Sentencia Penal Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 228/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAEN

SENTENCIA Nº 173/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADAS

Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Mayo de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa nº 68/2014 Rollo de Sala nº 228/2015 seguida por el juzgado de Instrucción de Úbeda nº 1, por delito de apropiación indebida contra el acusado Luis Enrique , hijo de Agapito y de Ariadna de 63 años de edad, natural de Villargordo (Jaén) y vecino de Úbeda, sin antecedentes penales de solvencia no acreditada, en libertad provisional, representado por el Procurador Sr. Luque Luque y defendido pro el Letrado Sr. Oya Amate, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Cristóbal Jiménez Jiménez y ponente el Magistrado Dª. Mª JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda, se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura del Juicio Oral contra el acusado, y tras los oportunos trámites se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Tras ser turnado a esta Sección Tercera, se registró y se designó Ponente conforme a las normas de reparto; señalándose la celebración del Juicio Oral para el día 13.05.15, admitiéndose la prueba propuesta por las partes, y librándose los oportunos despachos para su práctica con citación de las partes y testigos.

TERCERO.-Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-5 del Código Penal , del que considera responsable al acusado Luis Enrique , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño del art. 21-5 del mismo Código , solicitando se la impongan la pena de 1 año y 2 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 4 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con aplicación del art. 53 del Código Penal , responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales, y no solicitando cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, por fijarla en 62.000 euros que ya ha reintegrado el acusado.

CUARTO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-5 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales y a que indemnice a la Comunidad de Regantes en la cantidad de 205,312Ž09 €.

QUINTO.-La defensa del referido, en sus conclusiones definitivas se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Apreciando en consecuencia las pruebas practicadas se declara expresamente probado que el acusado, Luis Enrique , nacido el día NUM001 de 1952, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, ha venido desempeñando el cargo de Presidente de la Comunidad de Regantes ' DIRECCION000 ' de la ciudad de Úbeda , desde el año 2008 hasta el año 2014.

Durante este período de tiempo, el acusado, abusando de la confianza en él depositada, con ánimo de lucrarse, y en perjuicio de la Comunidad de Regantes ha venido apropiándose de cantidades de los fondos de la comunidad hasta un total de 62.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250-5º del Código Penal ; tipo delictivo éste, consistente en síntesis, en un apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertinencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha venido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio ilícito, conforme a reiterada jurisprudencia ( sentencias del T.C. de 05/04/2003 , 10/02/05 y 18/10/05 y otras más), y así, los elementos de dicha figura delictiva se pueden concretar en los siguientes:

A) que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concreta en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de números apertus, en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado entre otros y como habituales, el arrendamiento de cosas, deposito etc, es decir, cualquiera que transcribiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva trasmisión del dominio.

B) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dinero (disponer, enajenar, gravar, etc), con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo, el perjuicio típico, configurándose como delito de resultado y de lesión, y

C) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o embargarlos a su titular y la voluntad de reintegrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño, de los efectos o dinero ilícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de inocencia de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

De lo expuesto se desprende la consideración del delito de apropiación indebida como un delito especial, siendo el bien jurídico protegido en el art. 252 del Código Penal , la confianza, y la propiedad dado que la acción típica sólo puede realizarla quien haya percibido el objeto en virtud de una de las relaciones jurídicas mencionadas, considerándose el delito cuando se produce el apoderamiento o distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, estimándose como fecha de consumación aquella en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor. Finalmente reiterar que el delito de apropiación indebida conlleva, como dolo específico el abuso de confianza que el sujeto pasivo deposita en el autor del delito, diferencia sustancial respecto al dolo específico del delito de estafa y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 767/2000 de 3 de mayo y 867/2002 de 29 de julio entre otras muchas.

En los últimos años, la jurisprudencia ha querido dotar al termino distraer de un significado propio, distinto y complementario; para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desvirtuar del fin pactado. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens, su objeto serian cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio Patrimonio, donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tienen derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Así pues, la interpretación jurisprudencial de este delito, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida; el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro; o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Así en el presente caso el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( sentencia del T.S. de 16/09/2003 ) y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es como consecuencia de una gestión en que el mismo ha olvidado los deberes de fidelidad inherentes a su estatus, como se dijo literalmente en la sentencia 224/98 de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo, aunque tampoco quepa descartarla, la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Pues bien en el delito de apropiación indebida resulta de aplicación el tipo cualificado del art. 250-5 del Código Penal , atendiendo al valor total defraudado.

