Sentencia Penal Nº 173/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 291/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00173/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/487/48

Fax: 941296488

Modelo:SE0200

N.I.G.:26089 43 2 2006 0000689

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000291 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000123 /2012

RECURRENTE: Jose Daniel , Adriano

Procurador/a: MARIA TERESA LEON ORTEGA, MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN

Letrado/a: FAUSTO SAIZ LOPEZ, MARIANO REGLERO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Cirilo

Procurador/a: , MARIA PILAR DUFOL PALLARES

Letrado/a: , ANDRES ALTUNA ECHEVARRIA

SENTENCIA Nº 173/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 7 de abril de 2014 (folios1160 y ss) se establecía en su fallo que:' DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Adriano como Autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de QUINCE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jose Daniel como Autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, D. Adriano y D. Jose Daniel deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Cirilo y Dª. Edurne en la cantidad de 40.646,99 euros, con aplicación de interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Por la representación procesal respectiva de los acusados Adriano y Jose Daniel se interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular Don Cirilo , remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 22 de octubre de 2014 si bien por motivos organizativos se deliberó la siguiente sesión de deliberaciones (29-10-2014) siendo designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

UNICO.- No se aceptan los siguientes párrafos de los hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida: penúltimo párrafo del folio 7 de la sentencia y tercer párrafo del folio 8 de la sentencia, los cuales se dejan sin efecto.

En su lugar declaramos probado lo siguiente: 'Al final de la cláusula tercera del contrato suscrito entre ANSUREZ INMOBILIARIOS S.L. y Don Cirilo y Doña Edurne , se hizo constar, a instancia de Don Cirilo , lo siguiente: 'las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra se garantizarán en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de julio'. La mercantil ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. nunca solicitó una línea de avales ni concertó el aval bancario exigido por la Ley 57/68, de 27 de julio para garantizar las cantidades recibidas a cuenta del pago del precio .'

Se mantiene el resto de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condenó a los acusados Adriano y Jose Daniel , socios y administradores que fueron de la mercantil ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, respectivamente a las penas de 15 y 8 meses de prisión, accesorias y costas, así como a indemnizar solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Don Cirilo y su esposa Doña Edurne en la suma de 40.646,99 euros.

Podemos sintetizar los hechos en los que la sentencia recurrida ha basado su decisión condenatoria de la siguiente forma:

1º) La mercantil ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., cuyo objeto social, entre otros, es la promoción, construcción y compraventa de edificios y edificios, estaba constituida por dos socios: Adriano y la mercantil Empresa Constructora de Obra Pública ECOP S.A. (en adelante ECOP), cuyo legal representante era Jose Daniel . En fecha 5 de febrero de 2001 se reunió la Junta general de socios de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. que acordó la designación de dos administradores solidarios: ECOP (actuando como su representante Jose Daniel ) y Adriano .

2º) Mediante contrato privado de permuta de solar por edificación (folios 389 y ss) elevado a escritura pública en fecha 11 de julio de 2003 (folios 396 y siguientes), la mercantil ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. representada por Adriano , adquirió mediante permuta una serie de fincas que eran propiedad de Rodrigo y su esposa, fincas en las que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. pretendía ejecutar una promoción inmobiliaria. La sentencia apelada describe prolijamente este contrato, explicando que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. se comprometía a entregar a Rodrigo y su esposa y en un plazo de 24 meses a contar desde la obtención de la licencia de obras, cuatro viviendas de esa promoción, estableciéndose como condición resolutoria expresa que la cesionaria (ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L.) entregase a la otra parte en las condiciones pactadas y en ese plazo de 24 meses los inmuebles en cuestión.

3º) Explica la sentencia recurrida que en septiembre de 2003 se firmó un contrato de compraventa interviniendo Adriano como administrador de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. (vendedor) y Don Cirilo y su esposa como parte compradora, en el que se indicaba que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. era propietaria de ciertas fincas adquiridas mediante permuta a Rodrigo y su esposa, y que Adriano había redactado un proyecto para la construcción en esa finca de 20 viviendas adosadas; se aseguraba también que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. iba a concertar un préstamo hipotecario sobre esa finca para la financiación de la construcción del edificio proyectado y que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. había concertado con BANCAJA SEGUROS un seguro de responsabilidad decenal en cumplimiento de la LOE, que entraría en vigor cuando se entregase el edificio.

Por virtud de dicho contrato ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. vendió a Don Cirilo y su esposa la parcela nº NUM000 junto con la vivienda tipología nº NUM001 , pactándose un precio global de 152.056 euros, pagaderos de la siguiente forma: 15.205,60 euros más IVA a la firma del contrato; 24 plazos mensuales de 1199,07 euros más IVA cada uno; el resto se pagaría al escriturar. Se pactó como fecha de entrega de la vivienda tras la finalización de las obras y obtención del certificado de fin de obra, previsto para el 30 de marzo de 2005.

Se pactó que la vivienda se entregaría al otorgarse la escritura pública de compraventa, la cual se celebraría dentro de los 15 días siguientes a que los compradores fueran requeridos por el vendedor, siendo fecha límite el 30 de abril de 2005.

Menciona también la sentencia- a nuestro juicio innecesariamente, pues es irrelevante- que en esta escritura pública de compraventa no se hacía referencia alguna a la condición resolutoria expresa que sí contenía el contrato de permuta, esto es, al hecho de que si ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. no entregaba a los cedentes del terreno ( Rodrigo y su esposa) en el plazo de 24 meses la viviendas elegidas por estos, los referidos cedentes podían promover la resolución del contrato.

Destaca especialmente la narración de 'hechos probados' de la sentencia que en la cláusula tercera del contrato, se hizo constar, a instancia de Don Cirilo , como requisito para la firma del contrato, que las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra, se garantizarán en forma análoga a lo previsto en la Ley 57/68 de 27 de julio. La sentencia apelada explica en su en al fundamentación jurídica que la inclusión de esta cláusula fue iniciativa del comprador, y además, que fue un requisito esencial del contrato, determinar para que Don Cirilo se decidiera a celebrar ese contrato de compraventa. Tales extremos los considera acreditados, sustancialmente, en virtud del propio tenor de la cláusula, en virtud de la declaración de Don Cirilo ( la cual considera firme, sólida y verosímil) y del hecho de que en el resto de los contratos de compraventa relativos a otros viviendas de la misma promoción, redactados todos de la misma forma por la vendedora, no se contenía sin embargo una cláusula como esta, lo que acreditaría que si se introdujo en este contrato la mencionada cláusula fue a instancias del comprador Don Cirilo , y porque éste la consideraba muy relevante.

La sentencia declara probado en virtud de la declaración de Don Cirilo que en el momento de suscribir el contrato, Adriano manifestó a Don Cirilo que había concertado una línea de avales, pero que, sin embargo, la realidad era que el vendedor no había concertado dicha línea de avales.

4º) Don Cirilo y su esposa (compradores) cumplieron el contrato abonando a la parte vendedora 40.646,99 euros, realizando pagos hasta fecha 3 de mayo de 2005, indicando la sentencia apelada que esos pagos se hacían en la creencia siempre de que dichos pagos a cuenta, tal como se pactó en el contrato, estaban garantizados por el aval de la Ley 57/68.

5º) Señala la sentencia que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. no tramitó esa línea de avales y en concreto, no concertó aval alguno de la Ley 57/68 en garantía de las sumas que Don Cirilo y su esposa pagaron a cuenta (ver certificación de BANCAJA, folios 298 y 323).

6º) Se explica en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que al darse cuenta Don Cirilo de que la obra no avanzaba, mediante ciertos correos electrónicos) uno de los cuales fue dirigido en fecha 4 de julio de 2005), intentó llegar a un acuerdo con Adriano en el sentido de que aceptaba pagarle 15.000 euros más sobre el precio previsto, a cambio de que éste le hiciera alguna obra adicional en la vivienda, pero todo ello condicionado al otorgamiento por ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. de la garantía conforme a la prevista en el contrato. Que incluso Don Cirilo llegó a remitir a Adriano una propuesta o modelo de aval, el cual aceptó Adriano , comprometiéndose a gestionarlo ante Bancaja en el plazo de tres días. Que como pasaba el tiempo y no le decían nada, Don Cirilo decidió acudir a la entidad Bancaja, y fue entonces cuando se enteró de que el acusado nunca había solicitado ese aval.

