba con trece años de edad; un delito continuado de agresión sexual del artículo 178, en relación con los apartados 1, 3 y 4 del artículo 180 , ambos en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , cometido en la persona del menor Teodosio , que en la fecha de los hechos contaba con nueve años de edad; y un delito continuado de agresión sexual del artículo 178, en relación con los apartados 1, 3 y 4 del artículo 180 , ambos en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , cometido en la persona del menor Luciano , que en la fecha de los hechos contaba con trece años de edad; de los que estimó penalmente responsable en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para aquél, por el delito continuado de violación cometido en la persona del menor Teodosio , la pena de dieciocho años de prisión; por el delito continuado de violación cometido en la persona del menor Luciano , la pena de dieciocho años de prisión; por el delito continuado de agresión sexual cometido en la persona del menor Teodosio , la pena de doce años de prisión, y por el delito continuado de agresión sexual cometido en la persona del menor Luciano la pena de doce años de prisión, y además, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.1 , en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal , la prohibición expresa de aproximarse, residir o circular, en ningún supuesto ni circunstancia, a una distancia inferior a 2.000 metros de ambos menores, que debería comprender, expresa y detalladamente, tanto el domicilio, actual y/o futuro, de ambos, como el centro docente al que asisten y aquél o aquéllos a los que puedan asistir en el futuro, sus lugares habituales de esparcimiento y cualquier otro lugar que sea frecuentado por cualquiera de ambos, y todo ello por un tiempo de diez años, y en concepto de responsabilidad civil directa y como reparación económica de los daños y perjuicios ocasionados por los delitos cometidos, que indemnizara a cada uno de los menores en la cantidad de 200.000 euros, por los conceptos que desglosó; y que se confirmara la solvencia acreditada en la pieza de responsabilidad civil.

CUARTO.- La defensa del acusado modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, disintiendo del relato que la acusación hacía de los hechos, por entender que aquél no había cometido los hechos que se le imputaban, y que los cometidos por el mismo no eran constitutivos de delito ninguno, y que no existía delito, solicitando su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables que lleva implícita tal resolución; y subsidiariamente, y para el caso de dictarse Sentencia condenatoria, que se apreciase la concurrencia de la atenuante muy cualificada de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1ª , en relación con el artículo 20.1º y/o 20.3º del Código Penal , y/o la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.2ª y 20.1º del Código Penal , por el retraso mental que padece el procesado desde su nacimiento, y el trastorno de la personalidad que también padece el mismo, y que se aplicara la pena inferior en dos grados a la establecida por la ley.

QUINTO.- El acusado hizo uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio concluso para Sentencia.

Hechos

Se declara probado que Everardo , nacido el 27-1-1958, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien padece un retraso mental leve que afecta levemente sus facultades cognoscitivas y volitivas, pertenecía hasta marzo de 2008 a la Falla Tulell, de la localidad de Alzira. Los miembros de dicha Falla se reunían para cenar en el casal los viernes, encargándose el Sr. Everardo de acompañar y vigilar a los niños de la Falla que jugaban en el exterior del casal, hasta aproximadamente las doce de la noche, en que regresaban aquéllos a sus domicilios.

El Sr. Everardo , movido de la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, realizó los siguientes hechos, en las noches de distintos viernes del periodo comprendido entre el último mes del año 2006 y el final de febrero del año 2008:

Poco antes de las navidades del año 2006, el Sr. Everardo , quien conocía a Teodosio , nacido el 20-9-1997, porque éste acudía a jugar con los niños de la referida Falla, consiguió que el mismo le acompañase al domicilio de aquél, sito en la Avenida de los Santos Patronos, de Alzira, para enseñárselo y ver una película, y en la azotea, tras bajarse los pantalones, hizo que el niño le masturbara hasta eyacular.

