Sentencia Penal Nº 173/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 117/2012 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 117/2012

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 2/2010 del

Juzgado de Instrucción núm. Dos de Guadix (Granada).

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 173/2014

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a catorce de marzo de dos mil catorce.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 117/2012dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2/2010del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Guadix (Granada), seguida por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida contra los acusados:

Estanislao , nacido en Cogollos de Guadix (Granada), el día NUM000 de 1.962, hijo de Isidoro y Coro , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Huelva, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. Francisco Javier Murcia Delgado y defendido por la Letrado Dª. Begoña León Ruiz; y

Teodoro , nacido en Santa Bárbara de Casas (Huelva) el día NUM005 de 1.963, hi9jo de Juan Ignacio y Remedios , con DNI nº NUM006 , con domicilio en Huelva, C/ DIRECCION001 nº NUM007 , NUM008 NUM009 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Rocío Nieto Martínez y defendido por el Letrado D. Carlos Miguel Romero Gómez;

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Cecilio y Asunción , representados por el Procurador D. Pablo Rodríguez Merino y defendido por la Letrado Dª. María del Mar Rienda Martínez, sustituido en el acto de la vista oral por el Letrado D. Joaquín López-Sidro Gil.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 3 de marzo de 2.014 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos:

1) respecto del acusado Estanislao , de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250,1,1ª del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de nueve meses a razón de diez euros de cuota diaria, con arresto subsidiario en caso de impago, al pago de las costas causadas.

2) respecto del acusado Teodoro , de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 250,1,1ª del CP , o alternativamentede un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250,1,1ª del CP del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión (o alternativamente a la pena de dos años y seis meses de prisión para el caso de acogerse la calificación alternativa) con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de nueve meses con cuota diaria de veinte euros (en cualquier caso) al pago de las costas causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que los acusados sean condenados a indemnizar a los querellantes Cecilio y Asunción con la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de sentencia, con la cantidad que reste de deducir al importe recibido, la cantidad que represente el setenta por ciento del valor ejecutado de obra.

TERCERO.- La acusación particular de Cecilio y Asunción , en igual trámite, con modificación parcial (tan solo en relación con la responsabilidad civil) de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250,1,1ª del CP , del que considera penalmente responsables a los dos acusados en concepto de autores, sin circunstancias modificativas. Solicita sean condenados, cada uno, a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 120 euros al mes (sic). Interesa sean condenados en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a los querellantes con la cantidad de 42.000 €.

CUARTO.- La Defensa de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que con fecha 17 de mayo de 2.005 se formalizó contrato privado de ejecución de una vivienda unifamiliar en la localidad de La Calahorra, partido judicial de Guadix (Granada), entre el aquí querellante Cecilio y el acusado Estanislao , mayor de edad, sin antecedentes penales (que actuaba en el tráfico jurídico bajo el nombre comercial 'M.R.Construcciones'), conforme al presupuesto aceptado por ambas partes, según el cual el pago de la cantidad en que fueron acordados los trabajos de ejecución, por importe de 88.185Ž89 euros, incrementado con el IVA del 7 % (6.173Ž01 euros), lo que arroja un total de 94.358 Ž90 euros, se realizaría por el promotor de la siguiente forma y para abono de los siguientes 'capítulos':

Un primer pago de 17.637Ž18 euros para abono de los capítulos 1 a 3 (inclusive) del contrato, descritos como 'movimiento de tierras' (capítulo 1), 'cimentación-saneamiento-puesta a tierra' (capítulo 2) y 'estructura' (capítulo 3).

Un segundo pago de 17.637Ž18 euros para abono del capítulo 4, descrito en el contrato como 'cubierta'.

Un tercer pago de 17.637Ž18 euros con el que se habían de ejecutar los capítulos 5 y 6, descritos en el contrato como 'albañilería' y 'aislamiento e impermeabilización'.

Un cuarto pago de 17.637Ž18 euros con el que se habían de ejecutar los capítulos 7 a 10 (inclusive), descritos en el contrato como 'fontanería y aparatos sanitarios', 'electricidad y telecomunicaciones', 'revestimientos y alicatados' y 'pavimentos'.

