Sentencia Penal Nº 173/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10629/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10629/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 173/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 11 de abril de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 10629/2017 e interpuestos por Berta , como acusación particular, y Pedro Jesús como acusado, representados por los procuradores Sres. Tamargo Prieto y Lara Gómez, y bajo la dirección letrada de D. Gerardo Pardo de Vera Posada y D. Francisco José Torrijos Vicente respectivamente contra sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 11 de julio de 2017 que condenó a Pedro Jesús por dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años y uno de distribución de pornografía infantil. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Viveiro (Lugo) instruyó Sumario con el nº 531/2015, contra Pedro Jesús . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segunda) que con fecha 11 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

«PRIMERO.-En fechas no determinadas, aunque muy próximas y anteriores al día seis de junio de dos mil quince, el acusado D. Pedro Jesús con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y que se encontraba casado con Dña. Berta , teniendo con la misma tres hijos, un varón nacido en el año 2004 y dos niñas gemelas, llamadas Milagrosa y Silvia / nacidas el día NUM001 de 2011), obrando con el ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, realizó con las niñas (que contaban entonces con cuatro años de edad) actos de contenido netamente sexual en el domicilio familiar situado en la AVENIDA000 n° NUM002 de Foz. Así, el acusado llevaba a las menores a la cama del dormitorio conyugal, donde las despojaba de sus ropas y les introducía en vagina y ano los dedos de su propia mano y pequeños vibradores, además de acercarles su propio pene en erección, el cual no logró introducir en la vagina de las niñas, dada la desproporción de órganos existente, aunque sí rebasar los labios mayores. El acusado finalizó esta conducta eyaculando sobre sí mismo y las menores, haciendo que éstas tocaran después el semen con las manos y los vibradores utilizados. Las menores se tomaron estos hechos como una especie de 'juego' de su padre, sin que se ejerciera sobre las mismas violencia física alguna.

Durante estas prácticas sexuales con sus hijas, el acusado tomó buen número de fotografías, en las que se podían ver perfectamente todos los actos realizados, en diversos primeros planos de los genitales, tanto de las niñas como propios, además de tomar otras fotografías que pretendían resaltar el carácter infantil de sus víctimas, por otra parte claramente apreciable dado el escaso desarrollo de los cuerpos de las niñas. Así, se podían ver pijamitas con personajes de dibujos animados, braguitas de juguete, etc.

El acusado, buen conocedor de los círculos de distribución de pornografía infantil, puesto que había escrito un libro sobre el tema (Alicia en el lado oscuro --la pedofilia desde la antigua Grecia hasta la era de Internet) en el año 2003, participaba con el Nick ' DIRECCION000 ' (' DIRECCION001 ') en un muy estricto servidor de internet denominado PEDOLEAKS dentro de la red TOR, reservado a un reducido círculo de pedófilos y siendo de muy difícil acceso. Se trata, éste, de un circulo en que los pedófilos no buscan un lucro económico, sino intercambiar entre ellos material que llaman 'de alta calidad' al que no se tendría acceso fuera de un ámbito restringido. Dentro de PEDOLEAKS el acusado alardeaba de tener acceso a menores para poder producir contenido pornográfico, manifestando que llevaba un año teniendo sexo con su hija de cinco años. En este foro de internet, el acusado colgó las fotografías obtenidas durante los referidos actos sexuales con sus hijas y para probar que era él mismo quien participaba en tales actos y que no se trataba de material elaborado por otras personas, colgó incluso una 'foto dedicada' para uno de los usuarios en la que e veía a una de las niñas exhibiendo sus genitales y sujetando un papel en el que se leía'HELLO PKIMENOVA'y la fecha de 6.6.2015. En este mismo foro, el acusado llegó a preguntar a otros usuarios 'qué querían ver', ofreciéndose a realizar actos sexuales ' a la carta' siempre que no se vieran las caras de las niñas.

