Sentencia Penal Nº 173/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 42/2012 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00173/2015

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32063 41 2 2012 0100823

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000042 /2012

Delito/falta: ASESINATO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Benedicto

Procurador/a: D/Dª , MARIA CARMEN SILVA MONTERO

Abogado/a: D/Dª , JOSE MANUEL ORBAN SOUSA

Contra: Ernesto

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO

Abogado/a: D/Dª JORGE TEMES MONTES

SENTENCIA Nº 173/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veintiséis de Mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, la causa Sumario Ordinario nº 666/2010 procedente del JUZGADO DE lª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE A POBRA DE TRIVES, Rollo de Sala nº 42/2012, por delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, seguido contra Ernesto DNI NUM000 natural de Castro Caldelas Ourense, nacido el día NUM001 /1954, hijo de Luis y de Inmaculada , representado por el Procurador María Gloria Sánchez Izquierdo y defendido por el Letrado Jorge Temes Montes, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y Benedicto como Acusación Particular, representado por la Procuradora María del Carmen Silva Montero y defendido por el Letrado José Manuel Orban Sousa y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició el día 22/11/2010 como Diligencias Previas núm. 666/2010 por el Juzgado de lª Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, en virtud de Atestado de la Guardia Civil de Castro Caldelas nº NUM002 .

Por Auto de fecha 4/04/2011 se transforman las referidas Diligencias en Sumario núm. 666/2010 y con fecha 29/08/2013 se dicta Auto de procesamiento contra Ernesto . Declarándose concluso el referido Sumario por resolución de fecha 12/09/2014 y se emplaza a las partes para ante este Tribunal.

SEGUNDO.- Recibido el Sumario en esta Sección Segunda, mediante auto de fecha 28/11/2014 se confirmó la conclusión del sumario y se acordó la apertura de juicio oral por auto de igual fecha, confiriéndose traslado a las partes para calificación, principiando por el Ministerio Fiscal, a continuación por la acusación particular y finalmente por la defensa del procesado, dictándose auto de fecha 9/03/2015 declarando hecha la calificación provisional y, se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes para practicar en el acto de juicio oral, así como la pertinencia de prueba anticipada, a excepción de las indicadas en dicha resolución, señalándose para el comienzo de las sesiones la audiencia de los días 20 de Mayo de 2015 y continuación el siguiente día 21, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.- En los días y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos que en su momento fueron admitidas.

Por el Ministerio Fiscal se elevaron sus conclusiones a definitivas y se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa tipificado en el artículo 139.1ª del CP , y los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , considerando autor del mismo al procesado Ernesto a tenor del artículo 27 y 28 del C.P . no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de:

Por el delito de asesinato en grado de tentativa, pena de 14 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 57.2 del CP , la pena prevista en el art. 48.2 del mismo texto legal , prohibición de aproximarse a Benedicto a una distancia inferior a 500 metros, así como a domicilio y lugar de trabajo, y prohibición de comunicarse con el mismo por tiempo de diez años por tiempo superior al de la pena de prisión. Costas.

Solicita el decomiso de la navaja que utilizó el procesado para agredir a la víctima y que ha sido incautada, al amparo del art. 127 del CP .

En concepto de responsabilidad civil, solicita indemnización a favor de Benedicto , por importe de 84.110€, a razón de 72.234€ por 41 puntos de secuelas más un 10% de factor de corrección, 719€ por los 10 días de hospitalización, y 3.835€ por 65 días de curación durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Solicita indemnización a favor del SERGAS por la cantidad de 6.747Ž29€.

Las cantidades señaladas deberán incrementarse en la forma establecida en el artículo 576 de la LEC .

CUARTO.-La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y califica los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, art. 139.1ª del CP y art. 16 y 62 CP , considerando autor del mismo al procesado Ernesto a tenor del artículo 27 y 28 del C.P ., con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravantes, art. 22.2ª CP , de aprovechamiento de circunstancias de lugar al hallarse solos sin que nadie pudiese socorrer al agredido, facilitando la impunidad y art. 22.5ª CP , solicitando se le imponga la pena de:

Por el delito de asesinato en grado de tentativa y circunstancias, pena de 14 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con apoyo en lo dispuesto en el art. 57.2 del CP , la pena prevista en el art. 48.2 del mismo texto legal , prohibición de aproximarse a Benedicto a una distancia inferior a 500 metros de su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con el mismo por tiempo de 10 años por tiempo superior a la prisión que se le impusiere. Costas incluidas las de la acusación particular.

Solicita el decomiso de la navaja con el destino legal que corresponda art. 127 CP .

En concepto de responsabilidad civil se indemnice a Benedicto en: 719€ por los 10 días de hospitalización y 3.835€ por 65 días de curación impedido para ocupaciones habituales; con la cantidad de 208.358,92€ por 77 puntos de secuelas, más el 10% de factor de corrección e incrementos en el modo establecido en el art. 576 LEC .

QUINTO.-Por la defensa del procesado elevó a definitivo el escrito de calificación provisional con la siguiente modificación:

Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A) Del Art. 20.4 del Código Penal . Legítima defensa. Alternativamente y para el caso de que se entienda por el Tribunal que falta alguno de los requisitos señalados, para esa causa de justificación, en el Art. 20.4 del Código Penal , habrá de entenderse la Legitima Defensa como incompleta o parcial.