Un quinto pago de 8.818Ž59 euros destinados a la ejecución de los capítulos 11 y 12, descritos en el contrato como 'carpintería, cerrajería y vidrios' y pinturas-varios'.

Se convino que a la entrega de llaves se habría de realizar por el promotor un último pago de 8.818Ž59 euros, más 6.173Ž 01 euros (cantidad esta última coincidente con el importe del IVA).

Con fecha 9 de agosto de 2.005 se convino entre las citadas partes un 'anexo contrato de prestaciones' -sic- por el cual se pactó que la fecha de finalización de la obra sería el 1 de marzo de 2.006, con una prórroga de un mes en previsión de demoras por razones climatológicas o de abastecimiento de material de los proveedores. Se pactó igualmente una cláusula penal por retraso.

Así las cosas, los promotores Cecilio y su esposa Asunción realizaron por medio de transferencia un primer pago al acusado Estanislao , de 17.637Ž18 euros, con fecha 20 de mayo de 2.005. En noviembre de 2.005, y a solicitud del acusado, quien alegaba necesitar dinero para continuar la obra, los promotores realizaron un segundo ingreso del mismo importe total de 17.637Ž18 euros, por medio de sendas transferencias bancarias de fechas 18 de noviembre de 2.005 (por importe de 9.000 euros) y 23 de noviembre de 2.005 (por importe de 8.637Ž18 euros).

Pese a esta segunda entrega de dinero, en fecha no precisada, pero en el mes de diciembre de 2.005, el acusado Estanislao abandonó la ejecución de la obra, dejando tan solo completados los trabajos de movimiento de tierras, cimentación, saneamiento, forjado de planta baja, cerramiento exterior de planta baja con LHD (ladrillo hueco doble) del 9, y en ejecución, el forjado de planta primera. Ha acreditado gastos en la obra por importe de veintidós mil sesenta y dos euros con ochenta y dos céntimos (22.062Ž82 €), haciendo suyo con ánimo de lucro el importe restante respecto del total percibido.

El acusado Estanislao fue contratado como encargado de obra por el otro acusado Teodoro , mayor de edad, sin antecedentes penales, legal representante de la entidad 'Grupo Akido Proyectos y Obras S.L.', siendo dado de alta en la Seguridad Social con fecha 16 de marzo de 2.006. Como quiera que el acusado Estanislao objetase para ser contratado por dicha entidad que debía finalizar los trabajos de la obra convenidos con los aquí querellantes, el acusado Teodoro le dijo que podrían hacerse cargo ellos de la continuación de dicha obra, y tras facilitarle el acusado Estanislao el número de teléfono de los promotores, el acusado Teodoro contactó con aquellos a fin de ofrecerles la continuación de los trabajos de ejecución interrumpidos tras la dejación de los mismos por parte de Estanislao .

De este modo, con fecha 21 de abril de 2.006, se suscribió contrato privado de obra entre el querellante Cecilio y el acusado Teodoro en virtud del cual el grupo Akido se hacía cargo de la continuación y finalización de la obra, haciéndose constar de modo expreso la aceptación por el constructor Sr. Anselmo del presupuesto convenido con el otro acusado Sr. Estanislao . Igualmente se hacía constar en el contrato el estado de ejecución de los trabajos en que había quedado la obra tras la marcha del Sr. Estanislao (movimiento de tierras, cimentación, saneamiento, forjado de planta baja, cerramiento exterior de planta baja con LHD (ladrillo hueco doble) del 9, y en ejecución, el forjado de planta primera); se hicieron constar también el precio satisfecho al antiguo constructor, el acusado Estanislao , por los promotores (un total de 35.274Ž36 euros) y el compromiso de Grupo Akido de continuar la obra en el estado en que se encuentra en el momento de la firma, lo que conlleva realizar los trabajos que restan pendientes respecto a los pagos citados anteriormente.En el contrato se pactó un plazo de ejecución de dos meses, prorrogable por otro en caso de fuerza mayor del constructor o por inclemencias meteorológicas. Entre el 30 de junio de 2.006 y el 12 de septiembre de 2.006, los promotores, mediante entregas periódicas por transferencia de diversas sumas, abonaron al acusado Don. Anselmo la cantidad total de 47.900 euros.