Las menores no presentan lesión física alguna derivada de estos hechos, ni parecen mostrar síntomas de problemas emocionales ni cognitivos, aunque sí síntomas ocasionales de problemas funcionales tales como pesadillas y pérdidas de orina y conductas hipersexualizadas, anormales en niñas de su edad. No resulta posible predecir si en el futuro podrán existir consecuencias o daños psicológicos a más largo plazo.

Pedro Jesús ha permanecido privado de libertad por estos hechos desde el 22.06.2015».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que debemos de condenar y condenamos al aquí procesado,D. Pedro Jesús ,por cada uno de los dos delitos continuados de Abusos y Agresiones sexuales,a menores de trece años cometidos en las personas de sus hijas Silvia y Milagrosa , previstos y penados en el articulo 183-1-3 y 4 a ) y d), en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal , a la pena deDOCE ANOS DE PRISION,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo necesario por el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a sus hijas Silvia y Milagrosa , a su hijo Teofilo y a la madre de los mismos y esposa del acusado, a una distancia inferior a quinientos metros, a sus domicilios, lugares de trabajo, cualquier otro lugar frecuentado por ellos, así como prohibición de comunicarse con todos ellos, por cualquier medio, y prohibición de a la localidad de Foz (por ser ésta la residencia habitual de aquéllos) por tiempo de QUINCE AÑOS, como DIEZ años de libertad vigilada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 192-1 del Código Penal y privación de la patria potestad de sus hijos, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 Código Penal , y por el delito de Distribución dePornografía Infantil,previsto y penado en el artículo 189-1-b) y 3-a)b) y f), a la pena deNUEVE AÑOS DE PRISION ,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo necesario por el tiempo de la condena, así comoprohibición de aproximarsea sus hijas Silvia y Milagrosa , a su hijo Teofilo y a la madre de los mimos y esposa del acusado, a una distancia inferior a quinientos metros, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ellos, así comoprohibición de comunicarsecon todos ellos, por cualquier medio y prohibición de acudir a la localidad de Foz; (por ser ésta la residencia habitual de aquéllos) por tiempo de QUINCE AÑOS, así como DIEZ años delibertad vigilada,a tenor de lo dispuesto en el artículo 192-11 del Código Penal y privación de la patria potestad, de sus hijos, de conformidad con lo previsto en el art. 192-3 del Código Penal .

Asimismo el aquí condenado deberá abonar en concepto de daño moral, a cada una de las menores Milagrosa y Silvia , en la persona de su madre hasta que aquellas alcancen la mayoría de edad, la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), con aplicación del interés previsto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 1108 del Código Civil .

Asimismo, el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al acusado, a los efectos de cumplimiento de la condena, y para su descuento, del total de la condena impuesta, el tiempo que ha permanecido en situación de prisión provisional.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador».

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y precepto constitucional que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Berta .

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim por denegación de prueba.Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim y falta de aplicación del art. 192.2 CP .Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del art. 189.1.a) e indebida aplicación del art. 189.1 b) CP .Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por falta de aplicación de los arts. 73, 75 y 76 (concurso real) en relación con el art. 189.1 a) al apreciarse la concurrencia de un solo delito y no dos (uno por cada menor).Motivo quinto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 189.3 f) CP e inaplicación del art. 192.2 CP .Motivo sexto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 56 CP en vez del art. 55 del mismo cuerpo legal (inhabilitación absoluta).Motivo séptimo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por falta de aplicación del art. 78.1 CP .

Motivos aducidos en nombre de Pedro Jesús .

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por infracción del art. 18.3 CE (derecho al secreto de las comunicaciones).Motivo segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 CE (presunción de inocencia).Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.Motivo cuarto.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851 LECrim .

CUARTO.- ElMinisterio Fiscalse instruyó de los recursos interpuestos,apoyando los motivos tercero, cuarto y sextodelrecurso de D.ª Berta ,e impugnando el resto de los motivos de los dos recursos; las representaciones procesales de Berta y de Pedro Jesús impugnaron por su parte los recursos interpuesto de contrario; la Sala admitió a trámite los dos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de febrero de 2018.