7º) ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. no terminó de construir la obra.

8º) ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. no ha devuelto el dinero a Don Cirilo y su esposa. Tampoco lo han hecho los acusados.

9º) En fecha 28 de noviembre de 2005 la mercantil ECOP (y por ende Jose Daniel ) dejó de ser administrador solidario de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L.

10º) Añade también la sentencia con innecesario detalle que mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil de Logroño de fecha 27 de marzo de 2006 se declaró el concurso necesario de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. Que en dicho procedimiento concursal se emitió informe por la Administración Concursal, el cual refirió que había sociedades que mantenían relaciones con ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. y que tenían idéntico objeto social de las cuales formaban parte como administradores los administradores solidarios de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., cuya creación no respondía a necesidades económicas sino a ocultación de movimientos reales existentes, concurriendo en ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. numerosas irregularidades contables. Por sentencia de 21 de julio de 2009 el Juzgado de lo Mercantil declaró el concurso de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. culpable con inhabilitación de los administradores Adriano (por cinco años) y Jose Daniel (por dos años). La sentencia no declara probado sin embargo, ni lo menciona tampoco en su fundamentación jurídica, que tales irregularidades contables o esa presunta creación de empresas instrumentales se hubiera ya producido en la fecha en que se celebró el contrato de compraventa con Don Cirilo y su esposa (septiembre de 2003).

Con base en los hechos que sustancialmente hemos reseñado, la sentencia recurrida considera probado que la garantía de forma análoga a la Ley 57/68 , que según el contrato había de prestar ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, fue especialmente relevante para que los compradores adoptasen la decisión de contratar y que por lo tanto, la información falsa sobre este extremo debía considerarse constitutiva del engaño típico del delito de estafa. Señala que este engaño absorbe la posterior conducta defraudatoria de la mercantil ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. , consistente en la distracción de las cantidades recibidas, distracción que se habría producido en primer lugar por la ausencia de la garantía de devolución de las sumas entregadas a cuenta a pesar de lo pactado en el contrato; y en segundo lugar, a consecuencia de la situación económica en que la mercantil se hallaba ya en el año 2004 y que hacía previsible que la mismas no iba a poder cumplir con sus obligaciones, pese a lo cual seguía percibiendo los pagos a cuenta realizados por los compradores, cosa que hizo hasta el 3 de mayo de 2005, fecha en que Don Cirilo dejó de pagar. Señala por último que de estos hechos no solo es autor Adriano sino también Jose Daniel en la medida en que era administrador de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., y por ende responde de esa administración al igual que Adriano . Además según la sentencia el Sr. Jose Daniel es responsable del delito porque fue él quien intervino en nombre de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. en la permuta de solar celebrada por ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. con Rodrigo y su esposa, sobre el cual se iba a erigir la promoción inmobiliaria, y porque, en fin, conocía la evolución de la promoción de Briones y sabía ya a fines de 2004 que la promoción iba mal.

No explica sin embargo la sentencia las razones por las que apreció la continuidad delictiva, limitándose en el fundamento de derecho quinto que se aprecia 'por el juego del artículo 74 del Código Penal '.

Frente a esta sentencia interponen los dos acusados recurso de apelación.

A/ RECURSO DE Adriano : este acusado recurre, en síntesis, con base en los siguientes argumentos:

1º) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. El apelante señala que en las conclusiones provisionales las acusaciones habían calificado los hechos como apropiación indebida y no como estafa, con base en un relato fáctico que se incluida en ese escrito de conclusiones provisionales. Sin embargo, en el momento procesal de conclusiones definitivas, se procedió por el Ministerio Fiscal (a lo que se adhirió la acusación particular) a presentar un nuevo escrito de calificación definitiva, en el que no solo se modificaba la calificación jurídica, procediendo a formular acusación por delito de estafa y solo subsidiariamente por delito de apropiación indebida, sino que además introdujeron hechos nuevos y distintos a las conclusiones provisionales (los tres párrafos últimos del escrito de conclusiones definitivas), muy relevantes, siendo estos hechos nuevos sobre los que se asentó precisamente la nueva calificación de los hechos como estafa, que fue la que finalmente fue acogida por la sentencia que hoy se recurre. Que mediante ese escrito de conclusiones definitivas se da la paradoja que todo lo que hasta ese momento había sido el núcleo de la acusación hasta ese momento, se convirtió en episódico o periférico. Que esto causa indefensión a los acusados.

2º) Que existe error en la apreciación de la prueba pues no hubo engaño bastante, elemento tipificador de la estafa. Que desde el punto de vista jurídico penal, muchos de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que son objeto de análisis son irrelevantes; pues si se condena a los acusados por delito de estafa, lo relevante será lo que atañe a la contratación entre el querellante Don Cirilo y ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., lo cual se produjo en los meses de septiembre y octubre de 2003. Que a este respecto, los hechos jurídico penalmente relevantes que destaca la sentencia para considerar los hechos como incardinables en el tipo de la estafa son que por iniciativa de los compradores el contrato de compraventa suscrito incluyó una cláusula no incluida en otros contratos de la misma promoción, consistente en la obligación e ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. de prestar una garantía equivalente a la de la Ley 57/68, cláusula que se introdujo a instancia de los querellantes, y que fue muy relevante para ellos a la hora de celebrar el contrato; que Adriano había aseverado que se había tramitando la línea de avales pero nunca se concertó ese aval bancario. El recurrente alega frente a esto que, sin embargo, en la querella no se hacía alusión a este proceso de contratación; que la declaración en juicio de Don Cirilo no fue tan tajante comos e dice en la sentencia, pues lo que dijo fue que pidió garantías, sin concretar qué garantías pidió; que la introducción de esa cláusula no puede considerarse como engaño 'bastante', porque Don Cirilo es economista que trabaja en una consultoría integral de empresas, y tuvo tiempo suficiente de analizar el contrato, cerciorarse de su contenido y estudiar si se había prestado o no esas garantías; que de hecho, Don Cirilo nunca exigió a ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. durante la vigencia del contrato que le acreditase que efectivamente se había prestado ese aval o esas garantías, ni tampoco se dirigió nunca a Bancaja para cerciorare de estos extremos. Es más, el 4 de octubre de 2005 Don Cirilo envió fax en el que estaba dispuesto a pagar 15000 euros más sobre el precio previsto en el contrato a cambio de un aumento de obra, y solicitaba que se prestase el aval, enviando a tal efecto un modelo del mismo. Por lo tanto, en opinión del apelante, esto demuestra que a esa fecha, julio de 2005, Don Cirilo era plenamente consciente de que el aval aun no se había prestado (por eso precisamente solicitó en ese momento que se prestase adjuntando incluso un modelo de propuesta de aval) , no obstante lo cual, no solo no promovió la resolución del contrato sino que, por el contrario, solicitó un aumento de obra estando dispuesto a que se le aumentase el precio, sin decir en ningún momento que se sintiera engañado por que aun no se hubiera prestado el aval.

3º) Error en la apreciación de la prueba porque no hubo dolo penal, que en la estafa ha de ser coetáneo o precedente al momento en que se perpetra el delito, y ese momento es el de la contratación. Destaca el recurrente que no cabe identificar en este punto el dolo propio de la estafa con el de la apropiación indebida 'que pudo, aunque solo en hipótesis, desarrollarse en algún momento del periodo de construcción o en el momento de crisis (mayo 20'05 en adelante)' No hay prueba alguna de que en septiembre de 2003, fecha en que se celebró el contrato, Adriano estuviera pensado en incumplir el contrato y en no devolver los anticipos. Aquí se procedió al proceso constructivo y se alcanzó una ejecución de obra de más del 72%. Sin duda se incumplió el contrato de obra pero fue un incumplimiento civil.

4º) No se ha motivado la apreciación de continuidad delictiva.

5º) La atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse como muy cualificada.