B) Del Art. 21.3 del Código Penal , con carácter de muy cualificada, el procesado atacó a Benedicto en un estado de arrebato a causa de la agresión ilegitima que aquel había iniciado, ese estado pasional anulo momentáneamente sus frenos inhibitorios

C) Del Art. 21.4 con carácter de muy cualificada, al haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades,

D) Del Art. 21.5 con carácter de muy cualificada, Ernesto procedió a la reparación del daño ocasionado a la víctima, disminuyendo sus efectos, poniendo a disposición de Benedicto la cantidad de 70.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con anterioridad a la celebración de Juicio Oral.

Respecto a la Acción Civil, Ernesto indemnizará por lesiones y secuelas derivadas de los hechos que se juzgan, de 21.11.10, a Benedicto en las siguientes cantidades:

60.877 euros por secuelas.

719 euros por 10 días de hospitalización.

3.835 euros por días impeditivos.

El día veintiuno de noviembre de 2010 sobre las quince horas, el acusado Ernesto se encontró con Benedicto con el que no mantenía buena relación en un camino próximo a la casa de este último, en la localidad de Nogueira, DIRECCION000 (A Teixeira). Cuando ambos se cruzaron comenzaron a increparse y, de forma sorpresiva e inesperada para su víctima, sin que Benedicto lo pudiera sospechar, el acusado sacó una navaja, y le asestó con ella repetidas puñaladas con la intención de poner fin a su vida, de las cuales al menos 7 rajaron el anorak que portaba Benedicto asestándole, dos de ellas con potencialidad de acabar con la vida de Benedicto , una que le causó una herida punzante en la zona axilar pectoral derecha con afectación vascular y otra que le ocasionó una herida incisa trasversa de unos 15 centímetros de longitud en hipocondrio derecho, que penetró en cavidad abdominal con evisceración de epiplón mayor y colon transverso izquierdo, heridas que constituyeron un riesgo vital inmediato, dado que correspondían con zonas de abundante sangrado activo, y contribuían de forma acelerada a la producción de un shock hipovolémico a Benedicto . Éste al sentir las graves heridas sufridas huyó y se intentó refugiar en el patio de su casa distante 30 metros, recibiendo del acusado, que salió tras él, otras tres puñaladas más en la espalda y en el costado.

El acusado, al percatarse de la gravedad de la acción y la situación del lesionado, puso en conocimiento inmediato de los hechos, mediante contacto telefónico, al Servicio Médico de Urgencias del 061, facilitando datos concretos y eficaces de los mismos y de la ubicación geográfica del herido; antes de ello contactó con su familia, a cuya mujer e hijo remitió al lugar a fin de prestar socorro al lesionado.

Una vez trasladado éste por la ambulancia y luego de ser verbalmente interrogado por dos agentes de la G. Civil que acudieron al lugar de los hechos, el acusado se presentó ante el Puesto de la G. Civil de Castro Caldelas, manifestando tan sólo que le había clavado la navaja a su convecino en legítima defensa y tras ser atacado por éste, haciendo entrega de la misma.

Asimismo ingresó en la cuenta Judicial de consignaciones, en tres ocasiones sucesivas, la cantidad de 70.000 Euros para poner a disposición del perjudicado, antes de la celebración de juicio.

A consecuencia de las 7 puñaladas recibidas Benedicto sufrió lesiones que consistieron en:

a) Herida incisa de unos 15 centímetros de longitud en hipocondrio derecho, transversa que penetra en cavidad abdominal con evisceración de epiplón mayor (manto graso intraabdominal que cubre vísceras) y colon transverso izquierdo (parte del intestino grueso), sin lesión de órgano intracavitario (desgarro o perforación de intestinos y órgano sólido intraabdominal);

b) Herida incisa a nivel torácico derecho (espacio interescostal entre la cuarta y quinta costilla y localizado a nivel de la línea axilar superior) de 10 centímetros de longitud con afectación de plano muscular.

c) Herida incisa cara posterior de hombro derecho de unos 10 centímetros con sección del músculo deltoides(el músculo que conforma en la topografía corporal el hombro).

d) Herida de 8 centímetros de longitud en cara antero-interna de antebrazo izquierdo con afectación de plano muscular

e) Herida inciso dorso-lumbar derecha de 4 centímetros que afecta planos musculares.

f) Herida incisa de unos 12 centímetros a nivel de músculo dorsal ancho (músculo que recorre gran parte de la espalda a nivel torácico)

g) Herida punzante en zona axilar y pectoral derecha con afectación vascular(colaterales de arteria subclavia: rama arterial y venosa acromio- clavicular y ramas arteriales y venosas regionales más superficiales y en planos musculares

Dichas heridas precisaron para su curación además de una primera asistencia sanitaria un tratamiento médico consistente en que el sujeto ingresó en el hospital donde fue intubado y conectado a ventilación mecánica bajo sedarrelaj ación; en anestesia general para actuaciones de orden quirúrgico; en politrasfusión de hemoderivados, drogas vasoactivas, laparatomía exploradora, lavado de arteria abdominal, hemostasia, cierre por planos de herida abdominal y del resto de heridas incisas (sutura y grapas quirúrgicas); en drenaje torácico con tubo; en ligadura y puntos hemostáticos de colaterales de arteria subclavia, cierre por planos; y en cuidados hospitalarios, cura local de las heridas, analgesia y antibioterapia.