SEXTO.-Con fecha 1 de marzo de 2018 se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia por diez días más teniendo en cuenta la complejidad del tema objeto de estudio y la necesidad de examinar con detalle la documentación.

Fundamentos

PRIMERO.-Nos enfrentamos a dos recursos cruzados. Uno interpuesto por el condenado. Está compuesto por cuatro motivos. El otro, formulado por la acusación particular, aglutina siete quejas distribuidas en otros tantos motivos (algunas estrechamente emparentadas entre sí). La lógica invita a analizar primeramente el recurso del condenado, Pedro Jesús , que reclama, además de otras cuestiones, la absolución. De ser procedente ésta se vería privada de contenido o, en algún punto, muy condicionada, la perspectiva de la acusación particular. De hecho, como veremos, alguno de los motivos de este segundo recurso se articula solo para el caso de que se considerase viable alguna de las quejas de la defensa.

SEGUNDO.-En efecto, el primero de los motivos de la acusación particular (denegación de prueba: art. 850.1 LECrim ) ha de emparejarse con el desarrollado por la defensa bajo el mismo ordinal. Pone éste su punto de mira en el origen de la investigación y, en definitiva, de todo el proceso: unas indagaciones realizadas, allende nuestras fronteras, por servicios policiales de Nueva Zelanda que a través de comunicaciones en la red habrían destapado la supuesta implicación del condenadotransmitiendoen el ámbito de un estricto círculo cerrado de esa red imágenes pederastas. La acusación, ante esa alegación en los preliminares del juicio oral interesó, sin éxito y quizás de forma intempestiva, la testifical de los agentes policiales intervinientes en esa investigación, testimonios a practicar, en su caso, mediante videoconferencia. Ahora convierte esa solicitud denegada en su primer motivo de casación (art. 850.1ª). Tendrá sentido únicamente si resultase necesario indagar sobre la legitimidad de la prueba. No en otro supuesto. La desestimación del primer motivo de la defensa arrastrará la intrascendencia de la prueba y, como consecuencia, el decaimiento del correlativo motivo del recurso de la acusación particular. Su estimación, por el contrario, obligará a examinar si esa prueba denegada debió ser admitida y practicada por ser decisiva a los fines de escudriñar sobre la regularidad de esas iniciales labores investigadoras a cargo de un servicio policial extranjero.

TERCERO.-El recurrente invoca el art. 18.3 CE a través del art. 852 LECrim : la policia de Nueva Zelanda se habría inmiscuido en unas comunicaciones realizadas a través de la red sin contar con la preceptiva autorización judicial.

En otro orden de cosas, impugna la transcripción de tales comunicaciones y su traducción No consta quién se hace responsable de ellas. Al tiempo cuestiona la oficialidad y regularidad del conducto mediante el que la información llegó a la guardia civil española.

Para refutar esos alegatos, hechos valer como cuestión previa en el acto del juicio oral, la Audiencia se acoge al llamadoprincipio de no indagacióna tenor del cual los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la legislación de otros países.

Frente a ello el recurrente aduce, no sin algo de razón, que no está sosteniendo que deba tacharse de irrespetuosa con los derechos fundamentales la legislación neozelandesa, sino que no se ha acreditado ni el contenido de esa legislación ni que la actuación policial se ajustase estrictamente a las ignoradas exigencias de tal ordenamiento. No se reclama que la policía de tal país aplique la normativa española, sino que se constate que se respetó el marco legal regulador de estas actuaciones en el país de origen. No sería cohonestable con las garantías que deben rodear el proceso penal basar la legalidad y regularidad de esas actuaciones en un ciego acto de fe, en una premisa no acreditada y articulada en dos afirmaciones:i)las investigaciones se ajustaron estrictamente a una normativa (¡que no se conoce!) yii)las transcripciones y traducción no sufrieron ninguna manipulación y guardan fidelidad con el contenido de las comunicaciones reales. Era exigible -se aduce- una adveración por parte de una autoridad judicial o fedatario público.