Posteriormente, el Sr. Everardo hizo acudir al menor Teodosio en reiteradas ocasiones al domicilio de aquél, hasta finales de febrero del año 2008, so pretexto de enseñarle la minicadena o de ver otras películas, haciendo que el niño le masturbara y le realizara felaciones. También en una ocasión cogió el Sr. Everardo el pene del niño y lo introdujo en su boca.

En el mes de febrero de 2008, el Sr. Everardo , quien había conseguido nuevamente que el menor Teodosio acudiera al domicilio de aquél, le quitó a éste los pantalones y le dijo que se pusiera a cuatro patas, y le penetró analmente, introduciéndole el pene; y después, hizo que el niño le masturbara y le realizara una felación.

Asimismo, el Sr. Everardo , quien también conocía de la misma Falla a Luciano , nacido el 2-11-1994, en las Fallas del año 2007 invitó a éste a acudir al domicilio de aquél, con el pretexto de enseñarle una minicadena; y, una vez en el ascensor del edificio, pidió a éste que le masturbara, escapándose corriendo el menor.

Posteriormente, el Sr. Everardo consiguió que el menor Luciano le acompañara al domicilio de aquél, y tanto en el ascensor como en el interior del domicilio, le pedía al niño que le masturbara; tocando el Sr. Everardo al menor en los labios, los genitales, el cuello, el pecho y el abdomen, mientras el Sr. Everardo se sacaba los genitales y se masturbaba. También consiguió el Sr. Everardo que este menor le masturbara en varias ocasiones.

En otras ocasiones, el Sr. Everardo cogía la mano del niño e intentaba que éste le masturbase; y en otra ocasión, tras desnudar a éste menor en el dormitorio del Sr. Everardo , el mismo se bajó los pantalones y frotó su pene contra el vientre, los testículos y el pene del menor.

A consecuencia de estos hechos, Teodosio resultó con un cuadro depresivo, con ideas de suicidio, baja auto-estima, y episodios de ansiedad, angustia y bloqueo, que han precisado de tratamiento médico-psiquiátrico durante un año, y psicológico, que continúa en la actualidad; y el menor Luciano con secuelas emocionales, que le han hecho precisar de tratamiento psicológico hasta finales del año 2010.

En fecha 1 de marzo de 2008, la madre de Teodosio y el padre de Luciano interpusieron denuncia por estos hechos ante el Puesto Principal de la Guardia Civil en Carlet.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 182.1 , en relación con los artículos 181, 1 y 2 y 74.1 y 3, todos ellos del Código Penal , cometido contra el menor Teodosio , y de otro delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 , en relación con el artículo 74.1 y 3, también ambos del Código Penal , cometido contra el menor Luciano , de los que es responsable el acusado, Everardo , en concepto de autor.

Y todo ello, porque el que el procesado cometió los hechos arriba relatados resulta probado, a criterio del Tribunal, a la vista de la testifical de los menores, Teodosio y Luciano , quienes declararon en el plenario; habiendo referido el primero de éstos los hechos de que fue víctima, así como el segundo, quien ratificó lo manifestado con anterioridad (ante la Guardia Civil y en la exploración ante el Instructor), refiriendo que "lo que dijo en el Juzgado lo mantiene". Siendo ambos totalmente convincentes y creíbles, a criterio del Tribunal, cuando relataron en el juicio haber sido víctimas de los referidos abusos por parte del acusado.

La declaración del menor Teodosio fue completada, e indirectamente corroborada, por la de su madre, Inés , quien fue oída como testigo en el plenario, y explicó como tuvo conocimiento, por otro niño, de lo que estaba ocurriendo, y como tras ello su propio hijo le relató lo que le había sucedido; y como "era evidente que a su hijo le pasaba algo".

También habiendo informado en el juicio la perito psicóloga forense, Sra. Virginia , quien se entrevistó con ambos menores, que éstos "no tenían un relato lineal, iban contando diversas circunstancias", " Luciano no exageraba sino que callaba muchas cosas", "cuando Teodosio habló de la penetración anal se echó a llorar", "ninguno de ellos es susceptible de sugestión"; mostrando su conformidad la perito psicóloga, Sra. Estrella , con lo manifestado por la anterior.