La víctima tenía 48 años a la fecha de los hechos, tardó en curar de sus lesiones 75 días, siendo 10 de ellos de hospitalización, y en el resto estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

A Benedicto le restaron como secuelas de las lesiones: hombro doloroso moderado (fue objeto de tratamiento fisioterápico al objeto de mejorar sintomatología derivada de la secuela); paresia del nervio circunflejo(existen evidencias neurofisiológicas de lesión parcial aguda axional del nervio axilar derecho, de severa intensidad, que se traduce en la atrofia del músculo deltoides derecho); trastorno por estrés postraumático; y perjuicio estético consistente en cicatriz de 15 centímetros en hipocondrio derecho, cicatriz de 8 centímetros en 4°- 5° espacio intercostal de aspecto hipertrófico, cicatriz en forma de 'V' de 9 centímetros de longitud (3+6 centímetros) en cara posterior de hombro derecho), cicatriz de 6'5 centímetros en cara antero-interna de antebrazo izquierdo, cicatriz de 8 centímetros de longitud y 0'5 centímetros de ancho en región de dorsal ancho, cicatriz de 7 centímetros en región axilo-pectoral derecha de aspecto hipertrófico y retráctil (genera tirantez local de piel), cicatriz circular de l'5 centímetros de diámetro en flanco torácico derecho (corresponde a la zona donde se realizó la toracostomía con colocación de tubo de drenaje), el conjunto de las cicatrices originan un perjuicio estético importante, al tener un tamaño considerable y ser visibles a distancia.

Dichas heridas ocasionaron al SERGAS unos gastos médicos en la atención sanitaria y hospitalización de dicha persona de

6747'29€.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito de homicidio viene exigiendo para la integración del tipo la concurrencia de los siguientes elementos: a) la destrucción o extinción de la vida humana, mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte. b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado. c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, según el criterio que aprecia la concurrencia de éste último con la aceptación del resultado previsto, pues el castigo o punición, hoy día se reclama para el que quiere el efecto y para el que realiza la acción sabiendo que puede ocasionarse.

El artículo 138 del Código Penal dispone que 'el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años'. La acción típica consiste, pues, como dice la Ley, en matar a otro. De tal manera que, como elemento del tipo, del homicidio forma parte la exigencia de una relación de causalidad que una la acción con la muerte de la víctima que, de esa forma, aparece como resultado por ella producido y, en el sentido de la teoría de la imputación objetiva, como resultado derivado de la acción o como materialización del peligro que esa acción ha hecho surgir y, por tanto, objetivamente imputable a la misma.

El delito de lesiones y el delito de homicidio/asesinato en grado de tentativa contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva, nuestra jurisprudencia ( SSTS de 5 y 12.6 . 2005 , 24.5.2003 , 23.12.1999 y 23.11.1998 , entre otras muchas) ha ido ofreciendo un catálogo de datos objetivamente verificables que pueden servir de indicios válidos para deducir la existencia en el agresor de un ánimo u otro: relaciones anteriores entre los contendientes, personalidades del agresor y del agredido, actitudes observadas y palabras proferidas en los momentos precedentes o al comienzo de la agresión, armas o procedimientos empleados, idoneidad para matar, insistencia o reiteración de los ataques agresivos, zona del cuerpo elegida para herir, fuerza desplegada, número de golpes, conducta posterior del autor, etc.

En cuanto al ánimo que presidía el actuar del agente, necandi o laedendi, no siempre es labor sencilla descubrirlo. Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo ( SSTS de 22-3-00 , 14-3-01 , 12-6-01 y 21-1-02 ), el juzgador ha de atender a las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, así como a las relaciones entre el autor y la víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo a que se dirige el ataque, las condiciones de lugar y tiempo, la causa o motivación del acto y la entidad de las heridas causadas.

La existencia del homicidio del artículo 138 del Código Penal depende aún de otro elemento: el dolo. Pues sólo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, actuando de tal forma con dolo directo. El homicidio doloso, en efecto, no significa que haya actuado el autor premeditadamente o, ni siquiera, deliberadamente. Significa que ha obrado con conocimiento de que su acción produciría el resultado, o aceptando la probabilidad o la eventualidad de que lo produjese. El dolo llamado eventual está también comprendido en el homicidio. Según lo cual, también obra con dolo, además de quien directamente quiere o persigue el resultado, la muerte de otro, quien se lo representa como posible consecuencia que derivará de su actuación, sin que ello le detenga, es decir, aceptando o admitiendo la producción de ese resultado si eventualmente llegara a producirse.

SEGUNDO.-En lo que al delito de asesinato se refiere, la concurrencia del ánimus necandi es indiscutible a tenor de la prueba practicada, tanto como la presencia del elemento alevoso.

A propósito del mismo, el Tribunal Supremo ha declarado, por todas, SS de 10 de mayo y de 4 de octubre de 2002 , 10 de marzo y 24 de septiembre de 2004 , que el ánimus necandi que integra el elemento o base subjetiva del delito, debe inferirse de la indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, concretando la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de mayo de 2002 que para determinar la existencia del referido ánimo hay que atender a las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la ejecución del hecho que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, señalando, sin pretensiones de exhaustividad y como ya se expuso: relaciones existentes entre autor y víctima, actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal, condiciones de espacio, tiempo y lugar, características del arma e idoneidad para lesionar o matar, lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, insistencia o reiteración de los actos agresivos y conducta posterior del autor.

La cuestión central que el dolo del homicidio suscita, como en general los elementos subjetivos, es la de su prueba, ya que no son susceptibles estos elementos de ser verificados directamente, o directamente percibidos por los sentidos, debiendo acreditarse indirectamente o por indicios, la existencia del dolo, o ánimo de matar, 'partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre... sus pensamientos' ( STS 23-11-92 [RJ 19929630 ]). Así, por ejemplo, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, si es que eran conocidas; la clase y dimensiones del arma empleada y sus características; el lugar o la zona del cuerpo hacia los que se dirigió la acción ofensiva, o la conducta posterior observada por el infractor, son criterios comunes o pautas a considerar, como ha reiterado la jurisprudencia, para poder obtener -o excluir, en su caso- el dolo de matar a partir de los indicios que suministran.

