Sentencia Penal Nº 173/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 338/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000338/2016

NIG: 3501948220150013668

Resolución:Sentencia 000173/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000183/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Palmira Sergio Ruano Gonzalez Gloria De La Coba Brito

Imputado Pascual Aurelio Ojeda Damaso Maria Sonia Ortega Jimenez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2016.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por Dña. Palmira , representada por la Procuradora Dña. Gloria De La Coba Brito, y defendida por el Letrado D. Sergio Javier Ruano González contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, Juicio Rápido 183/2015, que ha dado lugar al Rollo de Sala 338/2016, al que se adhiere el Ministerio Fiscal; en el que aparece como partes apelada D. Pascual , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Sonia Ortega Jiménez, y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Aurelio Ojeda Dámaso; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Pascual del delito de quebrantamiento de condena por los que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas. '.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por el representante del Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días a las demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 11 de abril de 2016, en la que tuvieron entrada el día 14, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 15, designándose ponente en virtud de diligencia de 20 de abril conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 28 de abril se fijó el 6 de mayo fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, si bien añadiendo la previa condena que motiva la agravante de reincidencia, quedando redactada en estos términos:

'Queda probado y así se declara que el acusado Pascual , fue condenado por sentencia firme de 18 de febrero de 2015 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de San Bartolomé de Tirajana por el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468.2 del CP , a penas de prisión, inhabilitación especial y prohibición de aproximación que se cumplieron el 17 de junio de 2015, y también condenado por sentencia firme de 30 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Bartolomé de Tirajana como autor de un delito de amenazas a la pena de 4 meses de prisión, que fue sustituida por 120 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 16 meses, y la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a su expareja, Palmira , y de comunicarse con ella por un tiempo de 16 meses. La pena de prohibición se inició el 30-12-14 y finaliza el 22-04-16.

El acusado, Pascual el día 16 de julio de 2015 envió varios mensaje de texto desde su teléfono el NUM000 y del teléfono de terceros nº NUM001 al móvil de Palmira , nº NUM002 .

Asimismo queda probado que el acusado el día 19 ó 20 de julio de 2015 desde el teléfono del hijo de Palmira , Celso , llamó a Palmira , hablando con ella.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la acusación particular la sentencia de instancia, adhiriéndose a ello el Ministerio Fiscal, por considerar que los hechos declarados como probados son constitutivos de delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación, conforme a la misma prueba practicada en el plenario y valorada por la Juez de instancia.

En atención al objeto de la apelación, se hace necesario en primer lugar examinar la procedencia o improcedencia en esta segunda instancia de que pueda modificarse la sentencia absolutoria recurrida dictándose sentencia de condena. La respuesta, a tenor de reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha de ser positiva. Y es que no resulta de aplicación a este caso la jurisprudencia relacionada con la posibilidad de tornar en condenatoria una sentencia absolutoria basado en un distinto discurso argumental de la prueba practicada en la instancia, y singularmente pruebas de carácter personal, pues lo que aquí se combate es en realidad la singular línea interpretativa que del precepto penal objeto de aplicación realiza la Juez de instancia, correcta en cuanto a las citas que efectúa de pronunciamientos de esta misma Audiencia, pero erróneas en cuanto a la proyección que de dicha doctrina realiza al juicio de tipicidad.

Tal supuesto es posible en la segunda instancia simplemente con análisis de los escritos de apelación y oposición a ésta, sin ni siquiera ser necesaria vista para oír al acusado, tal y como con reiteración lo pone de manifiesto la jurisprudencia constitucional, siendo expresivo de ello la STC 45/2011, de 11 de abril , y aún más la STC (Pleno) 88/2013, de 13 de abril , que por su carácter de síntesis doctrinal merece destacarse singularmente, en cuanto respecto de la necesidad de celebrar vista en la segunda instancia con citación del acusado se han de exceptuar los supuestos en que la condena pronunciada en apelacio?n o la agravacio?n de la situacio?n, a pesar de no haberse celebrado vista pu?blica, tenga origen en una alteracio?n fa?ctica que no resulta del ana?lisis de medios probatorios que exijan presenciar su pra?ctica para su valoracio?n -como es el caso de pruebas documentales (asi?, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (asi?, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, tambie?n, cuando dicha alteracio?n fa?ctica se derive de discrepancias con la valoracio?n de pruebas indiciarias, de modo que el o?rgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en e?sta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediacio?n, es plenamente fiscalizable por los o?rganos que conocen del recurso sin merma de garanti?as constitucionales (asi?, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por u?ltimo, tambie?n se descarta una vulneracio?n del derecho a un proceso con todas las garanti?as cuando la condena o agravacio?n en vi?a de recurso, aun no habie?ndose celebrado vista pu?blica, no derive de una alteracio?n del sustrato fa?ctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente juri?dicas (asi?, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

La Jurisprudencia de la Sala Segunda es clara también en esta línea interpretativa - STS 841/2013, de 18 de noviembre , entre otras muchas-

SEGUNDO.- Dicho esto, la Juez de instancia declara probado que efectivamente la pena de prohibición de aproximación y comunicación estaba en vigor entre el 30 de diciembre de 2014 y que finaliza el 22 de abril de 2016, considerando probados varios mensajes de texto desde el teléfono del acusado y el de un tercero, pero enviados por él al móvil de la denunciante, lo que habría acontecido entre el 16 y el 20 de julio de 2015. Luego, en la fundamentación de la sentencia razona la constancia de la sentencia firme de conformidad que impone la pena de prohibición de aproximación y comunicación de 30 de diciembre de 2014 , la existencia de la correspondiente liquidación de condena, así como el hecho sustancial y nuclear de que el acusado tenía perfecto conocimiento de la vigencia de dicha pena en el momento en que enviare los mensajes.