Siendo también, a criterio de la Sala, un indicio corroborador de la veracidad de las imputaciones efectuadas por los menores, esto es, del hecho de que éstos efectivamente fueron víctimas de la actuación lúbrica del procesado, la afectación emocional y psíquica presentada por los mismos, testifical y pericialmente acreditada. Así, como veíamos supra, la madre del menor Teodosio explicó en el plenario que "era evidente que a su hijo le pasaba algo", "cambió de comportamiento, no sabía lo que era", "tenía depresión, decía cosas como: 'Vivir, ¿para qué?', 'Si me tiro de un séptimo piso, que pasa", "su hijo estuvo en tratamiento con la psicóloga del Instituto Espill y con el Dr. Antonio , durante un año, cree", "su hijo no quiere ver a ningún hombre, no confía, solo en ella, se aisló", "su hijo sigue en tratamiento". El testigo, padre del menor Luciano , que su hijo "también ha tenido que ir al psiquiatra, ha estado un año en tratamiento". Las peritos, psicóloga forense, Doña. Virginia , y perito psicóloga, Doña. Estrella , explicaron la afectación que, en distinto grado, apreciaron en los menores; el pediatra, Sr. Severino , cómo remitió al menor Teodosio a "una cita urgente con Psiquiatría", tras indicarle la madre de éste que el niño "tenía un comportamiento que le preocupaba mucho, con tendencias suicidas"; y el psiquiatra, Don. Antonio , que "prefirió delegar en equipos especializados", "la madre de Teodosio acudió muy angustiada en mayo de 2009", "cuando vino a la consulta Teodosio llevaba un año con tratamiento antidepresivo", "el niño estaba pasándolo muy mal, se bloqueaba en situaciones de tensión".

Por todo lo que, puesto en concordancia entre sí, se ha formado la convicción de este Tribunal, en el sentido expresado supra; y ello, pese a la negativa del acusado, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y en el acto solemne del juicio, a reconocer su comisión de los hechos que se le imputan (si bien el mismo en el juicio reconoció que los niños estuvieron en su domicilio "porque le pidieron ir para ver las películas 'Titanic' y 'Tiburón'"; y en la declaración indagatoria, tras negar los hechos, añadió "que en su anterior declaración ante el Juzgado no dijo toda la verdad, que tanto Luciano como Teodosio le tocaron los genitales y le hicieron lo que quisieron" -folio 583, Tomo II de la causa).

Habiéndose calificado los hechos declarados probados como constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales; y en concreto, como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 182.1 , en relación con los artículos 181, 1 y 2 y 74.1 y 3, todos ellos del Código Penal , cometido contra el menor Teodosio , y de otro delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 , en relación con el artículo 74.1 y 3, también ambos del Código Penal , cometido contra el menor Luciano .

Y ello, por cuanto que el citado artículo 74 del Código Penal, en su apartado 3 , textualmente dispone que: "Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo . En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

En este sentido, el reciente Auto del Tribunal Supremo número 37/2011, de fecha 3 de febrero del corriente año 2011 , recuerda que " Esta Sala ha rechazado con carácter general, la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual. Pero, un cambio sustancial, ya reiterado y convertido en doctrina incontrovertible ( Sentencia del Tribunal Supremo 287/2010, de 26 de marzo ) mantiene que, si nos encontramos con una homogeneidad de actos dentro de una estructura de pensamiento unitario, concurre la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal ... " .