Con respecto a estos elementos del delito indicado no existe duda alguna sobre su acreditación. Así, está plenamente probado, conforme a las pruebas obrantes en autos y en especial por los informes médicos forenses en relación con las declaraciones de víctima y acusado, la presencia de un ánimo y de un dolo directo de matar, causalizado y materializado en las múltiples lesiones causadas y sobre todo en las dos heridas inciso punzantes, reseñadas en los apartados 'a' y 'g' del informe de sanidad forense a los f. 369 y 370, inferidas con un cuchillo -descritas en la relación de hechos probados de esta resolución- localizadas en hipocondrio derecho que penetra en cavidad abdominal con evisceración de epiplon mayor y en zona axilar y pectoral derecha con afectación vascular y venosa de la víctima, siendo cada una de ellas mortal de necesidad, tanto por la intensidad, como por la parte de cuerpo sobre la que fueron realizadas. El informe forense, ratificado en juicio, es especialmente rotundo a la hora de afirmar que el herido presentaba shock hipovolémico y gran pérdida de sangre de suerte que la rápida actuación médica impidió su muerte.

TERCERO.-La ponderación conjunta de la prueba actuada en el plenario conduce a estimar obtenida la convicción de la perpetración por el imputado del delito de tentativa de asesinato, esto es, homicidio intentado cualificado por la presencia de alevosía, a través de la valoración de los siguientes elementos de juicio:

1º.- El arma utilizada, configurada por una navaja de 6Ž5 cm de hoja utilizada por el procesado, constituye instrumento de contundencia material y peligrosidad indudable como quedó evidenciada por las 7 heridas diferenciadas, dos de ellas letales. La víctima es atacada mediante penetraciones corporales profundas en zona abdominal, axilar y en diversos lugares de la espalda.

2º.- Las relaciones personales entre el acusado y el lesionado no eran buenas en ese momento.

3º Lugar apartado en que se desarrolla la acción.

4º.- Zona de sufrimiento de las puñaladas y número de éstas por la víctima. Estas penetraron en 7 lugares distintos de su anatomía y dos de ellas revisten gravedad mortal.

5º.- El conocimiento que el acusado tenía de la gravedad de las consecuencias que se derivarían de su acción, esto es, que se generaría un riesgo muy grave para la vida de su oponente constituye extremo no discutible. Cuando menos tal actuación se enmarca en el contexto jurídico- penal del dolo eventual porque el imputado habría de representarse necesariamente, y más allá del concreto disvalor de su conducta, la letalidad de su resultado, perceptible a todas luces.

6º.-Resultado de la acción. El informe forense (f. 369 a 371) es bien elocuente. Según señala se trata en esencia de lesiones que podrían tener carácter mortal de no haber sido tratado con celeridad. Ambos médicos forenses deponentes en el plenario ratificaron que las lesiones sufridas por la víctima eran muy graves y que podrían haber producido su muerte.

Ha de hacerse notar que no se recaba valoración técnica sobre la certeza plena de un aserto (incompatible con las ciencias experimentales) sino certera probabilidad, en el orden racional de las cosas, de que ocurra lo afirmado.

Ha de tenerse en cuenta como el Tribunal Supremo ha reiterado en constante doctrina, 'para calificar un delito como homicidio doloso, no es menester que el delincuente haya pretendido directamente causar la muerte de una persona - dolo directo - ya que es suficiente que, sin pretenderlo directamente, haya actuado de tal modo que representándose como posible ese resultado como consecuencia de su acción, no haya desistido de realizarla consintiendo así la producción del mismo, es decir, actuando con dolo eventual; pues debe apreciarse éste en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, ello no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga de modo directo la producción del resultado dañoso, comprendiendo que existe un elevado índice de probabilidades de que se produzca según las previsiones normales en una persona medianamente diligente, lleva adelante su acción' (por todas, sentencia del TS de 17 de Mayo de 2.005 ),

Igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.005 , declara que la acción homicida no se asienta en el resultado acaecido sino en la idoneidad de la acción y el alto riesgo para producir la muerte, pues resulta inaceptable afirmar que, empuñando un instrumento mortífero como una pistola se dispare contra ciertas personas a una distancia susceptible de hacer blanco y concluir después que no se quería causar la muerte.

No concurre duda alguna albergable respecto de la autoría de los hechos enjuiciados. Las pruebas, documental, pericial y testifical practicadas revelan la perpetración del delito por parte del acusado del modo descrito en el relato fáctico. El propio acusado revela que fue el autor de las puñaladas propinadas al perjudicado.

Frente a ello no puede ostentar eficacia persuasoria en contrario lo afirmado, sin seria justificación explicativa, por el acusado en torno a la concurrencia de legítima defensa que no es dado apreciar ni en forma completa ni incompleta.

Ello es así porque no concurre ninguno de los presupuestos establecidos en el art. 20. 4º CP . No media siquiera indicio alguno de presencia de agresión ilegítima. Ningún elemento de juicio contribuye a demostrarla. Lo propio ocurre con el requisito de falta de provocación suficiente por parte del agente, autor del ataque. Evidenciado que el lesionado no portaba objeto alguno, existe notoria desproporción entre medios de ataque y defensa inter partes. No era necesario ni racional en momento alguno el uso de la navaja que portaba el acusado para repeler ataque, por demás inexistente.