A mayores, se arguye que la comunicación no llegó a través de los cauces oficiales de INTERPOL sino de forma directa a la Guardia Civil. EUROPOL solo se comunicó con la Policía Nacional. No sería factible una duplicidad de comunicaciones.

Sidespiezamosel contenido de las alegaciones, identificamos tres cuestiones distintas, tres quejas diferenciables. No todas -es más, probablemente ninguna- tienen que ver con el derecho al secreto de las comunicaciones invocado en el encabezamiento del motivo. Se mueven, más bien, alrededor del derecho a un proceso con todas las garantías e, indirectamente, de la presunción de inocencia.

Según el orden de aparición en el discurso argumentativo serían las tres siguientes:

a)Se produjo un levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones por parte de agentes policiales sin que conste que se ajustase a las exigencias legales del país donde se llevó a cabo.

b)No existe garantía de la fidelidad de las transcripciones y comunicaciones al estar ausente la adveración de una autoridad competente del país de origen.

c)La transmisión de lanotitia criminishabría llegado mediante un canal no protocolizado (comunicación directa y no a través de INTERPOL) lo que agranda la irregularidad reseñada en el punto anterior.

A esas tres quejas cabría añadir otra que incidentalmente se deja caer al final: no consta que fuesen dos las menores afectadas. Pudo ser solo una. Es ésta última una cuestión ya estrictamente probatoria. La retomaremos al abordar motivos posteriores para no adelantar de forma asistemática su análisis.

CUARTO.-Invertiremos el orden de abordaje de los tres temas enunciados.

Primeramente la queja sobre el cauce que se habría seguido por la policía Neozelandesa para transmitir el resultado de sus indagaciones a la Guardia Civil. Más allá de que no aparezca de forma tan clara como presupone el recurrente ese hipotético desajuste (como razona cumplidamente la acusación particular al impugnar el recurso recogiendo con orden y precisión los datos se que derivan de un examen atento de las diligencias), lo que se antoja irrebatible es que estaríamos ante una simple irregularidad sin capacidad para arrastrar a una nulidad tanto de la prueba concreta como de las derivadas. Sería un problema de apartamiento de protocolos; no una afectación esencial de una garantía básica. Podría utilizarse como argumento para introducir dudas sobre la autenticidad de la comunicación (autenticidad que no puede cuestionarse con seriedad aquí), pero no para abocar a una nulidad de las investigaciones desarrolladas a través de esa noticia. Es defecto subsanable y no determinante de una nulidad: es una cuestión a fin de cuentas casi burocrática; sin incidencia en derechos fundamentales.

Se evidencia esta caracterización si utilizamos el método discursivo de imaginar supuestos equiparables: la remisión del atestado a un órgano diferente del previsto en las leyes; o mediante un agente no autorizado para ello por la normativa interna o por un particular; o la remisión directa de una denuncia policial sin ajustarse a los protocolos reglamentarios internos; podrán suponer irregularidades, pero no conducen a la nulidad ni de esa concreta actuación ni, mucho menos, de las diligencias que hayan podido practicarse en sede judicial con posterioridad. No existe un derecho fundamental a que las informaciones policiales provenientes de otros Estados se canalicen por un concreto medio. O sea que, aunque admitiésemos, lo que está muy lejos de resultar comprobado, una irregularidad en ese punto, no se podrían extraer de ahí las elefantiásicas consecuencias que el impugnante pretende (una suerte de metástasis procesal que contaminaría todo el proceso, incluidas las pruebas practicadas en el plenario así como las realizadas en sede judicial en nuestro país).

Estamos, sí, ante una 'garantía' en el más amplio sentido de ese concepto. Pero dentro de esa amplísima noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al proclamar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todas las reglas legales procesales; menos aún, de los protocolos internacionales de comunicación de policías.

Haygarantíasbásicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa lleva todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada.

Otrasgarantíasse mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará, mejor que con un argumento, lo que se quiere exponer.

La presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda o se despliega a ceder una muestra biológica para comprobación de ADN y registro en la correspondiente base no son exigencias constitucionales, sino legales. No sin algunas vacilaciones, la jurisprudencia ordinaria ha concordado en catalogarlas comogarantíasesenciales.