B/ RECURSO INTERPUESTO POR Jose Daniel :

Por lo que afecta al recurso interpuesto por el segundo de los acusados, Jose Daniel , alega el mismo que las razones esgrimidas en la sentencia para entender que Jose Daniel participó en los hechos y que cometió delito de estafa son insuficientes. No debe confundirse la responsabilidad penal que con carácter general tiene un administrador de una mercantil, y otra distinta es que por el hecho de serlo deba responder penalmente de actuaciones en las que no intervino. Que las negociaciones llevadas a cabo por los compradores fueron con Adriano , no con Jose Daniel ; que Jose Daniel no participó en el contrato de compraventa, fue Adriano quien lo suscribió; que Adriano no era quien se encargaba de la promoción de Briones, por más que pudiera tener conocimiento de la misma; que Jose Daniel no se obligó a la prestación de garantías porque no suscribió contrato alguno; en el mes de septiembre de 2003, cuando se celebró el contrato, no había dato alguno para sostener que la empresa no iba a cumplir con sus obligaciones y menos prueba de que, de ser así, lo supiera Jose Daniel . Que el Ministerio Fiscal señaló que el momento en que Jose Daniel supo que la mercantil no podía cumplir con sus obligaciones fue en diciembre de 2004, pero Audiencia Provincial de La Rioja entonces el contrato ya estaba celebrado y el uno de marzo de 2005, de hecho, Jose Daniel cesó como administrador de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. Cuando ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. cesó como administrador la obra no estaba paralizada pues en cuatro de julio de 2005 el propio Don Cirilo pidió un aumento de obra (mejoras) en su vivienda.

Por consiguiente no hay dolo antecedente o coetáneo.

Tanto el Ministerio Fiscal (mediante escrito obrante al folio 1234 y ss) como la acusación particular (folios 1236 y ss y folios 1247 y ss) se opusieron a los recursos interpuestos solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por motivos obvios de metodología procesal comenzaremos abordando el primero de los motivos de recurso que invoca Adriano , relativos a una supuesta indefensión por quebrantamiento de las normas esenciales de procedimiento.

Para resolver esta cuestión reseñaremos los principales antecedentes fácticos:

1º) Efectivamente, examinado el procedimiento, nos encontramos con que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular presentaron escritos de calificación provisional en el que tras realizar un relato fáctico, calificaban los hechos como delito continuado de apropiación indebida.

2º) En particular, el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 608 y ss), entre los muchos datos y hechos a los que se refería en su conclusión primera, sí mencionaba lo siguiente: 'en el contrato, se establecía que las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra, se garantizarán de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/68'.Y Más adelante señalaba: 'El acusado ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. no aplicó a la construcción de la vivienda las cantidades abonadas por Don Cirilo y por Edurne , y no garantizó de ninguna forma que el dinero entregado a cuenta del precio de compra se destinara a la construcción de la vivienda adquirida. ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. no concertó el aval bancario exigido por la ley para garantizar las cantidades recibidas a cuenta del pago del precio.' También aludía este escrito del Ministerio Fiscal de forma expresa a que Bancaja había certificado que no se entregó ningún tipo de avales por cantidades entregas a cuenta en la citada promoción, ni se tiene ninguna solicitud por parte de la empresa referente al tema, así como que no existí alinea de avales de ninguna clase.

3º) Llegado el juicio oral y tras la práctica de la prueba, en el momento en que se concedió la palabra por su orden a las acusaciones para que se pronunciasen sobre su calificación definitiva, el Ministerio Fiscal modificó en ese momento sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como delito continuado de estafa y subsidiariamente como delito continuado de apropiación indebida, y lo que es más importante, introduciendo en la narración fáctica contenida en su primera conclusión tres últimos párrafos (vide escrito de conclusiones definitivas, conclusión primera en sus tres últimos párrafos, folio 1000 de la causa). En dichos tres párrafos se aludía, en sustancia, a que :

a) La introducción en el contrato litigioso, de la cláusula en cuya virtud la mercantil vendedora se obligaba a garantizar la devolución de las cantidades pagadas a cuenta conforme a la Ley 57/68, fue debido a una exigencia perentoria en tal sentido realizada con carácter previo a la compra del inmueble por los compradores Don Cirilo y Edurne , que impusieron como requisito específico para firmar en el contrato, la inclusión de esa cláusula tantas veces citada.

b) Que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. incumplió esa obligación y nunca prestó el aval.

c) Que ninguno de los anteriores compradores de viviendas en esa promoción no exigió a ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. la inclusión de la precitada garantía y que por ello se habían visto obligados a comparecer, en reclamación de sus derechos de crédito, en el procedimiento concursal de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L.

4º) Tras ello, por la defensa, al amparo del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitó un aplazamiento de la sesión para poder preparar adecuadamente sus alegaciones, a lo que la juez 'a quo' accedió.

5º) Reanudado el plenario, la defensa alegó indefensión por quebrantamiento de las formas del proceso por las razones que sustancialmente ha venido a reproducir en su escrito de recurso de apelación y que hemos dejado expuestas en el fundamento de derecho primero de esta resolución; tal alegación no fue admitida por la Juzgadora, quien se pronunció además sobre este particular en la sentencia.

6º) En síntesis, el apelante Adriano estima que la modificación introducida por las acusaciones en el momento procesal de conclusiones definitivas, no solo se altera la calificación jurídica de la que se había defendido el acusado, procediendo a formular acusación por delito de estafa y solo subsidiariamente por delito de apropiación indebida al que inicialmente aludía el escrito de conclusiones provisionales, sino que además habían introducido hechos nuevos y distintos de aquellos en los que se basaban las conclusiones provisionales (los tres párrafos últimos del escrito de conclusiones definitivas), siendo estos hechos nuevos sobre los que pivotaba precisamente la nueva calificación de los hechos como estafa, calificación que ha sido la que finalmente ha sido acogida por la sentencia que hoy se recurre.

Para resolver esta cuestión, ciertamente interesante y que ha sido muy debatida por la Jurisprudencia, nada mejor que recordar la doctrina de ésta última. Y es que efectivamente, una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (que trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda de 30 de enero de 2013 nº 37/2013 ) viene señalando que ni el procesamiento, ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador, señalando que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 establece de forma contundente que 'las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes.'

En suma, la inmutabilidad de las conclusiones provisionales vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993 , de 10 de junio).

De igual modo la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal expresamente contempla en el procedimiento abreviado la facultad que asiste a la defensa de los acusados de solicitar el aplazamiento de las sesiones del juicio , hasta el limite de diez días, a fin de poder aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, cuando a acusación varíe la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena (788.4 LECrim.). Desde esta perspectiva, por ejemplo, no cabría apreciar vulneración del derecho de defensa contradictoria, en el caso de que la asistencia letrada del acusado, pudiendo haber ejercido las facultades antes referidas frente a dicha nueva acusación a partir de su conocimiento, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hubiera sin embargo solicitado hacer uso de la misma. Sin embargo, no es este el caso en que nos encontramos, pues la defensa de Adriano sí solicitó el aplazamiento aludido en el art. 788.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual le fue concedido. No obstante, y pese a ello, se sigue alegando indefensión por la defensa, por quebrantamiento de forma, porque se entiende que los hechos introducidos en calificación definitiva por las acusaciones son nuevos y distintos de los que sustentaron el escrito de conclusiones provisionales y que su introducción en ese momento causa indefensión al recurrente.

A este respecto debemos convenir en que es cierto que la modificación de las conclusiones provisionales no es ilimitada, encontrando sus límites en el derecho del acusado a la defensa y a ser informado de la acusación formulada. Que la posibilidad de modificación no es absoluta y que ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada» ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 19 de junio de 1990 ; 14 de abril de 1992 ; 7 de septiembre de 1989 ; 18 de noviembre de 1991 o la 1185/2004 de 22 de octubre.

Como señala la precitada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 , 'Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites . No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero las demás modificaciones son admisibles con dos matizaciones.

a) El derecho de defensa que exige el conocimiento previo de la acusación prohíbe toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa.

b) Juega también cierto papel el principio de unidad de objeto del proceso penal proclamado en el art. 300 de la LECrim , con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición.'