CUARTO.-La prueba ha llevado a concluir que los hechos primariamente deberían calificarse de asesinato aleve, caracterizado en este caso tanto por la sorpresa, en tanto constitutivo de un ataque inopinado que ha buscado para la ejecución del hecho la falta de prevención de la víctima, como por la continuación del ataque por detrás a la víctima, agrediéndola en la espalda (alevosía de desvalimiento) cuando ésta huía y había sido herido de grave consideración en zona abdominal (apartado 'a' del informe forense, f. 369) con evisceración.

En síntesis puede decirse que 'la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo', que 'incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuridicidad' ( STS 499/93,de 9-3 ), denotando 'de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal' ( STS 944/95 de 2-10 ), de modo que 'al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad' ( STS 734/96 de 16-10 ), lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 2047/2000, de 28-12 , con cita de las SSTS 11-5-94 , 21-2-95 y 6-6-98 ). En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS 384/2000, de 13-3 ).

La esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS núm. 1031/2003, de 8 de setiembre ).

Como recuerda la STS de 17 de julio de 2007 la concurrencia de la alevosía en una acción determinada no puede ser valorada en función de lo que el autor podría haber hecho, sino en atención a lo que hizo y a la concurrencia del elemento subjetivo requerido.

Al respecto ha dicho el Tribunal Supremo (Cfr. STS núm. 848/2007, de 31-10-2007 ), que en los casos en que el autor dispone de un arma, que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la agravante.

De la prueba practicada en juicio cabe extraer, para entender acreditada la conducta alevosa desarrollada por el acusado, los siguientes elementos de juicio de naturaleza probatoria sobre el extremo examinado:

1º.-La declaración del perjudicado se estima veraz. Concurre al efecto persistencia incriminatoria indudable, corroborada a través de los partes médicos (f. 33, 54 y 55) informe y fotografía del Servicio de Criminalística de la G.Civil (270) e informes forenses denotadores de la naturaleza y situación en la espalda de tres de las heridas infligidas a la víctima ('c', 'e' y 'f' del informe forense) las dos últimas de las cuales necesaria e ineludiblemente se produjeron hallándose de espaldas, al situarse aquellas prácticamente en el centro de la misma. Debe hacerse hincapié en que, no mencionado siquiera que el procesado fuese zurdo no es posible en forma alguna que tampoco la primera herida mencionada, que secciona el deltoides, se haya producido en situación girada la víctima, toda vez que dicha herida se sitúa en la cara posterior del hombro derecho, no izquierdo. No concurre motivo serio que revista de incredibilidad el testimonio del perjudicado.

2º.- El acusado no presenta lesión alguna propia de ataque físico procedente del lesionado. No ostentan tal carácter las leves erosiones faciales (que no contusiones o hematomas) que presenta, que no se corresponden con los puñetazos y patadas que dice recibidos y que parecen deberse cabalmente a arañazos procedentes de la defensa ejercitada por la víctima. De otra parte no puede pasar desapercibida al efecto la gran diferencia de estatura y corpulencia física en favor de esta última.

3º.- Se estima incomprensible, en realización de análisis deductivo lógico, que de haber recibido el lesionado todas las puñaladas continuadamente en el mismo lugar del terreno en que comenzó la agresión y en posición frontal no habría podido recorrer, por su gravedad y la evisceración producida, la distancia de 30 mts aproximadamente que separan dicho punto del alpendre en cuyas inmediaciones se desploma el herido.

4º.- Ya se dijo que al menos tres de las heridas se sitúan en la espalda y una de ellas no puede ser causada por giro del cuerpo del lesionado al afectar la incisión a la cara posterior del hombro derecho de la víctima.

QUINTO.-El artículo 16 .1 del Código Penal , en relación con el artículo 62 del mismo texto legal , permite distinguir en los supuestos de delitos no consumados entre tentativa acabada e inacabada. Aquélla supone una ejecución total de los actos de ejecución, ésta una ejecución parcial. Por su parte el art. 16 .2 C.P . prevé dos supuestos de exención de responsabilidad criminal, que venían siendo calificados jurisprudencialmente como desistimiento voluntario, en relación con la tentativa inacabada, y de arrepentimiento activo en relación con la acabada - STS 963/2008 de 17 de Diciembre , ó STS 585/2012, de 4 de julio , con citación de otras-. Ahora bien, sobre este artículo ya declaró la Sala Segunda en su Pleno no Jurisdiccional de 15 de Febrero de 2002, que su interpretación habría de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis' (esto es, la voluntad del autor y la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente).

El Código distingue, por tanto, entre el desistimiento 'pasivo' que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, y el desistimiento 'activo' cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada.

El vigente Código Penal establece en el artículo 16 .1 º ' Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor '. En su apartado 2º afirma:' Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'.

De acuerdo con ello, dentro del actual delito en tentativa, se distinguen dos estadios: que el agente practique todos los actos de ejecución, o una parte de los actos de ejecución. El artículo 16 .2º establece una figura de desistimiento con gran amplitud, y que abarca los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada. Con ello el Código Penal distingue un desistimiento 'pasivo' y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento 'activo' para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16 -2 a la expresión'....bien impidiendo la producción del resultado....'. Es decir se exige un acto contrario que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada.

Siguiendo con lo establecido en la STS nº 111/2011 de 22 de Febrero :' el nuevo desistimiento del art. 16 -2º, ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del CP EDL1995/16398 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de 'animus necandi' .

En definitiva, la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida'.