Ya habiendo declarado el Auto del Tribunal Supremo número 984/2010, de fecha 13 de mayo de 2010 , que " El recurrente alega que A. fue condenado como autor de un delito de agresión sexual en su modalidad de penetración bucal o introducción del pene en la boca de la menor, a la pena de 10 años de prisión cuando dicha calificación no fue efectuada por ninguna de las acusaciones, sin que el Tribunal hiciera uso de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El contenido del principio acusatorio se desdobla en dos vertientes, la primera, la obligación de que el órgano juzgador se atenga a los términos establecidos, en cuanto a la calificación jurídica y a los hechos a lo solicitado por quienes ejercitan la acusación y, por otro lado, la obligatoriedad de que el acusado conozca concretamente los hechos que contra él pesan y la acusación que contra él se alza, y que se delimitan procesalmente en el trámite de conclusiones definitivas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000 y de 25 de octubre de 2002 ). Del examen de las actuaciones se desprende que el Ministerio Fiscal acusó a A., en lo que se refiere a la niña O., de un delito de abusos sexuales continuados, por el que solicitaba una pena de tres años de prisión y como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 , en relación con los artículos 178 y 180.1º.3º y 4º del Código Penal , por el que pedía una pena de 14 años de prisión. La acusación particular solicitaba pena en términos análogos. Ambos partes elevaron sus conclusiones a definitivas. La Sala, calificó el conjunto de los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1, 2 y 4 y 182.1º y 2º en relación con el artículo 180.1º.3º y 4º y 74 del Código Penal , acordando imponer una pena de 10 años de prisión. Sobre esta base, la pena impuesta no es superior al total de la solicitada por las partes ni responde a un delito distinto del que era objeto de acusación. La homogeneidad entre el delito de agresión sexual y de abuso sexual es evidente, por conservar entre ambos, una relación de especialidad. La ausencia de acreditación de que el acusado , respecto a O., utilizase violencia o intimidación, pese a la existencia de relaciones sexuales sin consentimiento, reducía la calificación del delito, por su propia esencia, a la de abuso sexual . Consecuentemente, el Tribunal estimó que no había agresión sexual, porque no hubo violencia ni intimidación. Ahora bien, el abuso sexual fue cometido mediante acceso bucal (el acusado introdujo su pene en la boca de O.), lo que determina la aplicación del artículo 182.1º del Código Penal , que establece una pena de cuatro a diez años de prisión. Además, concurrían las circunstancias del artículo 180.1º.3º y 4º (menor edad de trece años y prevalimiento del acusado), lo que obliga al órgano enjuiciador a imponer la pena en su mitad superior (artículo 182.2º ). A su tiempo, el Tribunal estimó que se dio una continuidad delictiva con respecto a las restantes conductas que no supusieron acceso vaginal, ni bucal ni anal . Al tiempo, la existencia de numerosas acciones delictivas de la misma naturaleza, con identidad de perjudicado y aprovechando idéntica situación, conduce a la apreciación del delito como continuado, por integración de la conducta en el conjunto . Ahora bien, esta figura de continuidad delictiva, que impide una exacerbación de la pena mediante la imposición de un número elevado de penas de prisión no puede utilizarse como medio para, a su vez, la impunidad de los delitos. La vulneración del principio acusatorio se produciría en el caso de imponer mayor pena que la solicitada o de dictarse condena por delito distinto o que no guardase una relación de homogeneidad con los que fueron objeto de acusación. Realmente, el efecto de la condena en el presente caso, es el de que la conducta más grave ( el abuso con acceso engloba las de menor gravedad en la figura de la continuidad delictiva), con el efecto de, eso sí, fijar la pena en su mitad superior. En otro caso, el acusado podría haber sido condenado por un delito de abuso sexual agravado, con pena de hasta diez años (se solicitaban catorce años por una agresión sexual) y tres años por los restantes delitos de abuso continuados (solicitados por el Ministerio Fiscal) y por la acusación particular. La forma de actuar la Sala a quo ha sido correcta y más beneficiosa para el recurrente " .