Como quiera que los trabajos no se realizaron en el plazo contemplado, con fecha 22 de febrero de 2.007, el promotor Sr. Cecilio remitió un fax al Grupo Akido teniendo por resuelto el contrato firmado ante el abandono de los trabajos, y requiriendo al acusado Don. Anselmo para el reintegro de 36.366Ž50 euros, en concepto de valor de la obra no ejecutada según informe del arquitecto técnico.

El acusado Don. Anselmo cesó los trabajos en la obra dejando la misma ejecutada en un aproximado setenta por ciento (70 %) respecto del total de ejecución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción de dinero recibido para un concreto fin -ser destinado a la ejecución de la obra contratada-. Este delito está previsto y penado en el art. 252 del CP . Avanzamos ya que, respecto de la imputación mantenida por ambas acusaciones, apreciamos un solo delito de apropiación indebida cometido tan solo por el acusado Estanislao , primero de los constructores acusados, y sin estimación de la agravación específica del art. 250,1,1ª del Código Penal . Consideramos en cambio que los hechos no constituyen un delito de estafa, y estimamos que procede dictar una sentencia absolutoria con relación a Teodoro . Todo ello por las razones que serán expuestas.

SEGUNDO.- Es de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre los delitos que por las acusaciones han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar a la vista de tal doctrina legal la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en las conductas que se enjuician.

Sobre el delito de estafa

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el CP de 1973, en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( SS. 104/2001, de 30 de enero ).

Sobre el delito de apropiación indebida

Tiene declarado el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia nº 121/2014, de 19 de febrero de 2.014 , con cita de la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, con igual criterio, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

TERCERO.- Este Tribunal entiende que no concurren los requisitos del delito de estafa que, tan solo por la acusación particular, es objeto de exclusiva acusación, además a ambos acusados y como si en connivencia hubiesen actuado. En la sucesiva intervención como constructores de la vivienda encargada por los promotores no hallamos un engaño previo y suficiente que permita considerar los hechos como constitutivos de un delito de estafa. En cuanto a Estanislao , no consideramos que, en la celebración del contrato de fecha 17 de mayo de 2.005 (folios 36 a 55), ni en el anexo de prestacionessuscrito en agosto del mismo año (folio 57), se emplease engaño por parte de Estanislao , pues éste inició y ejecutó una parte de los trabajos. Idénticas consideraciones pueden ofrecerse en relación con el otro acusado Teodoro , quien se hace cargo de la continuación de la ejecución de la obra tras el abandono de la misma por parte del anterior. Asume continuar los trabajos de ejecución en el estado en que la obra se encontraba y con las condiciones pactadas entre los promotores y el primer constructor (Sr. Estanislao ). Incluso son los promotores quienes redactan el contrato de 21 de abril de 2.006 (folios 61 a 68), que fue firmado en lugar convenido por ambas partes (el aeropuerto de Granada). Con independencia de que ninguno de los constructores acusados cumpliese con las cláusulas de sus respectivos contratos y terminase la ejecución de la obra en las condiciones económicas y temporales en ellos previstos, no cabe derivar de ello el empleo de un engaño previo y bastante por parte de los mismos.

CUARTO.- Distinta es nuestra valoración en relación con la imputación de un delito de apropiación indebida (que tan solo el Ministerio Fiscal mantiene). En realidad se trata de dos delitos de apropiación indebida, cada uno cometido por cada acusado, pues su intervención en los tales ilícitos no sería conjunta, sino diferente y sucesiva. Debe por ello ser valorada de forma separada la conducta de cada uno de los acusados.