Ambos casos de desistimiento, el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común: hay una excusa absolutoria por el delito intentado, pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal.

Como elementos diferentes se pueden consignar los siguientes:

En el desistimiento de la tentativa inacabada, concurren tres requisitos:

a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado.

b) Que dicha omisión sea voluntaria, es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación.

c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad.

En el desistimiento en la tentativa acabada:

a) Se exige un acto contrario a los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un 'dolo de salvación' tendente a evitar la producción del resultado.

b) Ese 'dolo de salvación' tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16 -2º C. Penal .

c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento.

La anterior doctrina ha sido aplicada no solo cuando el acto contrario provenga del agente, sino también cuando provenga de terceras personas que actúan a instancia de aquél. Así se pronunció el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 15 de Febrero de 2002 al afirmar :' La interpretación del artículo 16 .2 CP EDL1995/16398 que establece una excusa absolutoria incompleta ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia en la conducta que detiene el 'iter criminis', pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito; como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente o consiguen, es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el artículo 16 .2CP '. El contenido de dicho Acuerdo se plasmó en la STS 446/2002 de 1 de marzo , primero que aplicó la excusa absolutoria respecto de la actuación de un tercero.

El alcance del referido Acuerdo del Tribunal Supremo se puede establecer en los siguientes apartados: 1º.- La confirmación de la naturaleza de 'excusa absolutoria incompleta' que venía atribuyéndose al desistimiento voluntario del art. 16 .2º del CP .; 2º.- La necesidad de rigor en el análisis de la voluntariedad y la eficacia del comportamiento que detiene el 'iter críminis'; 3º.- La inclusión en su ámbito tanto de la actuación directa y exclusiva del sujeto activo para impedir el resultado típico del delito como de aquellos otros en los que sólo provoca o desencadena la acción de terceros que son los que evitan el resultado, lo que debe entenderse en relación con el apartado anterior, como una provocación voluntaria y eficaz de la acción de terceros; 4º.- El Acuerdo no lo menciona expresamente, pero apreciado el desistimiento y de conformidad con el art. 16 .2 del CP , subsistirá la responsabilidad por los actos ya realizados si independientemente constituyen algún tipo de infracción penal, como ocurre ordinariamente con el homicidio desistido y las lesiones ejecutadas; y 5º.- La apreciación del desistimiento voluntario impedirá la de la atenuante 5ª del art. 21 del CP que supondría quiebra del 'non bis in idem'.

Lo actuado en el plenario evidencia tanto que el procesado, tras contactar con su familia, envió al lugar en que se hallaba el herido a su mujer e hijo para que lo socorriesen como que, y ello es lo verdaderamente trascendente al efecto examinado, que contactó telefónicamente de forma inmediata con el Servicio de Urgencias del Sergas comunicando la situación de riesgo vital de la víctima y facilitando con detalle la concreta ubicación geográfica de la misma. De hecho en segunda ocasión llega a facilitar su teléfono móvil al conductor de la ambulancia sanitaria con objeto de precisar datos de favorecimiento del traslado del herido, tal y como fue demostrado testificalmente.

La prueba testifical y documental practicadas ponen de relieve que fue el acusado el que contactó con el Servicio de Urgencias a través de teléfono móvil propiedad de su hijo pero que aquel utiliza incluso profesionalmente, extremo acreditado en sede testifical por su jefe. La documental a los f. 260 y 261 que contiene la transcripción de la conversación mantenida entre teleoperador y médica (que adveran en juicio tales extremos) con el acusado y la constatación documentada del instante de la conversación (f.175 vto) persuaden fielmente acerca de la realidad de esa llamada telefónica urgente efectuada por el procesado, que asimismo facilita al conductor de la ambulancia dicho aparato telefónico, como este piloto y el camillero interviniente refirieron en juicio. En todo caso una eventual realización de llamada telefónica por parte de hijo del acusado, que en unión de la esposa del procesado son los únicos presentes en el lugar (el interlocutor es varón según los receptores de la comunicación) no obsta a la apreciación de la figura analizada del art. 16.2 CP conforme la ya citada doctrina legal.

Aparece por tanto acreditado que el acusado efectuó llamada telefónica al Servicio Sanitario de Urgencias del 061 inmediatamente de suceder los hechos enjuiciados comunicando la situación del herido y su localización sobre el terreno, lo que devino eficaz porque facilitó el rápido desplazamiento y atención médica dispensada al mismo.

En el presente caso, de la declaración de hechos probados, se desprende claramente que la ambulancia del Servicio del 061 que acudió a auxiliar a la víctima y lo atendió de manera eficiente, transportándolo a Centro sanitario, lo hizo como consecuencia de esa llamada telefónica efectuada por el acusado al servicio de emergencias, por lo que cabe afirmar que concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 16.2 del Código Penal y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la existencia de un desistimiento voluntario por parte del acusado, lo que comporta que los hechos objeto del presente enjuiciamiento tengan que ser calificados como un delito de lesiones previsto y penado en el marco de la modalidad agravada de lesiones intencionales del art. 148 del Código Penal por la concurrencia de las circunstancias 1ª y 2ª, esto es, uso de instrumento peligroso, a no dudar de que lo es la navaja utilizada por el procesado al inferir 7 cuchilladas a su convecino y de manera alevosa, en la forma ya razonada.

SEXTO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Ernesto por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

SÉPTIMO.-En la realización del expresado delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño.

La reparación del daño prevista en el art. 21 .5ª del Código Penal se erige como clara manifestación de una política criminal orientada a la protección de las víctimas de los delitos y precisa para su estimación que el culpable del delito de que se trate haya reparado objetivamente el daño o el perjuicio causados, total o parcialmente, según su capacidad y sus posibilidades concretas.