SEGUNDO.- Del referido delito de apropiación indebida, agravado por la cantidad total defraudada, del art. 252 en relación con el art. 250-5 ambos del Código Penal , es responsable en concepto de autor, el acusado Luis Enrique , por su participación material y directa en los hechos, art. 27 y 28 del Código Penal ), según resulta de la prueba practicada en el plenario, y que analizaremos a continuación.

En efecto, es evidente que la conducta del acusado Luis Enrique , quien durante el tiempo en el que ha sido Presidente de la Comunidad de Regantes ' DIRECCION000 ' ha venido apropiándose de cantidades de la comunidad en perjuicio de la misma, íntegra los elementos del indicado delito, a cuya conclusión se llega de la apreciación conjunta de la prueba practicada, en el acto del juicio oral, en el ámbito del art. 741 de la L.E. Cr .

Se parte del hecho no controvertido y plenamente admitido por el acusado Luis Enrique , que había irregularidades en los pagos, en su forma de actuar, reconociendo que actuó de forma negligente al haber hecho pagos sin soporte documental y por eso ha devuelto o restituido 62.000 euros, incluso manifestó a preguntas de su defensa que antes de presentarse la denuncia ya había restituido el dinero que no se podía justificar; por Jose Enrique , actual presente de la Comunidad, se declaró que como comunero en las juntas que asistió, jamás se contó esa forma tan arbitraria que había de realizar los pagos, hasta que se destapó el problema y pudieron ver documentación totalmente irregular, de pagos a personas sin especificar el DNI que aunque eran documentos que estaban contabilizados, eran con un simple garabato, sin firma, y sin concepto alguno, renunciándose por las partes al resto de los testigos propuestos.

Igualmente por Bernardo por quien se efectuó la auditoria de las cuentes, matizó en el plenario que efectuó trabajos de auditoria, es decir, una revisión profunda de la contabilidad ya que la comunidad de regantes no tiene obligación de rendir cuentas, y se ratificó en los dos informes obrantes en las actuaciones en los que se hizo constar que el control y la gestión fue pésima y que efectuó dichos informes sin guiarse por los criterios fiscales y que como no se pagaba a través de cuenta corriente o talón nominativo, como hubiera sido lo lógico, se puso en contacto con todos los proveedores para intentar cuadrar las cuentas, y en el caso de que no hubiera ningún tipo de justificante lo considerase como falta y aunque fue generoso y siguió un criterio amplio en la justificación, la cuantía que falta es de 147.476Ž52 euros y existe también otras partidas pendientes de aplicación, que no tienen justificación, y por último por el perito propuesto por la defensa Dª. Herminia se ratificó en el informe emitido, manifestando que la documentación que tuvo en cuenta fue la documentación que le fue aportada por el administrativo, contable de la comunidad y el Presidente y el informe de auditoria, y por tanto, los testimonios reflejados y la documental objetivada aportada junto con la pericial practicada constituye prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al acusado Luis Enrique , al haber fijado el hecho incriminado que constituye el delito de apropiación indebida y las circunstancias concurrentes en el mismo, así como la participación del acusado, junto con las demás características subjetivas y la imputabilidad, actividad probatoria que se ha practicado con las debidas garantías.

TERCERO.-En la realización del expresado delito, concurre en el acusado Luis Enrique , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, del art. 21-5º del Código Penal .

Al respecto debe de tenerse en cuenta que como se expone en reiterada jurisprudencia, la circunstancia atenuante de reparación del daño responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima, en cuanto la figura delictiva significa un ataque a bienes jurídicos indispensable para la convivencia social, pero también a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción. Así la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, configurándose como atenuante independiente ampliándose el elemento cronológico, pues se aprecia la circunstancia si los efectos que en el precepto se prevén se producen en cualquier momento del procedimiento pero con el tope de la fecha de la celebración del juicio nace cuando no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas.