Respecto de Estanislao

Así las cosas, encontramos en la conducta de Estanislao los elementos del tipo de la apropiación indebida en su modalidad de distracción, o no aplicación al fin previsto (la ejecución de la obra) de una parte del dinero recibido. Hemos para ello de partir de que la ejecución de la obra prevista en el contrato se estructuró en fases bien diferenciadas y a las cuales se asignaron pagos que previamente habían de hacer los promotores para la ejecución de cada fase (integrada por uno o varios 'capítulos'). El citado acusado admite (y consta documentalmente acreditado -folios 58 a 60-) haber recibido un inicial pago de 17.637Ž18 euros en mayo de 2.005, que según el contrato firmado (folios 37 a 40) debían ser destinados a la ejecución de los tres primeros capítulos en que se dividió la ejecución de la obra; y un segundo pago, ya en el mes de noviembre de 2.005 (declaración testifical de los promotores), por el mismo importe (mediante dos entregas -folios 59 y 60-) cuyo destino previsto era la ejecución de la cubierta (cuarto de los capítulos del contrato -folios 40 y 41-). Pues bien, el acusado no ejecutó la citada cubierta y en fecha no concretada, pero que podemos situar a finales del mes de diciembre de 2.005, abandonó por completo la obra, aduciendo que tuvo problemas personales y pretendía regresar a Huelva. Sostiene el acusado que todo lo que recibió lo destinó a la ejecución de la parte de obra que llevó a cabo y que no se ha apropiado de cantidad alguna, y aduce como pretexto del sobrecoste en que habría incurrido que algunos trabajos de la estructura fueron especialmente complejos y costosos, y elevaron por encima de lo previsto en el contrato el coste de ejecución de los trabajos. Igualmente por su defensa se aduce que entre la parte de obra ejecutada llevó a cabo el cerramiento de la planta baja, que puede ser incluido en el capítulo de 'albañilería', de manera que podría entenderse de este modo justificado que el acusado hubiese consumido los más de 35.000 euros que recibió en la parte de obra ejecutada por él.

Pero esta Sala no puede considerar acreditado que el dinero recibido en las entregas remitidas por los promotores se aplicase por completo a la parte de obra que ejecutó el Sr. Estanislao , y la certificación del arquitecto que aportó en tal sentido, fechada el 22 de octubre de 2.005 (obra al folio 127 del rollo de sala al haber sido aportada con posterioridad al escrito de defensa), tan solo permite considerar como justificado el destino de la primera entrega (aproximadamente 18.000 euros, dice el Sr. arquitecto) en atención a los trabajos ejecutados. En cambio, la segunda fase (o capítulo) de la obra, correspondiente a la cubierta, resultó completamente inejecutada. Así lo reconoce el propio acusado Estanislao , y así se desprende del estado de la obra descrito en el segundo contrato, firmado con el segundo constructor acusado (Don. Anselmo ).

Ahora bien, en la fijación del importe distraído por dicho acusado este Tribunal considera que debe prestar atención a las facturas que han sido aportadas por la defensa del citado acusado y que obran a los folios 128 a 136 del rollo de sala. Pese a tratarse de meras copias sin firma ni sello (a excepción de la primera), consideramos que todas ellas obedecen a la adquisición de material (sobre todo, hormigón) por parte del acusado, compatibles con los trabajos que realizó en la obra hasta su abandono, tanto por el tipo de producto adquirido como por las fechas de las facturas, que vienen a coincidir con el periodo en que el Sr. Estanislao estuvo construyendo la vivienda. El importe total de tales facturas asciende, s.e.u.o., a la cantidad de veintidós mil sesenta y dos euros con ochenta y dos céntimos (22.062Ž82 €). Pese a que no se aportan los soportes contables ni bancarios (en caso de haber sido su abono mediante talón o transferencia o de algún otro modo que dejase constancia en tales soportes), estimamos justificado, por las razones dichas, que tales cantidades fueron destinadas a la construcción de la casa.

En relación con el albarán obrante a los folios 137 y 138 del rollo, no podemos otorgarle el mismo tratamiento de gasto acreditado en la ejecución de la obra. Se trata de un simple albarán, que no acredita la compra de la mercancía a que alude, y que además corresponde a materiales que hubieran sido empleados en una fase de ejecución de la obra mucho más avanzada que aquella en que fue interrumpida por la dejación del acusado Sr. Estanislao .