Especialmente ilustrativa, a los efectos que nos ocupan, resulta la reciente STS de 6 de Noviembre de 2014 , que, con cita de otras, despeja la cuestión relativa a la naturaleza de la atenuante tras el devenir jurisprudencial que le ha venido dando distintos tratamientos, y a los límites para su aplicación:

'Con carácter previo conviene delimitar la 'ratio atenuatoria' de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así esta Sala, SSTS. 198/2014 de 19.3 , 707/2012 de 20.9 , 365/2012 de 15.5 , 1310/2011 de 27.12 , 954/2010 de 3.11 , tiene declarado 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

Ha de acogerse favorablemente la solicitada aplicación de la circunstancia atenuatoria de reparación del daño como atenuante ordinaria, tributaria, en sede modificativa del reproche penológico, de una evidente disminución del daño inferido al perjudicado.

Ello es así porque la consignación económica efectuada por el acusado se acomoda reparatoria y cronológicamente a las previsiones del art. 21 .5º CP y reviste entidad significativa, al realizar desembolso de 70.000 euros en tres ocasiones sucesivas antes de la celebración del juicio oral, con directo propósito expresado de resarcir los perjuicios sufridos por la víctima.

OCTAVO.- En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia del TS, manifestada, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6 , 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 21.5.2000 y 3.10.98 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 )

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Sobre haberse iniciado cabalmente las diligencias policiales cuando el acusado comparece ante el cuartel de Castro Caldelas, ha de señalarse que no concurre el requisito de veracidad esencial exigido por la precitada doctrina jurisprudencial. Así, el procesado no proporciona relato ante la fuerza instructora en dicha dependencia en el momento de comparecer en ella (se acoge a su derecho a no declarar) que esclarezca los hechos enjuiciados y se corresponda con la probada realidad de lo sucedido.; siendo así, que conforme señaló en juicio el responsable del Cuartel, agente con TIP NUM003 , el acusado volvió a manifestar que se limitó a defenderse, mudando la realidad de lo acaecido, tanto en conversación mantenida con los guardias que se habían desplazado al lugar de los hechos como al presentarse en el Puesto, presentación obligada y esperada por mor de la coetánea actuación investigadora de la Fuerza instructora. Es resueltamente significativo de lo razonado lo afirmado por el referido Guardia Civil en juicio en punto a que, tras acudir al cuartel el acusado, pervivió la confusión inicial que reinaba al principio de las gestiones policiales, lo que revela que, escaso comportamiento autoinculpatorio puede predicarse de lo actuado en esta sede por aquel. Tampoco es dado deducir colaboración mínimamente relevante por su parte (que no se advierte en forma alguna) más allá de la mera entrega de la navaja.

Por otra parte la actitud confesoria predicada es incompatible con las afirmaciones reiteradas en el juicio oral del propio procesado sobre que se limitó a defenderse, extremo incierto, y sobre la postura defensiva de su representación procesal que recaba la aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa (apartado 4º A de escrito conclusivo aportado en juicio), incluso tras la modificación de conclusiones provisionales efectuada en el plenario.

No es dado por ello estimar susceptible de apreciación la circunstancia atenuante examinada.

NOVENO.- No es factible tampoco apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación alegada por la defensa del acusado.

Tradicionalmente se ha distinguido entre los términos 'arrebato' y 'obcecación' entendiendo que el primero hace referencia a una emoción súbita y de corta duración, mientras que la 'obcecación' debería reservarse para definir aquella pasión más duradera o permanente ( SSTS 28 enero y 10 febrero 1982 , 25 enero 1983 , 12 febrero y 7 junio 1985 ). En el Código Penal de 1995 , siguiendo la anterior reforma del Código Penal de 1973 , se mantiene como tercer elemento 'u otro estado pasional de entidad semejante'. Hay que entender que la fórmula legal recoge, bajo los tres enunciados, las emociones y pasiones, fugaces o más duraderas, siempre que sean próximas a la causa productora y presenten una intensidad suficiente, pues el en artículo 21.3 se habla de ''poderosos', para producir una imputabilidad disminuida. El límite superior de la atenuante lo constituye el trastorno mental transitorio incompleto, mientras que el límite inferior se integraría por el simple acaloramiento característico de la dinámica comisiva de ciertas infracciones, o por el leve aturdimiento que acompaña a otras ( SSTS 16 febrero 1985 , 6 noviembre 1986 , 25 febrero 1987 ). La Jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes requisitos: a) la existencia de ciertos estímulos, como sinónimo de incitaciones, con tal intensidad que puedan ser apreciados como poderosos o capaces de producir cierta anormalidad en el funcionamiento de la psiquis del autor del delito, consistente en un estado anímico pasional, creador de una situación emocional de furor o cólera -arrebato- o de ofuscación o turbación persistente -obcecación- con capacidad para disminuir el intelecto y la voluntad; b) que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima, pues las que son ajenas a la misma tienen su encaje atenuatorio en otras circunstancias; c) que los estímulos productores del arrebato u obcecación no estén ausentes de cierto carácter ético, en cuanto que el actuar no puede ser amparado por el derecho, cuando los móviles de la acción se basan en conductas antisociales reprobadas por la norma socio-cultural imperante; d) relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas; y una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 10 marzo 1987 , 4 octubre 1988 ).

Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'.

El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 )'.