Por consiguiente, no hay ningún obstáculo para que en conclusiones definitivas se puedan introducir las modificaciones no solo jurídicas, sino también - y esto es importante- fácticas, cuya necesidad hubiera sido puesta de manifiesto por la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. Ese es, por lo tanto, el límite a las modificaciones: el respecto a la identidad esencial de los hechos que han sido objeto del proceso y que han sido objeto de alegación y prueba.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones similares. La Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003 recuerda que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1981 , se viene declarando que 'la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: 'la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación ', y 'que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'; en definitiva dijimos, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión ', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación '.

En particular, sobre la posibilidad de introducir en conclusiones definitivas modificaciones fácticas respecto de los hechos que se consignaban en las conclusiones provisionales, el Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 29 de mayo de 2014 , que ' El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ( los hechos punibles que resulten del sumario ) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla frente a quienes ya están imputados y acusados o variar la perspectiva jurídica. No sería posible mas que con condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, que constituyen objeto del proceso y no han sido excluidos, no hay obstáculo en modificar el título de imputación o cambiar la perspectiva acusatoria u otras alteraciones de esa índole.'

Tal es lo que ha acontecido en este caso.

El Ministerio Fiscal ya se había referido expresamente en el escrito de conclusiones provisionales al núcleo de los hechos cuya narración, a la luz de la prueba que se había practicado en juicio, matizó y complementó en conclusiones definitivas, mediante la introducción de los tres últimos párrafos de su conclusión primera. Que el contrato contenía la cláusula relativa a la obligación de prestar la garantía de la Ley 57/68, que el acusado no había aplicado a la construcción de la vivienda las cantidades abonadas por Don Cirilo y por Edurne , y que no garantizó de ninguna forma que el dinero entregado a cuenta del precio de compra se destinara a la construcción de la vivienda adquirida, eran hechos que ya se contenían expresamente en la narración fáctica el escrito de conclusiones provisionales y que sustentaban, entre otros, la acusación; que luego en conclusiones provisionales se añadiese que la introducción de esta cláusula había sido para los compradores una suerte de ' condictio sine qua non'para celebrar el contrato, que la iniciativa de la introducción de esta cláusula correspondió a Don Cirilo , y que en los demás contratos de esa promoción no se contenía una cláusula similar, no son sino alegaciones fácticas que complementan las nucleares que ya sustentaban las conclusiones provisionales.

Tampoco, por lo expuesto, la modificación de la calificación jurídica operada en conclusiones provisionales (de la calificación provisional de apropiación indebida se pasó a la definitiva de estafa y subsidiariamente apropiación indebida, siendo finalmente acogida la primera de ellas por la sentencia de primer grado), en la medida en que se respeta el núcleo fáctico que fue objeto de acusación, alegación prueba y defensa en juicio, constituye un quebrantamiento de forma o normas procesales ni, en definitiva, indefensión; pues debemos insistir, además, en que le fue concedido a la defensa el aplazamiento que solicitó prevenido en el artículo 788.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder rebatir estas modificaciones.

Todo ello determina la desestimación de este primer motivo de apelación.

TERCERO.-No obstante, ligado a lo que hemos resuelto en el fundamento de derecho anterior, creemos preciso sin embargo manifestar nuestro desacuerdo con ciertos razonamientos que hace la sentencia apelada al hilo de su rechazo a las alegaciones de quebrantamiento de forma e indefensión que hizo la parte hoy recurrente con base en la modificación de calificación que realizaron las acusaciones. El hecho de querer dejar patente nuestra discrepancia con los argumentos de la juzgadora de primer grado, no obedece a un mero propósito teórico o doctrinal o a un 'obiter dictum'. Antes al contrario, se trata de una cuestión que queremos dejar claramente establecida, porque va a ser capital a la hora de resolver las cuestiones de fondo plantadas por el recurso de apelación formulado por Adriano .

La sentencia recurrida argumenta que los delitos de apropiación indebida y de estafa son semejantes hasta el punto de que son homogéneos.

En concreto, después de indicar que nos encontramos ante 'dos modalidades defraudatorias muy semejantes'y tras citar Jurisprudencia que analiza la doctrina de la homogeneidad delictiva, razona expresamente al respecto: ' en el presente caso debe concluirse que los tipos penales de estafa y apropiación indebida son homogéneos, teniendo en cuenta , además que el Ministerio Fiscal llegó a la conclusión de que debía acusar por un delito de estafa y subsidiariamente, de apropiación indebida, tras valorar la prueba practicada en el acto del Juicio sobre los hechos incorporados a la causa...'Y concluye: ' a la luz de la anterior doctrina...se ha de concluir que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito continuado d estafa...'

Pues bien, pese a lo argumentado por la juez 'a quo' queremos dejar sentado que esta Sala estima que los delitos de estafa y de apropiación indebida, ni en este ni en ningún otro caso, jamás, son homogéneos. De hecho, son siempre heterogéneos.

La clave la podemos encontrar en la doctrina que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2013 , que resume la cuestión diciendo: 'los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carecer de delitos heterogéneos , pues , pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño.'

Este criterio es sustentado en Sentencia del Tribunal Supremo 5/2003 de 14 de enero y 513/2007 de 19 de junio , que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2012 de 23 de febrero , tiene declarado que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa , consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a aquél por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa , el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( Sentencia del Tribunal Supremo 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ).

Por ello - y esto es muy importante- , señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2013 , con abrumadora cita de Jurisprudencia, que a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácterabsolutamente heterogéneo , en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa , art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 , 260/2005 de 28.2 , 629/2005 de 16.5 , 1168/2005 de 18.10 , 1210/2005 de 28.10 , 212/2006 de 2.2 , 700/2007 de 20.7 , 576/2008 de 30.5 , 763/2008 de 20.11 , 860/2008 de 17.12 , 918/2008 de 31.12 ,. 1298/2009 de 10.12 , 1560/2012 de 23.2 ).'(El destacado en negrita es nuestro)

CUARTO.-Hemos incidido en subrayar la heterogeneidad de los tipos penales de la estafa y la apropiación indebida, por las razones siguientes:

1º) La calificación definitiva de los hechos que realizó el Ministerio Fiscal fue como delito continuado de estafa, y solo subsidiariamente, como delito de apropiación indebida.

2º) La sentencia hoy recurrida condenó a los acusados como autores de un delito de estafa, no de apropiación indebida. Consideró que los hechos integraban un delito de estafa. No realizó de hecho consideración alguna acerca de si se había perpetrado o no delito de apropiación indebida.

3º) Obviamente, solo los acusados han recurrido la sentencia y no se ha introducido por parte de las acusaciones óbice alguno a la calificación jurídica que hizo la sentencia de los hechos como estafa (al fin y al cabo, sostenida de modo principal por las acusaciones) ni a la condena de que fueron objeto los acusados como reos de estafa. De hecho, cuando se dio traslado de los recursos de apelación a las acusaciones, ambas - tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular- presentaron escritos de oposición al recurso y solicitaron en ellos que la sentencia se confirmase por sus propios fundamentos (es decir, considerando los hechos como delito de estafa), no haciendo ya mención alguna a la calificación subisidiaria de los hechos como apropiación indebida, lo que de facto supuso el abandono en sede de apelación de esa calificación subsidiaria en su día efectuada, sobre la que no se había pronunciado la sentencia de primer grado al haber acogido la calificación principalmente efectuada (estafa). Dicho de otra forma, el ámbito y objeto del recurso, que constituye su límite de conocimiento, está definido por las alegaciones de las partes en esa sede de recurso; y en esas alegaciones de segunda instancia, las acusaciones, que solicitaron la confirmación de la sentencia que calificaba los hechos como un delito continuado de estafa, jamás se refirieron al delito de apropiación indebida, por lo que quedó vedada en segunda instancia cualquier posibilidad de considerar si los hechos constituían delito de apropiación indebida, pues además debemos recordar que esta infracción no presenta relación de homogeneidad delictiva con el delito de estafa por el que los acusados fueron condenados por la sentencia apelada.