También constituyengarantíasla necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 LECrim .); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 LECrim ., aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su vulneración (omisión de las advertencias legales o de la prestación de promesa; presencia de un testigo en la sala mientras deponían otros; intervención de un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no aboca a la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que, de cualquier forma ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala, por ejemplo, en relación a la previsión del art. 704 LECrim .

No significa esto que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es insignificante o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega capacidad convictiva a un testimonio (v.gr. el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también a la lógica y al más básico sentido común, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento, especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar exigir juramento a un testigo; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 LECrim ; o celebrar un juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien indicios suficientes ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).

En un rango de muy escasa trascendencia es donde habría que situar las repercusiones quein casupodrían anudarse a un anómalo canal de comunicación. De ahí no cabe colegir un efecto invalidante. Probatoriamente, ninguna duda surge sobre la autenticidad de la comunicación que además, según demuestra el examen de la causa, está perfectamente documentada.

QUINTO.-En efecto, como se cuida de explicar en su escrito de impugnación la acusación particular refiriéndose a los informes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional obrantes en la causa (f. 165 y ss, 218 y ss y 396 y ss), la Policía de Nueva Zelanda que desde febrero de 2015 controlaba un servidor dedicado al intercambio de pornografía infantil, que administraba ella misma (Operación FERAS) detecta a un usuario que dice producir su propio material pornográfico y mantener sexo con su hija menor de 5 años desde hace 1 año. Intercambia fotografías y vídeos de esos encuentros sexuales.

El alto riesgo para la menor lleva a actuar con urgencia. Se localiza el nº de IP, y se averigua que el usuario se está conectando desde España.

La información se traslada inmediatamente a la Policía Judicial Española por los canales oficiales de cooperación internacional (EUROPOL). La Guardia Civil solicita entonces al Juzgado de Guardia mandamiento judicial para recabar datos del titular de la conexión. Se localiza un domicilio en Foz desde donde se producen las conexiones.

En concreto, la detallada comunicación oficial de la Policía neozelandesa consta en los folios 25 a 28 que la transmite de forma urgente el 12 de junio de 2015. Se solicita la entrada y registro en el domicilio. El oficio de la Brigada Central de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional (folios 396 y ss.) explica como en el marco de la cooperación internacional en la lucha contra la prostitución y corrupción de menores, el 14 de febrero de 2015 se puso en funcionamiento el foro 'Pedoleaks', encubierto y controlado por la Policía neozelandesa, que traslada la información por los conductos oficiales a las autoridades de otros países, en este caso a Europol. De ahí pasará a la Policía Judicial española.

SEXTO.-En un plano no muy diferente al antes examinado se sitúa lo relativo a las garantías de autenticidad de las transcripciones e imágenes.

Es un problema de fiabilidad y no de utilizabilidad o validez. La falta de constancia de una diligencia acreditativa de la autenticidad, o de la categoría y cualificación de quien transcribió los diálogos o efectuó la traducción, que pudiesen alimentar dudas sobre la fidelidad de las transcripciones o de la traducción, no supondrían su invalidez, sino, a lo más, debilitar su fiabilidad hasta poder llegar incluso a aniquilarla. Pero esa sería una consecuencia limitada y encapsulada. No afectaría al resto de las pruebas.

Es este un tipo de razonamiento paralelo al realizado con frecuencia por el TC en relación a la transcripción de las intervenciones telefónicas o a su forma de incorporación al proceso judicial: los defectos en ese ámbito no son proyectables a otras diligencias de prueba. Que no se hayan transcrito las conversaciones telefónicas, o que no se hayan oído, podrá inhabilitarlas como medio de prueba, pero no hacen decaer el valor probatorio de la droga intervenida, v. gr., o de las declaraciones de los agentes que la han incautado en poder de unas concretas personas, gracias al conocimiento obtenido a través de las escuchas.