En modo alguno ha resultado acreditado, ni tan siquiera indiciariamente, que el acusado hubiera padecido situación o circunstancias tales que hubieran motivado un cambio de su comportamiento en los hechos de autos, y que las mismas fueran de tal entidad, 'tan poderosos' dice el precepto citado, como para motivar una reacción violenta de tales proporciones como la verificada contra la víctima. No aparece contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste, ya que no media prueba sobre la realidad del estado pasional invocado, que en modo alguno puede identificarse con un estado mental de enfado o irritación, el cual, a la luz de lo probado, no puede compaginarse con la conducta por él protagonizada y descrita en el factum.

Aun en el supuesto de tratarse de disputa física tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrebato, como ha declarado el T.S. con reiteración ( SSTS. 1167/98 de 14.10 , 1110/99 de 7.7 ; 2025/2001 de 12.11 )'.

Procede imponer al acusado, en aplicación de la regla 1ª del art.66 en relación con el art. 16.2 in fine, ambos del CP , la pena en la mitad inferior del delito previsto en el art 148 del mismo texto punitivo, estimando la Sala pertinente situarla en el tramo máximo de la mitad inferior en atención a las circunstancias de los hechos, la gravedad de heridas causadas, la concurrencia de dos de las circunstancias (alevosía y uso de instrumento peligroso) que cualifican esta modalidad lesiva agravada y la conducta del acusado; lo que supone sanción penal de tres años y seis meses de prisión.

Se hace mérito asimismo a la acogida de la imposición, junto con la obligada pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ex art. 56 CP ) de las accesorias ( arts 48 y 57 CP ) de prohibición de aproximación a la víctima, en su persona, domicilio y lugar de trabajo en un radio de 300 mts, así como comunicarse con la misma en cualquiera de sus formas..

DECIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 109 del C. Penal ) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 123 del C. Penal ).

Señala la sentencia del 3 de mayo, 2006, rec. 28/2005, del Tribunal Supremo , Sala Segunda, de lo Penal; 'Es claro, como el propio recurrente reconoce, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , 'de manera que el tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, pero tal decisión debe aparecer en la sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que queda excluida cualquier apariencia de arbitrariedad', ( STS Nº 363/2004, de 17 de marzo (LA LEY JURIS. 1558/2004 ). En el mismo sentido la STS nª 104/2004, de 30 de enero (LA LEY JURIS. 11877/2004 ) y la STS nº 1461/2003, de 4 de noviembre (LA LEY JURIS. 199/2004 ). En esta última se decía lo siguiente: 'La Ley 30/1995 , antes citada incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos en la norma. Por tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos. Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos en la STS nº 130/2000, de 10 de abril , 'el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el tribunal decide separarse de las valoraciones normadas'.

UNDÉCIMO.- Procede resarcir a la víctima en cantidades económicas análogas a las establecidas en el sistema tabular de la Ley sobre R.C. y S.C.V.M. a título de daños y perjuicios derivados de las lesiones (incapacidad ocupacional y secuelas residuales) sufridas por el perjudicado , con lo que los conceptos indemnizatorios coinciden básicamente con los solicitados por el M.Fiscal, que aplica con esencial corrección los parámetros valorativos del referido sistema normativo, bien que proceda incrementar levemente, hasta alcanzar la cantidad final de 90.000 euros por todos los conceptos, el importe total resultante a fin de adecuar de manera definitiva dicha cifra a la realidad disfuncional de secuelas residuales, ponderada edad y ocupación laboral del lesionado, dictaminadas (f. 369 a 371 y 382) por los Médicos Forenses.

La prueba pericial articulada por la defensa en absoluto logra conmover la secuela de estrés postraumático apreciada por los Forenses y por los peritos deponentes a iniciativa de la Acusación Particular, antes bien, aparece reforzada, bien que pueda cursar en el último año con proceso ansioso-depresivo tal y como se informó pericialmente en juicio; sin que la ausencia actual de ingesta de medicación por parte de la víctima (determinados pacientes se resisten a que les sea administrado por largo tiempo fármaco tranquilizante) comporte inexistencia de permanencia activa de esa secuela.

Se hace preciso asimismo fijar resarcimiento en favor del SERGAS a título de gastos hospitalarios (f. 125 y 129) acreditados.

Han de imponerse al acusado las costas procesales que incluirán las derivadas de la intervención de la Acusación Particular.

La doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998 , 25 de enero de 2001 , y 15 abril 2002 entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997 , 16-7-1998 23-3-1999 15-9-1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 , entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-1998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( TS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas del art. 148 nº 1 y 2 CP , ya definido, por apreciación de la excusa absolutoria incompleta de desistimiento activo en tentativa acabada de asesinato cualificado por la alevosía, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto con la privación de aproximarse a Benedicto , y a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 300 metros durante 5 años, así como la prohibición de comunicarse en cualquier forma con el mismo durante dicho período de tiempo. Y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Benedicto la cantidad de 90.000 euros en concepto de daños y perjuicios materiales y morales sufridos y al SERGAS en la cifra de 6.747.29 euros por gastos hospitalarios con aplicación de los intereses moratorios del art. 576 LEC en los términos señalados en este precepto, y al pago de las costas procesales, incluidas las dimanantes de la intervención de la Acusación Particular. Se decreta el decomiso de la navaja intervenida.

Para la definitiva exacción de la cantidad indemnizatoria establecida en favor de Benedicto téngase en cuenta el importe de las sucesivas consignaciones económicas efectuadas por la representación procesal del acusado.

Le será de abono al acusado, para el cumplimiento de dicha condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Al notificar esta resolución a las partes háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.