La consecuencia de todo lo expuesto es que lo que ha de analizarse por vía de recurso es si los hechos que se consideren probados, integran o no el tipo de la estafa. Nada más. De forma que aun en la hipótesis de que esta Sala pudiera estimar que los hechos no integran un delito de estafa, sino que constituyen delito de apropiación indebida, le estaría totalmente vedado modificar la tipificación y la condena que llevó a cabo la juez 'a quo' y que solo ha sido atacada por las defensas con el fin de que se declare su absolución, para sustituirla por otra distinta como delito de apropiación indebida. La solución contraria vulneraría tanto el derecho de defensa del acusado como también, el principio acusatorio, pues en vía de recurso nadie sostiene que los hechos integren un delito de apropiación indebida, en la medida en que las acusaciones interesan la confirmación de la sentencia, que condenó por estafa. Por lo tanto, en la hipótesis de que s esta Sala estimara que los hechos no integran el delito de estafa por el que los acusados han sido condenados por la sentencia de primer grado por no concurrir los elementos de ese tipo penal, la solución solo puede ser una sentencia absolutoria, por más que se pudiera considerar, desde un plano puramente teórico, que la solución pudiera haber sido distinta si la condena hubiese sido por delito de apropiación indebida en lugar de por estafa.

¿Porqué motivo explicamos todo esto?

Muy sencillo: porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en casos muy similares al que nos ocupa (no restitución por parte del vendedor, cuando la obra no se termina, del dinero pagado a cuenta del precio de una compraventa de vivienda en construcción, no garantizado por el vendedor mediante el aval de la Ley 57/68, y no depositado en cuenta especial), se ha pronunciado en ocasiones por considerar los mismos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, pero no por estafa.

Ejemplos de lo que exponemos hay muchos. Podemos comenzar citando, por su claridad, la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 , que razona así:

' Con tal resultancia fáctica la comisión del delito de apropiación indebidadebe ser mantenida. Así en reciente STS. 163/2014 de 6.3 , hemos declarado como ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida . El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida , sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción , pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida , carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendola subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción . Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción ,pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial,y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, 'se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer '. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

Siendo así el motivo no resulta viable, máxime cuando la Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero razona como las cantidades recibidas por los acusados y su empresa, no sólo no fueron destinadas a los fines cautelares previstos en la legislación sobre construcción de viviendas, sino que tampoco se destinaron a su finalidad primordial, que era la construcción del edificio, ya que la obra quedó paralizada al poco tiempo de entregarse la primera cantidad en metálico y estaba ya totalmente parada cuando se siguieron cobrando las letras de cambio previamente aceptadas por el comprador; sin que los acusados hayan dado razón cierta del paradero de dichas sumas, ni las hayan reintegrado. A tal efecto, no puede considerarse justificado el empleo de la suma recibida conforme a los documentos obrantes en las actuaciones, pues aparte de que se refieren a la parte de obra ya ejecutada en el momento de firmarse el contrato, en ningún caso cubrirían la parte relativa a las cambiales cobradas con posterioridad a la paralización definitiva de la obra. En resumen, consta documental y testificalmente, e incluso por propio reconocimiento de los acusados, que su empresa recibió 17.630,85 € a cuenta del precio final de la construcción y venta de una vivienda (con plaza de garaje y trasteros anexos), e igualmente consta que la obra no se ha realizado y que no se ha justificado el destino de tal cantidad, ni su aplicación a los fines legal y contractualmente previstos, ni se ha reintegrado al comprador..'(Los párrafos destacados en negrita los ha resaltado esta Audiencia Provincial).

No menos clara es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 , cuyo ponente fue el Magistrado Excmo sr. Conde-Pumpido Touron, la cual reitera toda la doctrina antes expuesta, insistiendo que como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 163/2014, de 6 de marzo , ' los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida ' . Más tarde razona que ' la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas , estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero, o entre las más recientes la STS núm. 163/2014, de 6 de marzo )...' yposteriormente que ' ...la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción . Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.(.....) 'El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente. El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción , pues la Ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.'

En el fundamento jurídico decimoséptimo, tras indicar que ' en esta modalidad contractual específica de adquisición de viviendas en construcción , el ingreso de las cantidades anticipadas en una cuenta específica garantizada por el aval establecido legalmente, constituye una regulación imperativa, irrenunciable para el adquirente' ,y después de recordar la Ley 57/68 y normativa aplicable, la cual 'no admite elusiones por la vía de la simulación o el fraude de ley'argumenta que ' lo que pretende el Legislador es evitar a toda costa que el adquirente de la vivienda se convierta en socio capitalista de la constructora, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado como financiador forzoso de la construcción , de forma que su anticipo se convierta en una especia de préstamo obligado y sin interés para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con todos los riesgos derivados del negocio del promotor. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor. Ahora bien, el Legislador, con muy buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta irracional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la primera que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción , PERO SIEMPRE QUE SE GARANTICE SU DEVOLUCIÓN PARA EL CASO DE QUE LA VIVIENDA NO SE LLEGUE A CONSTRUIR O A ENTREGAR, MEDIANTE EL CORRESPONDIENTE AVAL .De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes negociales del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad comercial o a las eventuales situaciones de crisis económica, porque la intención contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio capitalista de la promoción, y por ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de dichos fondos salvo en el caso de que esté garantizada la devolución. Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite, con total seguridad, obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción , con la única limitación de garantizar su devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de no garantizarla el promotor está distrayendo unos fondos que sabe que tiene obligación legal de devolver, y en el caso de que finalmente dicha distracción se haga definitiva, porque el promotor ni entregue la vivienda ni devuelva los fondos distraídos se cumplen los requisitos típicos de la apropiación indebida .' Razona por último en el fundamento jurídico decimonoveno que en el caso sometido a su enjuiciamiento, concurría ese supuesto, porque '...La entidad promotora y constructora, recibió más de ochocientos mil euros en cantidades anticipadas por los perjudicados, a través de unos denominados contratos de reserva de inmueble de futura construcción , en los que se pactaba expresamente la entrega anticipada de un diez por ciento del precio de la vivienda en el momento de la firma de este contrato inicial, sin que conste que las cantidades se ingresasen en la cuenta especial legalmente establecida ni que se constituyese el aval legalmente preceptivo para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en caso de que la vivienda no llegase a construirse. Los administradores de D. dispusieron ilícitamente de dichos fondos, dedicándolos a lo que estimaron conveniente, pues no se ha acreditado que no se destinasen a la construcción , pero tampoco lo contrario, pues el Tribunal sentenciador, erróneamente, estimó que esta prueba competía a los perjudicados. Lo que si se ha acreditado es que las viviendas no fueron entregadas y, pese a ello, la promotora no devolvió las cantidades de las que había dispuesto, sin facultades legales para ello, pues la Ley solo autoriza dicha disposición en caso de que la devolución de dichas cantidades esté absolutamente garantizada en los términos legales. Se cumplen en consecuencia, los requisitos legales que acreditan la comisión de un delito de apropiación indebida. La entidad D se ha apropiado indebidamente de más de ochocientos mil euros propiedad de los perjudicados, que han sido manifiestamente víctimas de un fraude....'

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 se pronuncia en iguales términos.

Incluso esta misma Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia penal de fecha catorce de Junio de dos mil trece , ponente Ilmo Sr. Moreno García, razonó también en un caso semejante que los hechos eran constitutivos de delito de apropiación indebida, delito por cuya comisión efectivamente se condenó en aquella ocasión a los acusados, siendo esta Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo, que no admitió a trámite el recuso de casación, mediante Auto de 8 de abril de 2014 .

Decíamos en esta Sentencia de 14 de junio de 2013 lo siguiente:

'Es cierto que en la práctica diaria pueden observarse supuestos en los que se ha producido una serie de entregas de cantidades a cuenta para la adquisición de viviendas que se encuentran en fase de construcción y que por el mero hecho de su no entrega o por no llegar a buen fin la edificación ello no supone la existencia de un ilícito penal quedando relegado al ámbito civil y de igual manera también se ha indicado la derogación del art. 6 de la ley 57/1968 con la previsión de ilicitud penal que en el mismo se contenía, pero ello no implica que se trate de una cuestión meramente civil en todos y cada uno de los supuestos en los que pueda plantearse puesto que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso y en este sentido el propio Tribunal Supremo se ha manifestado, como ejemplo la STS 18-3-2010 (Rec.2094/09 ) en la que indica que '... Es verdad, como hemos dicho en nuestras Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio que '...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida , estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado .''.