En este caso no solo no hay razones, ni se ha insinuado ninguna con algún atisbo de verosimilitud, para pensar que las conversaciones virtuales fueron tergiversadas o se manipularon, sino que además podríamos prescindir de ellas sin que la condena perdiese base probatoria. Las declaraciones de la madre de las menores son concluyentes al plasmar su certeza en cuanto a que las imágenes captadas corresponden a dependencias familiares y que la ropa, zapatos... permiten de manera inequívoca identificar a las menores como sus hijas quienes, por cierto, vierten manifestaciones totalmente coherentes con el material gráfico obtenido a través de los servicios policiales extranjeros. A eso hay que unir la identificación en las imágenes del órgano sexual masculino de su marido, el acusado, o las peculiaridades del edredón, idéntico -¡el mismo!- al usado en ese hogar.

No se produce una nulidad que arrastre a otras; sino, a lo más, una supuesta deficiencia probatoria -falta de autentificación oficial judicial de unos documentos- cuya veracidad y realidad queda avalada por pruebas independientes (declaraciones de las menores y de su madre).

SÉPTIMO.-Queda por examinar el argumento más vinculado con el derecho al secreto de las comunicaciones: no se habría acreditado que la actuación policial se ajustase escrupulosamente a los requisitos y condiciones que pueda marcar para ese tipo de actuaciones la legislación del país donde se llevaron a cabo, en concreto Nueva Zelanda.

En el mero modo del planteamiento emerge ya una cierta fragilidad argumentativa: el principio general no es presumir que las actuaciones de agentes policiales están fuera de la ley salvo que se demuestre lo contrario; o que mienten, salvo que se acredite que dijeron la verdad; o que manipulan o tergiversan las pruebas, si no se acredita lo contrario. La presunción de inocencia obliga a no dictar sentencia condenatoria sin que medien pruebas de cargo suficientes que acrediten de forma concluyente la participación de una persona en una acción delictiva y su culpabilidad; pero no obliga a presumir que todas las pruebas de cargo son ilegítimas mientras no se demuestre lo contrario. Así lo afirma entre otras, la STS 163/2013, de 23 de enero : 'El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo )'.

Para invalidar esas actuaciones policiales procedentes de otro país, haría falta algo más que lanzar una pura suposición, carente de cualquier base, de que pudieron no ajustarse a la legalidad.

Además, y encarando ahora el tema desde otro flanco, es de notar que la forma en que se produjo la actuación policial la aleja del ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones (vid. SSTS 798/1998, de 4 de junio ; 968/2013, de 18 de diciembre ; 298/2013, de 13 de marzo o con matices 907/2012, de 12 de marzo ). No fue una intromisión en las comunicaciones entre terceros. Uno de los comunicantes es el propio agente policial, no ya actuando propiamente de forma encubierta en técnica respaldada por convenios internacionales; sino más bien, suplantando o simulando ser otro usuario que se había autoatribuido una identidad en la red. Esto nos desplaza del ámbito del derecho consagrado en el art. 18.3 CE y nos lleva a otros como la intimidad o la autodeterminación, que remiten a exigencias y requisitos normativos muy diferentes .

Qué labores del agente policial que actúa a través de la red deben inexorablemente quedar cubiertas por la autorización judicial; es decir, en qué momento se torna imprescindible la habilitación judicial para la de investigación policial con esa metodología es cuestión de perfiles complejos, hoy regulada en el art. 282 bis 6 LECrim (reforma 2015).

Es obligado preguntarnos el porqué de esa autorización judicial. No es una exigencia necesariamente constitucional. Se mueve más bien en el plano de la legalidad y no es universal en el sentido de que no se exige para cualquier actividad de investigación policial en la red.