En consecuencia con cuanto llevamos expuesto, estimamos acreditado que el acusado Estanislao desvió de su destino pactado, y se apropió de forma indebida, a los efectos del art. 252 del Código, la suma de trece mil doscientos once euros con cincuenta y cuatro céntimos, cantidad que apreciamos como objeto del delito.

Respecto de Teodoro .

Nuestra valoración es distinta en relación con este acusado. Refiere en su declaración que no leyó el contrato de 21 de abril de 2.006 (folios 61 y ss) pues fue su socio en Granada (identificado como Pablo Jesús , quien no ha sido oído) quien le informó sobre el estado de la obra cuando fue dejada por el otro acusado Sr. Estanislao , y por tanto sobre los trabajos que restaban por ejecutar. Sostiene también que, al no leer dicho contrato (firmado en el aeropuerto de Granada con gran premura, según él, pues los promotores tenían que regresar a Barcelona) no supo que en el mismo se reflejaban las cantidades ya percibidas por el acusado Estanislao , pues creyó (por lo que éste le dijo) que tan solo había cogido 9.000 eurosde los promotores por la obra ejecutada.

Aunque tal versión exculpatoria resulte de escaso crédito, pues es de difícil aceptación que un profesional de la construcción acepte las leoninas condiciones que del contrato se derivaban (conclusión de la obra con el mismo presupuesto pactado con el primer constructor y asunción con recursos propios de la obra no ejecutada por el acusado Sr. Estanislao , plazo de ejecución de dos meses con otro de prórroga), en el mejor de los casos para este acusado (el que supone dar crédito a su versión de que no leyó el contrato que firmó) su actuación habría sido temeraria, al contraer unas obligaciones de difícil cumplimiento, pero no por ello puede considerarse engañosa su conducta: el contrato fue redactado por los asesores de los promotores y lo llevaron escrito al acto de la firma, tal y como manifestó la Sra. Asunción en el acto de la vista oral; fueron por tanto estos quienes establecieron las condiciones esenciales del contrato y a su alcance estuvo prever que el acusado Anselmo no podría cumplirlas. No puede considerarse acreditado por tanto, a los efectos de un delito de estafa, que el acusado Don. Anselmo (Grupo Akido), engañase a los denunciantes.

En cuanto a la imputación de un delito de apropiación indebida se refiere, es premisa no contestada que el citado Don. Anselmo recibió de los promotores, entre el 30 de junio de 2.006 y el 12 de septiembre de 2.006, mediante entregas periódicas por transferencia de diversas sumas, la cantidad total de 47.900 euros.

A diferencia del anterior acusado, consideramos que Anselmo si ha justificado la aplicación de dicha suma a la obra. En primer lugar, conscientemente o no, tuvo que asumir la continuación de los trabajos en el estado en que fueron dejados por el Sr. Estanislao , lo que supuso ejecutar el capítulo cuarto (cubierta) cuyo pago fue percibido por éste. En segundo lugar, ha aportado documentos en el acto de la vista justificativos de los gastos realizados (nóminas de trabajadores, albaranes, facturas, transferencias a proveedores, talones entregados a proveedores que fueron devueltos). En tercer lugar, y lo que es más importante y a su vez evita a la Sala una concreta determinación aritmética de los importes justificados, la prueba pericial del arquitecto técnico de la obra (y del arquitecto superior Sr,. Eliseo -folios 119 y ss- que reproduce fielmente la del arquitecto técnico -folios 90 y ss-) tras describir lo ejecutado al dejar la obra Don. Anselmo , así como lo pendiente de ejecutar, concluyen que la obra se encuentra ejecutada en un 70 %. Pues bien, si el presupuesto total del primer constructor, aceptado por el segundo, era de 94.358Ž90 euros, IVA incluido (folio 54), ejecutada la obra en un 70 % según la conclusión de los peritos, el importe construido equivale, de acuerdo con dicho porcentaje, a 66.051Ž23 euros, s.e.u.o.. Si de dicho importe se descuenta la parte de obra ejecutada por el primer constructor (en el mejor de los supuestos 22.062Ž82 euros), resulta que la obra construida por el segundo constructor, Don. Anselmo , debe ser valorada en la diferencia, es decir, 43.988Ž41 euros, que se aproxima a la cantidad realmente percibida por dicho acusado de los promotores. El citado acusado ha justificado también documentalmente que presentó denuncia por dos robos (el primero de ellos, supuestamente, por trabajadores del acusado Sr. Estanislao a los que éste no habría pagado, según la denuncia, y el segundo de ellos, de material que estaba en la obra).