Y ello teniendo presente igualmente que el propio Tribunal Supremo ha recordado, entre otros, ejemplo ATS 21-6-2012 (Rec.624/2012 ), que ' En los supuesto, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, también hemos dicho que incluso después de la derogación de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal ( STS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ) ' .Y más adelante razonábamos: 'Obviamente las legítimas expectativas de los denunciantes se vieron de todo punto frustradas y no es ya que no se llevara a cabo la edificación, que era lo que ellos querían fundamentalmente, sino que pese a que se les garantizó en el contrato la existencia de avales para garantizar -lo que es además legalmente exigible- la devolución en su caso de las cantidades entregadas a cuenta y que resultaron inexistentes; pese a que era igualmente exigible legalmente el establecimiento de cuenta especial destinadas a aquellas cantidades entregadas y que tienen un destino específico y concreto que no es el común de las cuentas de la mercantil tampoco se realizó; pese a que pasado el tiempo requieran a la mercantil ya en 30-12-2008 para que se les reintegrara el dinero, no solo no se les devolvió sino que el dinero sobrante concreto procedente de la venta de ese concreto terreno ya el 19-12-2008 no se les entregó sino que se ingresó en las tesorería general de CS y se dedicó a otros fines que por su propia naturaleza no se puede determinar, y se llegó a la situación concursal en el que no han recibido nada de lo entregado ni lo van a recibir, quedándose de esta manera sin la vivienda a la que aspiraban y sin el dinero de sus ahorros invertido en su adquisición....'

La conclusión de todo lo que antecede surge por sí sola: los hechos, tal como se han declarado probados, pudieran constituir delito de apropiación indebida, pues así los ha calificado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones en supuestos semejantes. Sin embargo, como quiera que la sentencia recurrida los ha tipificado como delito de estafa, y contra esta decisión se alzan los acusados, solicitando las acusaciones frente a esos recursos la confirmación de la sentencia sin pretender otra cosa, lo único que podemos analizar en vía de recurso es si los hechos integran o no los elementos del tipo del delito de estafa; de forma que aun en la hipótesis de que pudiéramos considerar que los hechos integran otra infracción distinta y heterogénea respecto de la estafa, como es la apropiación indebida, si concluimos que en este caso no se dan los elementos típicos del delito de la estafa, no sería dable una condena por dicha otra infracción, y deberemos proceder a revocar la sentencia de primer grado con absolución de los acusados, sin perjuicio de las acciones civiles que a los querellantes pudieran corresponder (tanto contra la mercantil vendedora, como contra los administradores de la misma, de conformidad con la normativa societaria).

QUINTO.-Se trata por lo tanto de analizar si concurren en este caso o no los elemento de la estafa.

Vamos a centrarnos con especial énfasis en elemento típico nuclear del 'engaño bastante' , respecto del que incidiremos en cuanto al extremos obre el que se debe proyectar, en cuanto al momento en que debe concurrir, y al que diferenciaremos (extremo este muy importante) del dolo civil-vicio del consentimiento contractual.

El Tribunal Supremo ha venido declarando con reiteración que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado es preciso que aquél surja como secuela del ardid o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación de causa a efecto. En otras palabras, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio; dolo inicial que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa . Frente a éste el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado anteriormente, difícilmente podrá configurarse como vínculo de criminalización. En este último sentido baste reseñar como el Código Civil considera equiparable 'dolo civil' a 'mala fe' en el cumplimiento de las obligaciones (art. 1.107 ). Para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que de igual modo sería necesario captar un 'plus' o notoria intensidad de aquél, de manera que por si solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera llevado a cabo el acto o actos de disposición.

De lo hasta aquí expuesto se deduce que la figura de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales.

El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como indica la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' En definitiva el Tribunal Supremo entiende que la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño , a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa , de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además el Tribunal Supremo ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momentoque eso no será posible.

SEXTO.-En nuestro caso, la extensa narración fáctica de la sentencia apelada consigna numerosos y muy diversos hechos y datos. Sin embargo, muchos de ellos se revelan luego como irrelevantes desde el punto de vista jurídico penal a los efectos de la calificación de los hechos como estafa que finalmente se acoge. Así, por ejemplo, consideramos irrelevantes a los efectos de determinar la existencia o no de un delito de estafa relacionado con el contrato de compraventa suscrito entre ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. y los querellantes, hechos tales como la constitución de la mercantil ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., el contrato de permuta de solar en Briones celebrado con Rodrigo y su esposa, el hecho de que no se incluyera en el contrato suscrito con los demandantes la condición resolutoria que pendía sobre el contrato de permuta, y todo el devenir del concurso de acreedores de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L.

De hecho, aunque la sentencia menciona en la narración fáctica todos esos hechos, luego en la fundamentación jurídica y en línea con el informe que emitió el Ministerio Fiscal al final del juicio oral tras sus conclusiones definitivas, hace pivotar la apreciación del delito de estafa por el que condenó a los acusados, solamente en dos circunstancias o hechos, en los cuales fundamenta la concurrencia del elemento típico del 'engaño bastante':

a) La primera y principal o 'nuclear', se hallaría en que los compradores Don Cirilo y su esposa, habrían exigido incluir en el contrato la cláusula en cuya virtud la vendedora ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. se obligaba a prestar una garantía de las cantidades pagadas a cuenta semejante a la prevenida por la Ley 57/68. Que Adriano les indicó que se había obtenido una línea de avales y que el aval se prestaría inmediatamente, a sabiendas de que tal línea de avales no existía. Que esta circunstancia habría sido determinante para que Don Cirilo y su esposa suscribiesen el contrato de compraventa, y realizasen por lo tanto los desplazamientos patrimoniales que llevaron a cabo. Por consiguiente, el engaño estribaría en que Adriano , a sabiendas de que no existía ese aval y sin que en ningún momento desplegase actividad alguna para obtenerlo, hizo creer a los compradores al celebrar el contrato, a través de lo que les dijo y también mediante la inclusión de esa cláusula, que existía esa línea de avales, que el aval se obtendría de forma inmediata, siendo esa creencia la que finalmente habría determinado a Don Cirilo a prestar su consentimiento contractual, de forma que de haber conocido que no existía la línea de avales los compradores no hubieran celebrado el contrato.

b) La segunda derivaría de las circunstancias económicas de la empresa ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., la cual, pese a que ya en el año 2004 iba mal y la promoción tenía serios problemas para terminarse, y pese a que estas circunstancias eran conocidas por los administradores de la misma hoy acusados, siguió sin embargo percibiendo los pagos a cuenta de los compradores (Don Cirilo y su esposa) hasta mayo de 2005.

Procederemos ahora a examinarlas por separado:

A/

Esta Sala asume la conclusión probatoria a la que llegó la juez 'a quo' con base sustancial en la testifical de Don Cirilo , relativa a que la iniciativa de la inclusión de dicha cláusula ( en realidad, se trata de un inciso de la cláusula tercera del contrato, ver folio 24 de la causa) correspondió al mencionado Sr. Cirilo ; buena prueba de ello es, efectivamente, que el resto de los contratos de compraventa que se celebraron en relación a esa promoción, todos los redactado por ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., no incluían sin embargo una cláusula semejante, como resulta de la documento obrante. Tampoco ponemos en tela de juicio que cuando se celebró el contrato de compraventa con los querellantes Adriano no había tramitado ni solicitado ninguna línea de avales y que de hecho nunca la obtuvo. Sin embargo, consideramos que ello no integra por sí solo el elemento del 'engaño bastante' típico de la estafa, en la medida en que no se ha probado que la inclusión de esa cláusula fuera lo que determinase a Don Cirilo y su esposa a celebrar el contrato, o que fuese un elemento tan determinante en la prestación del consentimiento contractual como para entender que un engaño respecto de esta cuestión fue lo que dio lugar al desplazamiento patrimonial.

Nos explicamos.