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 265/2010, de fecha 19 de febrero del año 2010 , " En el motivo tercero, también por infracción de ley denuncia la indebida aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74.1 y 3 del Código Penal . En resumen alega el recurrente que la continuidad no existe porque aunque el relato histórico afirma que los actos del abuso se produjeron entre el año 1999 y hasta el día 6 de noviembre de 2006, no consta la fecha precisa , dentro de ese período temporal, de cada acción singular, excepción hecha de la última , cometida el día 6 de noviembre de 2006 en que el acusado le metió el dedo por el ano a la menor. Acción ésta subsumible en el nuevo subtipo agravado del artículo 182, en vigor desde el día 1 de octubre de 2004 , pero que no puede integrarse para la continuidad delictiva con las acciones anteriores a esa fecha por lo mismo que hasta la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 las introducciones que no eran de objetos ni accesos carnales constituían únicamente el tipo básico del abuso del artículo 181 , y no el subtipo agravado del artículo 182 . Por ello el recurrente postula que se aprecie un único delito del artículo 182, integrado por la acción del día 6 de noviembre de 2006 . El motivo debe desestimarse: 1. - La jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 , citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la Sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva. Doctrina que en el presente caso conduce a la apreciación del delito continuado con la absorción de las integradoras del tipo básico del artículo 181 -introducción digital anteriores a la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 - por la o las cometidas después de la reforma, calificables ya como subtipo agravado del artículo 182.1 del Código Penal . La diferente tipicidad de aquellas y de éstas no obsta la continuidad delictiva de todas, porque son de igual o semejante naturaleza , que es lo exigido por el artículo 74 del Código Penal . Además el subtipo agravado del artículo 182.1 no se forma respecto al genérico del artículo 181.1 por incorporación o suma de un elemento típico ausente en el tipo genérico, sino por especificación de una concreta clase de agresión sexual -acceso carnal o introducción de objetos u órganos corporales- que se considera merecedora de mayor pena, pero que sin el subtipo agravado estaría comprendida en todo caso dentro del concepto de atentado contra la libertad sexual constitutivo del tipo básico del artículo 181.1 del Código Penal " .

No habiéndose considerado los hechos como constitutivos de los delitos de violación y agresión sexual invocados por la acusación particular, al considerar el Tribunal que no consta acreditada la concurrencia en el presente caso, respecto de ninguno de ambos menores, de violencia ni de intimidación penalmente típicas, esto es, de violencia ni de intimidación, entendidas las mismas en el sentido jurídico-penal de estos términos.

Así, el propio menor Teodosio explicó en el juicio que él "no estaba a gusto; Everardo no le obligaba pero insistía", "no le pegó ni le amenazó", "Siempre que subía le pedía que le masturbara", "No le dijo que no pero no se sentía a gusto". Y el menor Luciano , en la exploración en el Juzgado, que Everardo "gana mi confianza primero y luego me engañaba para subir", "me engañaba y luego intentaba abusar de mi"; y en el plenario, que " Everardo no le pegó nunca", "no le amenazó", "no se iba porque Everardo le decía: 'Te enseño una cosa' y por eso no se iba, pero siempre había otras cosas", "nunca le dijo que quería subir".

De todo ello se desprende que los menores se vieron desbordados por una situación en la que no querían estar, y que les superaba; logrando imponer el procesado su voluntad, por la escasa edad de los niños, pero sin que conste debidamente acreditado, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, el empleo por aquél de violencia o intimidación penalmente típicas, como decíamos con anterioridad. No pudiendo considerarse como tales el hecho de que el acusado cogiera la mano de los menores y la dirigiera a la zona genital, o incluso que la sujetara con fuerza mientras le masturbaban acompañando la acción con su propia mano, ni el que en ocasiones se pusiera delante de los niños y ello dificultara la huida de éstos; ya habiendo explicado en el juicio la perito forense, Doña. Virginia , que los "niños se sintieron incapaces de hacer frente a esa situación", "los niños hablan de 'me obligó', 'me acorraló'; es como ellos lo ven, aunque no se utilice fuerza física", "el lenguaje es propio de la edad de los mismos; 'me obligó', 'ganó mi confianza'".