Así las cosas, y sin otorgar especial significación a un documento aportado por Don. Anselmo , consistente en una primera certificaciónsupuestamente firmada por el arquitecto técnico Sr. Luciano (que ha negado su firma en el mismo), así como al resto de testigos examinados en la vista oral (un empresario de hostelería de la Calahorra a quien Anselmo dejó pendiente de pago una cuenta de hospedaje y comidas y un extrabajador de Grupo Akido al que tampoco pagaron) que han aportado testimonio de los incumplimientos del acusado Anselmo , esta Sala no encuentra suficientes razones para atribuir a este acusado un delito de apropiación indebida. Deberá por tanto ser absuelto de todo cargo, sin perjuicio de las acciones civiles que contra el mismo pueda ejercitar la parte querellante.

QUINTO.- En la ejecución del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En este apartado debe ser justificado el rechazo de la apreciación, aunque no se trate de una circunstancia genérica de agravación, sino específica del delito de estafa (o del de apropiación indebida por la remisión del art. 252 del CP ), de la circunstancia del art. 250,1,1ª del CP cuya aplicación ambas acusaciones interesan.

El artículo 250.1.1º del Código Penal contiene una pena agravada para el delito de estafa cuando recaiga, entre otros objetos, sobre viviendas. La jurisprudencia del TS Sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que 'esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005 de 26 de enero , 62/2004 de 21 de enero , 559/2000, 4 de abril , 1256/2009 y 866/2013, de 21 de noviembre ). En sentido similar, se dice en la STS num. 764/2013, de 14 de octubre , que '...la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad'.

En nuestro caso, no ha sido controvertido que la edificación proyectada era una vivienda de recreo, residencia vacacional en la localidad de origen de la querellante, pues los promotores tienen su domicilio habitual en la ciudad barcelonesa de Tarrasa, en la que permanecen, siendo su propósito edificar una casa sobre el solar que los parientes de la Sra. Asunción tenía en la localidad de La Calahorra. No resulta, por consiguiente, aplicable la específica mayor gravedad del hecho sancionada en el precepto citado.

SEXTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. Cantidad que ciframos en el importe apropiado por el acusado citado, en tanto que no aplicado al fin previsto de ejecutar la obra y que, como hemos avanzado, asciende a trece mil doscientos once euros con cincuenta y cuatro céntimos (13.211Ž54 €), con incremento del interés establecido en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación, debiendo declararse de oficio la mitad, al ser absuelto el acusado Anselmo .

OCTAVO.- En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado Estanislao , partiendo de la pena del tipo básico del delito, consideramos que, aun no invocada la atenuante de dilación indebida de una manera formal, el importante lapso temporal transcurrido desde la comisión de los hechos es un factor a considerar en la determinación de la pena, que se fija, en atención también al importe apropiado, en torno a 13.000 euros, en la extensión de ocho meses de prisión.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, absolviéndole de la acusación de un delito de estafa, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Estanislao , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebidaprevisto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de OCHO MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a los querellantes Cecilio y Asunción , por los perjuicios causados, en la cantidad de trece mil doscientos once euros con cincuenta y cuatro céntimos(13.211Ž54 €),con devengo de los intereses establecidos en el art. 576 de la LEC .

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS librementede todo cargo al acusado Teodoro , declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.