1º) En primer lugar, esta cláusula, en cuya virtud se pactó que 'las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra, se garantizaránen forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de Julio' no añade en realidad nada al contrato. Es indiferente que esta estipulación se haya incluido como que no. Ello es así porque la necesidad de prestar las garantías prevenidas por la Ley 57/68 para asegurar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el pago de una vivienda en construcción, así como la obligación del vendedor de ingresar esas sumas en una cuenta especial, es una exigencia que viene impuesta por la Ley (así lo dice la Ley y así lo indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos precitado). Por lo tanto, al venir esta exigencia impuesta por la Ley, es claro que el vendedor tenía que cumplirla, y ello con independencia de que se hubiera pactado o no en el contrato. Por esta razón resulta irrelevante que los compradores consiguieran introducir esa cláusula en el contrato, pues no por ello el vendedor estaba más obligado a cumplir esa exigencia legal, y no por ello quedaron los hoy querellantes más protegidos que los restantes compradores en esa promoción que no incluyeron la cláusula: a todos ellos brinda protección la Ley en cuanto compradores de vivienda en construcción (y por ende todos ellos podían haber acudido a la vía penal, si bien no por estafa sino por apropiación indebida, como hemos explicado).

La consecuencia de todo esto es que difícilmente puede considerarse que la prestación del consentimiento contractual por los compradores estuviera determinada por la inclusión o no de una cláusula cuya introducción en el contrato era objetivamente neutra, inane. Si tal hubiera sido el caso, es decir, si realmente los compradores hubieran considerado tan importante la introducción de esa cláusula como para determinarles a contratar, es claro que los compradores estarían en un error (por otra parte, fácilmente superable), pero no por causa del vendedor, sino porque estarían otorgando erróneamente a la necesidad de incluir esa cláusula una trascendencia que objetivamente no tenía, pues la Ley ya imponía al vendedor la prestación de esas garantías, se pactase o no en el contrato. Por consiguiente, no es posible atribuir a una cláusula cuya inclusión en el contrato fue inane, la causalidad de la producción del error y del acto de disposición o desplazamiento patrimonial, por más que en ese momento el vendedor Adriano hubiera dicho a los compradores, sin ser cierto, que contaba con esa línea de avales; pues tal engaño habría afectado a una cláusula cuya inclusión en el contrato no es que no fuera esencial, es que era irrelevante; y desde esta perspectiva, difícilmente podría ser catalogado de engaño bastante y causal respecto del desplazamiento patrimonial causado.

Y es que en realidad, examinado el contrato, no cabe duda de que el consentimiento contractual y acto de disposición que realizaron los compradores por mor del mismo, tuvieron por causa la adquisición de una vivienda (adquisición sobre plano), siendo por lo tanto la construcción y entrega de la misma la obligación contractual principal del vendedor. Por tal motivo, si el engaño (antecedente o coetáneo) se hubiera proyectado sobre este elemento esencial (la entrega, la vivienda), siendo objetivamente eficaz, sí nos podríamos haber hallado ante el elemento típico del engaño bastante. Así, por ejemplo, se contemplan como estafa (en su modalidad de negocio jurídico criminalizado) aquellos supuestos de contratos de compraventa de vivienda en construcción en los que el constructor-vendedor, cuando celebra el contrato, hace creer al comprador que tiene un serio proyecto y propósito de ejecutar la construcción, pero en realidad desde le principio no alberga un propósito serio de llevarlo a efecto.

Sin embargo, no es este el caso en que nos encontramos.

La sentencia en ningún momento ha declarado probado que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. y sus dos administradores hoy acusados, cuando se suscribió el contrato de compraventa con los querellantes en el año 2003, albergaban ya el propósito de no terminar la construcción, ni tampoco que en ese momento conocían ya que no la concluirían. De hecho, consta una valoración pericial aportada por el perito Sr. Carmelo (folios 1009 y ss) que cuantifica la vivienda nº NUM000 de la promoción de Briones objeto de compraventa por los querellantes en la suma de 262.690 euros, lo que significa obviamente que la constricción, aunque paralizada y no terminada, se llevó a efecto en una parte no despreciable y en modo alguno equiparable a la inactividad.

2º) Pero es que, en segundo lugar y aun prescindiendo de lo anterior, discrepamos de la juez 'a quo' en cuando considera probado que el querellante Don Cirilo suscribió el contrato de compraventa porque creía que la garantía aludida en la cláusula controvertida se había prestado o se iba a prestar de forma inminente por ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., y especialmente, que ello fue determinante en la formación de su voluntad contractual.

De hecho, existen datos que corroboran que esto no fue así.

En primer lugar, hay que partir de que la falta de prestación el aval era desde luego conocida por el comprador cuando celebró el contrato: obsérvese que la cláusula decía que 'las cantidades entregadas a cuenta del precio de compra, se garantizarán en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de Julio'. La utilización del tiempo verbal futuro evidencia que en ese momento de suscripción del contrato no se habían otorgado esas garantías. Es decir, que el contrato se suscribió pese a la inexistencia del aval en ese momento, lo que choca un tanto con la afirmación de que esa circunstancia fue esencial para que los compradores se decidieran a celebrar el contrato.

Pero resulta mucho más relevante el cruce de correos electrónicos que tuvo lugar en julio de 2005 y que obran a los folios 909 y ss y 940 de la causa y la declaración testifical de Don Cirilo .

A partir de los 3Ž33' y hasta lo 4Ž57' de la grabación del juicio donde consta la declaración del querellante Don Cirilo , puede verse como el mismo declara sobre este particular, manifestando en síntesis lo siguiente: que él intentó llegar a un acuerdo con el Sr. Adriano , que eso fue en julio de 2005, que él aceptaba pagar 15.000 euros más y el Sr. Adriano aceptaba a cambio hacer una reforma añadida a la vivienda que en su día fue objeto de compraventa, si bien el Sr. Cirilo exigía que ello estuviera condicionado a que se le prestasen las garantías, el aval, y que a tal fin incluso envió al Sr. Adriano un modelo de aval para que lo presentase en la entidad Bancaja; que el Sr. Adriano le contestó en ese mismo día que lo haría, que quedaban de acuerdo, y que le diera tres días para poner en marcha el aval. Que como quiera que pasó el tiempo sin noticias, el sr. Cirilo acudió a Bancaja para preguntar, donde le dijeron que el acusado sr. Adriano nunca había solicitado ni propuesto aval alguno.

Los documentos referidos (correos electrónicos y propuesta de aval aportados obrantes a los folios 909 y ss y folio 940 de la causa) corroboran lo que Don Cirilo manifestó en juicio, pues de ellos resulta que ciertamente éste último y Adriano llegaron a un acuerdo en el mes de julio de 2005 ( esto es unos 22 meses después de suscrito el contrato de compraventa, que fue en septiembre de 2003) en cuya virtud ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. iba a ejecutar una ampliación de obra (reforma) en la vivienda objeto de compraventa, a cambio de un aumento del precio en 15000 euros, si bien Don Cirilo exigía en todo caso que se prestase por la vendedora un aval por la totalidad de las sumas entregadas, aportando a tal efecto una propuesta o modelo de aval (cuantificado el importe en la suma de 219.624,90 euros).

Pues bien, la consecuencia que obtenemos es que si el Sr. Cirilo solicitaba en ese momento ( julio de 2005) la prestación del aval, hasta el punto de enviar un modelo o propuesta de aval al vendedor, era porque fue absolutamente consciente y conocedor durante todo este tiempo, desde que se suscribió el contrato en septiembre de 2003, que no existía dicha garantía; sin embargo, durante esos 22 meses transcurridos entre septiembre de 2003 y julio de 2005, no consta que el Sr. Cirilo reclamase a ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. la prestación de esa garantía, o que se dirigiese a Bancaja, pese a que insistimos era consciente de que la garantía aun no se había prestado ( pues de otra forma no hubiera exigido su otorgamiento en julio de 2005). Por el contrario, lo que sí hizo hasta el 3 de mayo de 2005, pese a conocer que no existía todavía el aval, fue realizar los pagos a cuenta del precio que a él le correspondían según el contrato, sin promover en ningún momento su resolución por causa de la inexistencia del aval ni remitir requerimiento alguno a la vendedora. Así las cosas, difícilmente se puede mantener que la prestación de ese aval fue poco menos que determinante para que el comprador celebrase en su día el contrato de compraventa y por ende, que un engaño afectante a este extremo fue lo que propició el error que dio lugar al acto de disposición patrimonial.