Con tal relato fáctico y fundamentación jurídica del mismo, no se entiende luego la decisión de absolución. El tipo penal objeto de acusación no contempla una responsabilidad formal que imponga un concreto modo en el que el sujeto activo deba tener cumplido conocimiento de la vigencia de la pena que quebranta. Lo sustancial es que la pena quebrantada esté en vigor, y que el sujeto activo tenga conocimiento de tal circunstancia cuando ejecuta la conducta punible, sin que sea exigible ningún dolo específico más allá del genérico consistente en el conocimiento de burlar el mandato judicial que impusiere la pena.

Y ambos elementos normativos del tipo penal se consideran plenamente acreditados por la Juzgadora de Instancia. Y así es en efecto, en la medida en que consta la sentencia firme de conformidad de 30 de diciembre de 2014 , la liquidación de condena realizada el 19 de enero de 2015 en que se fija como fecha de inicio el 30 de diciembre de 2014 y de conclusión el 22 de abril de 2014, y esencialmente, el pleno reconocimiento por parte del acusado en el acto del juicio oral de que sabía que en la fecha de los mensajes objeto de acusación la pena estaba en vigor. A partir de ello, la singular tesis de la falta de constancia del requerimiento formal para el cumplimiento de la pena, e incluso de la notificación de la liquidación de pena efectuada, decae como argumento que deba conducir a la absolución, extrayendo de las citas de sentencias de esta Audiencia Provincial una consideración jurídica que va más allá de lo que en ellas se expone. Una cosa es que negando el acusado tener conocimiento de la vigencia de una pena, no conste el necesario requerimiento a partir del cuál pueda entenderse inequívocamente que se está ejecutando la misma y que el acusado tiene conocimiento de ello, por tratarse en efecto de un acto necesario diferente de la resolución judicial -aún firme- que la imponga, y otro muy distinto que la plena vigencia de la pena no pueda demostrarse por otro medios de prueba que irrefutablemente deban conducir al elemento objetivo esencial de la vigencia de la pena, y el subjetivo del dolo genérico consistente en que el sujeto activo tenga conocimiento de ello cuando ejecuta la conducta punible.

A raíz de lo expuesto, aunque no conste ese formal requerimiento consecutivo a la sentencia firme de conformidad que impusiere la pena, sí que consta una liquidación de condena practicada el 15 de enero de 2015 que fija como inicio de la pena el 30 de diciembre de 2014, y el fin el 22 de abril de 2016 -folio 109-, prueba documental propuesta por la acusación pública y no impugnada por la defensa del acusado, que en ningún momento ha negado la vigencia de la pena en la fecha de los hechos, acontecidos entre el 16 y el 20 de julio de 2015, por otra parte en mitad del periodo de cumplimiento, reconociendo expresamente el acusado que la pena estaba en vigor, luego ninguna duda se suscita en este caso de que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, lo cuál se infiere de la misma redacción de hechos probados y de la valoración que de los mismos realiza la propia Juzgadora de Instancia, efectuando en cambio ésta una interpretación jurídica de las exigencias típicas contrarias a esos mismos elementos normativos que ha considerado concurrentes, errando por ello en la labor interpretativa del precepto penal y sus exigencias, lo que debe conllevar la estimación del recurso de apelación, revocando la sentencia apelada, condenando al acusado como autor del delito de quebrantamiento de pena objeto de acusación del art. 468.2.

TERCERO.- Concurre la agravante de reincidencia del número 8 del art. 22, al derivarse de la hoja histórico penal obrante a folios 20 a 28 propuesta como prueba documental y no impugnada por las defensas, que el acusado fuere condenado por sentencia firme de 18 de febrero de 2015 por delito de quebrantamiento del art. 468 del CP , y que puede apreciarse en la segunda instancia al tratarse de mera valoración de prueba documental conforme a la jurisprudencia constitucional citada.

CUARTO.- Al concurrir una agravante, debe imponerse la pena prevista para el tipo penal apreciado -prisión de seis meses a un año, art. 468.2-, en su mitad superior, de nueve meses y un día a un año, considerando que el mínimo imponible de nueve meses y un día resulta proporcional a los hechos.

A la anterior habrá de añadir la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts 56 y 79 del CP .

QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ), con imposición al acusado de las de primera instancia ( art. 123 del CP ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Palmira a, al que se adhiriera el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA , acordando en su lugar la condena del acusado D. Pascual l como autor penalmente responsable del delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 del CP , con la agravante de reincidencia, a las penas de nueve meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada, con imposición al acusado de las ocasionadas en primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.