En relación con dicha atenuante, el art. 21-5º del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente pues tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la sentencia del T.S. 683/2007 de 17 de Julio , 'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia. Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva y lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida ( sentencias del T.S. 1168/2005 y 1026/2007 entre otras).

Pues bien en el presente caso, el acusado en efecto ha devuelto y restituido la cantidad de 62.000 €, lo que según el Ministerio Fiscal ha reparado totalmente el daño, y por tanto no se solicita cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, y por tanto procede apreciar dicha atenuante.

CUARTO.-En orden a la determinación de la pena concreta a imponer al acusado atendiendo a lo establecido en el art. 252 y 250-1 del Código Penal , para el delito de apropiación indebida la pena es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses y dado que concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21-5 del Código Penal , atendiendo al art. 66 del mismo Código , se considera ajustado a derecho la pena interesada por el Ministerio Fiscal y a la que se adhirió la defensa del acusado, de 1 año y 2 meses de prisión y 6 meses multa con una cuota diaria de 4 euros y con responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.-En concepto de responsabilidad civil, según el apartado primero del art. 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados, señalando el primer inciso del apartado primero del art. 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios.

En consecuencia declarada la responsabilidad penal del acusado, procede declarar su responsabilidad civil y por tanto el mismo viene obligado a indemnizar a la reseñada comunidad, los perjuicios causados.

En el caso del juicio oral, la principal cuestión debatida fue la determinación de la cantidad real distraída y al respecto por el propio acusado se reconoce la cuantía de 62.000 euros que ya ha procedido a devolver; siendo esta la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, a lo que se adhirió la defensa del acusado.

Por el contrario por la acusación particular se interesa que por el acusado se le indemnice en la cantidad de 147.476Ž52 euros más 57.835Ž57 €, de la cuenta pendiente de aplicación, lo que hace un total de 205.312Ž09 €.

Al respecto, en efecto la cantidad de 147.476Ž52 € es la fijada por el auditor quien manifestó que a pesar de seguir un criterio amplio en la justificación, era la cuantía que faltaba y si bien había otras partidas pendientes de aplicación que son las que no tienen justificación y que asciende a un importe de 57.835Ž57 euros, ello no lo puede considerar como que falta, porque pueden aparecer y figurar facturas y documentos.

Por otra parte, por el perito Dª. Herminia , se ratificó en el informe contable realizado en el que concluye que de los datos analizados y comprobados relativos a los proveedores:

-Embalses Fernández S.L. (22.112Ž69 €) fuera de presupuesto.

-Semillas y Abonos Ruiz Martínez S.L.U (7.000 euros en efectivo).

-Agrisan Riegos S.L. (63.836Ž27 €) en efectivo; y deduce que existe la cantidad de 92.948Ž96 € comprendidos entre los años analizados 2008 a 2012, que habiendo sido abonados por parte de la comunidad a los distintos proveedores, no han sido tenidos en cuenta a la hora de efectuar la Auditoria, en base a criterios contables; debiendo de tenerse en cuenta en relación con dichas partidas que el propio auditor D. Bernardo , manifestó en el acto del juicio oral, que si es la firma habría que restar dichas cantidades y que el acusado colaboró con el al máximo sin que en ningún momento le presionara sino que le decía que el hiciera lo que tuviera que hacer.

Pues bien a la vista del informe contable y el del auditor, y documentación aportada, la cual no se tuvo en cuenta por el auditor por tener ya cerrado el informe, se considera adecuada y ajustada a derecho, fijar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 62.000 euros, los cuales ya ha restituido el acusado, más los intereses legales del art. 576 de la L.E. Civil .

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2 de la L.E.Cr , por lo que el acusado deberá abonar las mismas, incluidas las derivadas de la acusación particular, cuya imposición no requiere de motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo por todas, la sentencia de 07 de Julio de 2011 , y máxime al aceptarse lo sustancial de su pretensión acorde con la del Ministerio Fiscal, y sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas, en la sentencia, lo que no es el caso.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Luis Enrique , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, agravado por la cuantía de la defraudación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño del art. 21-5 del Código Penal , a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil se fija en //62.000Ž00 €// ya reintegrados.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.