Es más; de lo que hemos explicado, lo que resulta es que en julio de 2005, pese a que conocía que no se había prestado por la mercantil vendedora ese aval o garantía pactada en el contrato, el Sr. Cirilo , lejos de promover la resolución del contrato o instar su nulidad por vicio en el consentimiento, lo que hizo fue negociar con el vendedor un aumento de obra, una reforma, a cambio de pagar él mismo 15.000 euros de más sobre el precio pactado. Es verdad que simultáneamente exigió que se le otorgase el aval remitiendo incluso una propuesta o modelo del mismo al vendedor. Pero es difícil de sostener de forma cabal que la prestación de ese aval fuera tan esencial para la prestación del consentimiento contractual del comprador como se pretende en la sentencia, si, como vemos, ese mismo comprador, a sabiendas de que el aval no se había otorgado todavía, lejos de pretender la resolución del contrato, estaba dispuesto a pagar 15000 euros de más sobre el inicial precio pactado en el contrato a cambio de un aumento de obra. Tal disposición pone en evidencia que la existencia de ese aval, por mas que era sin duda una obligación legal y contractual del empresario vendedor, y por más que también sin duda era considerado importante por el comprador (que de hecho incluyó esa cláusula en el contrato y exigió en julio de 2005 de nuevo su prestación), no fue sin embargo un elemento tan esencial en la formación de la voluntad contractual como para concluir que un eventual engaño afectante a este extremo, fue lo que determinó el error causante del acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

B/

En cuanto al segundo elemento en el que la sentencia apelada hace pivotar su conclusión de que se ha cometido delito de estafa, consiste en que los acusados habían seguido percibiendo los pagos a cuenta hasta mayo de 2005 pese a conocer ya a fines de 2004 que padecían serias dificultades para terminar la promoción de Briones.

Sin embargo, el presunto engaño sería en todo caso subsiguiente, no previo o coetáneo al contrato. Ya hemos explicado antes, al abordar los requisitos del tipo de la estafa y en particular el engaño, que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens ', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El engaño ' subsequens ' ha sido definido por ejemplo por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid sección 4 de 19 de septiembre de 2014 como aquel ' dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado anteriormente',el cual, dice esta sentencia, ' difícilmente podrá configurarse como vínculo de criminalización'.

El Tribunal Supremo, en sentencias como la muy reciente de 14 de octubre de 2014 , nos enseña que en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contratoy es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo ' subsequens ' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

En este caso, no hay indicio de propósito defraudatorio en el momento en que se celebró el contrato en septiembre de 2003. Tampoco antes. Lo que se argumenta en la sentencia (dificultades económicas de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L., las irregularidades que puso de relieve la Administración Concursal, el concurso de acreedores...) , sucedió todo ello después de celebrado el contrato que nos ocupa. La circunstancia de que la parte vendedora siguiera percibiendo los pagos parciales pese a que la promoción ya padecía problemas serios debido a las dificultades económicas patentizadas desde fines de 2004, y que ello concluyese con la paralización final de la obra, lo que evidencia es que pese a que el comprador siguió cumpliendo sus obligaciones el vendedor dejó de cumplir las suyas al producirse esa paralización de la obra. No olvidemos que dichos pagos parciales no son sino el fraccionamiento del pago del precio pactado en el contrato de compraventa celebrado en septiembre de 2003, cuando no constaban esas dificultades ni existe indicio de que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. albergase en ese momento el propósito de incumplir. Aunque estemos ciertamente ante un incumplimiento contractual, ello no es bastante para integrar el tipo de la estafa; pues como señalan las sentencias del TS de fechas 11-12-2000 , 20-1-2004 y 14-6-2005 , entre otras, el incumplimiento contractual solo queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principioel propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya,en tal sentido, el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharsedel cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

SÉPTIMO.-Recapitulando todo lo que hasta hora hemos expuesto, no podemos sino concluir que los recursos deben ser estimados porque no apreciamos la concurrencia de delito de estafa en la conducta de los querellados.

Queremos insistir y dejar muy claro que esta Sala no alberga dudas de que ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. cuyos administradores eran los querellados, recibió el dinero que pagaba a cuenta la parte compradora, y que esta parte vendedora, con evidente infracción de la normativa legal, no lo depositó en una cuenta especial y tampoco lo garantizó de la forma prevenida en la Ley 57/68, pese a ser legalmente obligatorio. Tampoco han devuelto este dinero a los compradores ni dado razón del mismo, pudiéndose aseverar que se ha producido una distracción de ese efectivo, en los términos que explica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias numerosas, de las cuales hemos citado algunas de las más recientes.

Pero la sentencia apelada no condena a los acusados apreciando que exista esa distracción de dinero; en definitiva no los condena por comisión del delito de apropiación indebida por el que subsidiariamente acusaba el Ministerio Fiscal, sobre cuya concurrencia no se pronuncia. Lo que la sentencia razona y asevera es que ha existido un delito de estafa (además, delito continuado, pese a que no justifica el porqué de esa continuidad delictiva).

Frente a ese pronunciamiento se alzaron los acusados en apelación, recurso al que han reaccionado las acusaciones solicitando que se confirme la sentencia por sus fundamentos, esto es, sosteniendo ya solo la existencia de estafa (y abandonando por ende la pretensión subsidiaria de condena por apropiación indebida).

En suma, nadie plantea ya en sede de recurso que los hechos pudieran integrar un delito de apropiación indebida.

Por lo tanto, lo que nosotros debemos valorar es si se ha cometido o no el delito por el que Adriano y Jose Daniel fueron condenados (estafa), cuya concurrencia siguen sosteniendo las acusaciones, sin que nos quepan ya otras posibilidades. Y la conclusión que alcanzamos, por todos los motivos que hemos dejado reseñados en esta resolución, es que la conducta enjuiciada no integra dicho delito de estafa. En consecuencia, tenemos que estimar el recurso interpuesto por Adriano y absolver a los dos acusados.

Todo lo que antecede, claro está, es sin perjuicio de las eventuales acciones civiles que pudieran deducirse tanto contra ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. en sede del procedimiento concursal en el que al parecer se halla incursa, como contra los hoy acusados en su calidad de administradores solidarios de dicha mercantil conforme a la normativa societaria, en los términos y momentos en que lo permita la normativa concursal.

OCTAVO.-Si bien los razonamientos hasta ahora expuestos determinan por si solos la absolución de los acusados, añadiremos en relación al recurso que interpuso Jose Daniel lo siguiente: en todo caso procedería estimar el recurso de apelación que dedujo Jose Daniel , pues al margen de todo lo que se ha expuesto con anterioridad, aun en la hipótesis de que los hechos fueran constitutivos del delito por el que los acusados fueran condenados, el Sr. Jose Daniel debería se absuelto, pues el mismo no intervino a título personal en ninguna de las negociaciones relacionadas con el contrato litigioso, no siendo suficiente su condición de administrador de la sociedad ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. para que, desde el punto de vista penal (y sin perjuicio de su eventual responsabilidad civil conforme a la normativa societaria), pudiera ser condenado por las infracciones penales de las que fue acusado. Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 , podemos sostener que los hechos ocurrieron con anterioridad a la reforma legislativa que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La acusación se dirige contra personas físicas. Y los hechos declarados probados, redactados con manifiesta confusión respecto de la verdadera cuestión penal que latía en el procedimiento, no permitirían atribuir una responsabilidad penal personal al acusado Jose Daniel m respecto del que solo se hace constar su participación personal en el contrato de permuta del solar (penalmente irrelevante) , no bastando su conocimiento de la promoción de Briones para establecer una eventual corresponsabilidad por la actuación del otro acusado, único con el que Don Cirilo mantuvo contactos y negociaciones, y único que contrató en nombre de ANSÚREZ INMOBILIARIOS S.L. con los querellantes.

NOVENO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en los arts. 239,240 y 901 LECRM, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Adriano y de Jose Daniel , y en su virtud, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 7 de abril de 2014 recaída en procedimiento penal abreviado nº 123/12 de ese Juzgado, del que deriva el Rollo de Apelación nº 291/14, y debemos absolver y absolvemos a Adriano y a Jose Daniel , con declaración de costas de oficio.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.