En definitiva, considera probado el Tribunal que el procesado se prevalió de la corta edad de los niños (nueve y doce años cuando comenzaron a perpetrarse los hechos), quienes por ello carecían de recursos y madurez para poder oponerse a la voluntad de aquél, un adulto.

Tampoco habiendo considerado la Sala aplicable en el presente caso el numeral 3 del artículo 181 del Código , alegada por el Ministerio Público, al no constar acreditado ni desprenderse de la prueba practicada que el procesado obtuviera el consentimiento prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartase la libertad de las víctimas, como exige para su aplicación dicho numeral del precepto; no pudiendo entenderse concurrente aquélla por el hecho de que el procesado fuese el portaestandartes de la Falla, o vigilase a los niños cuando jugaban fuera del casal; debiendo recordarse que en el informe médico-forense de los folios 445-448 se indica que aquél presenta un retraso mental leve, y siendo claro, a criterio del Tribunal, que el mismo logró realizar los actos delictivos que nos ocupan no prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta por su parte (de hecho, el menor Teodosio le llama "este subnormal" en su escrito unido como folios 423 y 424, Tomo II), sino de la escasa edad de los menores, que es el supuesto contemplado en el numeral 2 del precepto. Y tampoco, por último, procediendo por ello la remisión al artículo 180.3ª del Código Penal que efectúan las acusaciones, pues ello supondría contemplar dos veces, a efectos punitivos, un mismo hecho, cual es el de que los menores tenían menos de trece años en ambos casos cuando se cometieron o comenzaron a cometer los delitos.

SEGUNDO.- Se aprecia la concurrencia en el acusado, respecto de la comisión de los expresados delitos continuados, de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal del artículo 21.6 (en su redacción vigente al tiempo de autos), en relación con el numeral 1 del mismo precepto, y con el artículo 20.1, ambos del Código Penal , de anomalía psíquica.

Y ello, a la vista del informe pericial médico-forense obrante en las actuaciones (folios 445-448), ratificado en el plenario, que acredita que el procesado presenta un coeficiente intelectual de entre 50 y 69, y "se encuentra en los límites superiores del retraso mental leve", que "es una insuficiencia congénita o precozmente adquirida del desarrollo total de la inteligencia, produciéndose con frecuencia alteraciones leves conductuales y adaptativas, siendo permanente en el tiempo"; informando los peritos Médicos Forenses asimismo que "el informado muy probablemente tenía disminuido levemente el control voluntario de sus actos, presentaba déficit ligero cognitivo y tenía alterado levemente el juicio de la realidad; con alteración leve del contenido del pensamiento, memoria y comprensión. Estaba levemente afectada y comprometida la capacidad de conocer y comprender el alcance de sus actos; existiendo una relación de sentido y causalidad entre la patología y la comisión del presunto hecho delictivo, tanto cronológica como motivacionalmente", "De ser ciertos los hechos ... es muy probable que el informado presentara una alteración psicopatológica de naturaleza e intensidad suficiente para alterar de forma leve el mundo cognoscitivo y condicionar su voluntad. Por lo que se deduce que las funciones cognoscitivas, el comprender, estaba alterado; y por el mismo motivo, estuvo afectada parcialmente la libertad de querer, entender y obrar, modificando la función volitiva (libertad de su voluntad). Estando afectadas levemente las bases psicobiológicas y médico-legal en las que se sustenta la imputabilidad".

Esto, pese a lo alegado en contrario por la acusación particular, acredita la concurrencia en el presente caso de la circunstancia atenuante invocada por el Ministerio Público. Sin que proceda, a criterio del Tribunal, la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, o de la circunstancia eximente incompleta alegada por la defensa, pues la valoración del perito de parte, referente a que el procesado presenta, además del retraso mental leve, un trastorno importante de la personalidad, es desmentido por los peritos Forenses de forma firme y convincente. Habiendo asimismo indicado estos peritos de oficio, en su informe ratificado en el plenario, que el procesado "no tiene dificultad en comprender las normas sociales", "El estudio global de los hechos presumiblemente delictivos, no precisa de una inteligencia alta para comprender su ilicitud", "En el caso concreto que nos ocupa y a pesar del límite intelectual, 'entiende' entre las acciones legales e ilegales, entre lo que está bien y lo que está mal"; y en el acto del juicio, que aquél "distingue entre el bien y el mal, lo legal y lo ilegal, pero por la edad mental no entiende las consecuencias de los supuestos hechos, su trascendencia; el bien y el mal, sí, son hechos elementales, pero no la graduación", "presenta un retraso mental leve, que afecta levemente la capacidad de entender y decidir", "está en el límite con la normalidad", "no es un retraso muy profundo ni moderado", "padece un retraso mental leve, en el límite superior".

Esta levedad en la afectación de las facultades psíquicas del procesado debe llevar, a criterio de la Sala, a la apreciación de la circunstancia atenuante analógica antes dicha. Procediendo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , y de la doctrina jurisprudencial contenida en el ya citado Auto del Tribunal Supremo número 984/2010, de fecha 13 de mayo de 2010 , la imposición de las penas privativas de libertad que llevan aparejadas los delitos continuados cometidos, en su mitad superior.

Así, en el caso del delito continuado de abusos sexuales cometido contra el menor Teodosio , la pena de prisión a imponer (en su mitad superior), debe estar comprendida entre siete años y un día y diez años, por mor de lo dispuesto en el artículo 182.1 del Código . Y, como concurre una circunstancia atenuante, considera el Tribunal procedente establecerla en una extensión cercana al límite mínimo de dicha mitad superior, si bien no en su límite mínimo absoluto, sino en la que luego se dirá en el fallo de esta resolución, vista la multiplicidad, variedad y gravedad de acciones delictivas perpetradas por el procesado contra este menor, así como la edad del mismo, inferior en varios años, al comienzo de dicha actuación delictiva, a la legalmente fijada, de trece años.

Y en el caso del delito continuado de abusos sexuales cometido contra el menor Luciano , la pena privativa de libertad correspondiente, en la mitad superior, es la de dos años y un día a tres años de prisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 181.1 del Código ; debiendo imponerse aquélla en el límite mínimo de dicha mitad superior, dada la concurrencia de la atenuante antes dicha. Habiendo optado el Tribunal, como propuso la acusación pública, por la pena privativa de libertad frente a la de multa como alternativa también contemplada en ese precepto, para dar adecuada respuesta punitiva a los hechos objeto de condena por este delito.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitada por el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Debiendo también imponerse al procesado las prohibiciones de acercamiento y comunicación solicitadas por las acusaciones, al amparo de lo dispuesto en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal , por el tiempo máximo previsto en este último precepto, dada la afectación causada a los menores (uno de los cuales continúa en tratamiento) por los hechos de que fueron víctimas. Debiendo fijarse la distancia mínima de alejamiento en 500 metros, que a criterio de la Sala resulta una distancia de seguridad suficiente, que garantiza el impedimento de cualquier posibilidad de contacto, incluso visual, entre el procesado y los menores.

TERCERO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116, 1º del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110, 3º del mismo texto legal, vendrá obligado el acusado a indemnizar a los menores perjudicados por su actuación, por los gastos y daños morales generados por la realización de los hechos de autos.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 514/2009, de fecha 20 de mayo de 2009 , " En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico". Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, Sentencias del Tribunal Supremo 907/2000, de 29 de mayo ; 1.490/2005, de 12 de diciembre ). La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: "Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal ". El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales. Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso que nos ocupa el presupuesto jurídico que justifica la indemnización por daño moral es la brutal agresión sexual sufrida por una muchacha de 16 años, con las secuelas y consecuencias lesivas que el factum describe. Con tal base incluida en el factum el Tribunal se halla en condiciones de considerar la producción de un daño moral. Las partes acusadoras lo pidieron (3.000 euros el Fiscal, 6.000 la acusación particular). La Audiencia, con ponderación y ajustándose no sólo a las circunstancias del caso sino al tratamiento jurídico que los Tribunales han dispensado en estos casos, fija la cifra módica de 4.5000 euros. En la motivación incluye un dato, que pudo hacerse constar en hechos probados, pero no necesariamente, y es la declaración hecha por la ofendida en el plenario, cuando sometiéndose a la contradicción de las partes afirma la influencia negativa que el incidente le produjo en la relación futura con los chicos y la existencia de pesadillas que tenían su origen en la agresión sufrida. No es preciso que tales circunstancias posean otro sustento probatorio ya que son experiencias personales de la afectada. El Tribunal aceptó y creyó tal versión en el ejercicio de su inatacable función de valorar la prueba y la tuvo en cuenta como motivación o razonamiento que reforzaba o reafirmaba los razonables y esperados efectos de un trato soportado por la menor de las características del relatado en el factum. La Audiencia no sólo creyó a la ofendida, sino que consideró normal y razonable que ese efecto en la salud psíquica de la joven se produzca a causa de los hechos probados relatados. Por todo ello la justificación y fijación de la cuantía indemnizatoria por daño moral es conforme a derecho " .

En el presente caso, para la determinación de los montos indemnizatorios, dado que no se han acreditado los costes de los tratamientos por los que se reclama, ha estado el Tribunal a la edad de los menores al tiempo de los hechos, la gravedad de las conductas delictivas perpetradas contra los mismos, y, especialmente, a la afectación producida a los menores, que, como resultó acreditada en el plenario, es mucho mayor en el caso del menor Teodosio . Así, éste continúa en tratamiento (ya cesado hace unos meses en el caso del menor Luciano ); habiendo incluso desarrollado aquél, como veíamos, una enfermedad grave, en concreto una depresión, con ideas de suicidio; explicando en el juicio las peritos psicólogas la diferente repercusión y daño padecidos por estos menores.

Por todo ello, el Tribunal ha considerado más ajustado al daño moral respectivamente causado el indemnizar de manera diferente a los menores; en concreto cifrándose las sumas indemnizatorias en las cantidades que luego se dirán, en el fallo de esta resolución.

Siendo de aplicación a dichas sumas indemnizatorias el interés legal, establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Deberá condenarse al enjuiciado al pago de las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debiendo serle impuestas a aquél las costas en su totalidad, toda vez que recae condena respecto de todos los hechos que se imputan al mismo (con independencia de que deban dictarse pronunciamientos absolutorios respecto de algunas de las calificaciones jurídicas de tales hechos efectuadas por las partes acusadoras).

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Everardo , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica, a las penas de siete años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo; así como a indemnizar al menor Teodosio en la cantidad global de 60.000 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicho menor, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Que debemos condenar y condenamos a Everardo , como responsable en concepto de autor de otro delito continuado de abusos sexuales ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica, a las penas de dos años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y a indemnizar al menor Luciano en la cantidad de 20.000 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicho menor, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Que debemos imponer e imponemos a Everardo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del menor Teodosio , así como la de acercarse a menos de 500 metros del domicilio de éste, lugares de estudio o trabajo en su caso, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de diez años.

Que debemos imponer e imponemos a Everardo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del menor Luciano , así como la de acercarse a menos de 500 metros del domicilio de éste, lugares de estudio o trabajo en su caso, y a cualquier otro que sea frecuentado por él, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de cinco años.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Everardo de los restantes delitos, de violación, agresión sexual y abusos sexuales, de que también venía acusado en esta causa.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.