Las razones que fundan esa previsión de permiso judicial radican tanto en las posibles injerencias en derechos fundamentales amparadas en un engaño o simulación (derecho a no declararse culpable o a no declarar contra sí mismo; intimidad; inviolabilidad del domicilio en el caso de agentes encubiertos tradicionales); la afectación de derechos de nueva generación como la autodeterminación informativa (recht auf informationelle selbstbestimmung) o el derecho a la identidad virtual - STC 173/2011 de 1 de noviembre - o al propio entorno virtual - STS 204/2016, de 10 de marzo -; la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos; así como también en la necesidad de dotar al agente deinmunidaden sentido figurado y no técnico jurídico- respecto de actuaciones que objetivamente podrían ser típicas y, por tanto, susceptibles de persecución penal. A ello se refiere específicamente el párrafo 2º del art. 282 bis. 6 -envío de archivos ilícitos-. Por eso en sede de agente encubierto tradicional, el art. 282 bis LECrim establece implícitamente las actuaciones que ineludiblemente reclaman esa autorización: la utilización de identidad supuesta y la adquisición o transporte de los efectos del delito sin proceder a su incautación, lo que sería obligado si no mediase esa previa autorización judicial

Las exigencias del derecho a la autodeterminación informativa, concernido de manera determinante, no son tan intensas en cuanto a la necesidad de intervención judicial. Ese es el primero de los derechos que puede verse afectado. Pero no toda incidencia en ese derecho reclama inexorablemente habilitación judicial como demuestran las simulaciones policiales investigadoras de corta duración (v.gr., requerimiento de droga por un agente que oculta su identidad a quien parece estar vendiéndola en una vía pública) que, según entiende generalizadamente la doctrina y unánimemente la jurisprudencia, no precisan de ese previoplácetjudicial. ( STS 835/2013, de 6 de noviembre ).

Aquí no existe afectación del derecho al secreto de las comunicaciones en cuanto uno de los comunicantes es el propio agente. No hay inmisión en una comunicación que establecen terceros, sino comunicación entre agentes y recurrente que no precisa habilitación judicialex art. 18.3 CE . Otra cosa será el plano de la legalidad.

Es relevante, de una parte, que en el mundo de la red el empleo de una identidad supuesta es la regla: todos se asoman a ese mundo usando unnick.En este punto elciberagente encubierto se aparta del agente encubierto convencional en un dato: la asignación de identidad supuesta es una de las vertientes que impulsa a la conveniencia de una autorización. En la red no se produce engaño por la utilización de pseudónimo. Todos lo utilizan: es una regla de ese espacio de comunicación.

El derecho comparado muestra modalidades muy diversas de regulación. Doctrinalmente, se diferencia entre lo que se conoce comociber patrulleo(el agente realiza exploraciones o indagaciones por canales abiertos de comunicación) y el estricto agente encubiertoonlineque opera en canales cerrados. Solo en este segundo caso la legislación reformada en 2015 requiere autorización judicial, lo que no inexorablemente habría de proyectarse a casos como el ahora examinado en que no estamos ante una inflitración policial en la red, sino ante el uso por la policía del canal creado por quien ha sido detenido, valiéndose de sunickname.

Precisamente estas valoraciones llevan a la acusación particular en su dictamen de forma atinada a evocar la jurisprudencia sobre ciber agentes, recaída antes de su plasmación legal en la legislación (reforma de 2015). Venía siendo admitida esa figura por el TS. Paradigmáticas son las SSTS 767/2007, de 3 de octubre ; ó 752/2010, de 14 de julio .

Dice la Primera. 'Tampoco cabe hacer objeción alguna al primer material grabado que le remite al agente de la guardia civil, antes de su nombramiento como infiltrado. Por otra parte dicho agente fue moderado en los primeros contactos, hasta ganar la confianza del acusado, el cual poseía hasta el momento el dominio del hecho. El que en los últimos episodios delictivos fueran sugeridas por el agente policial las remesas de material pornográfico o se profundizara en los sentimientos del acusado para descubrir su pedofilia y la existencia de otros responsables, incluso el alcance y derivaciones del delito, o la captura de aquél, entran dentro de su cometido.

Pero es que además, la posible carga sugestiva de las conversaciones o contactos no puede ponerse en entredicho, por cuanto fueron grabadas las conversaciones posteriormente transcritas y no impugnadas, en las que podía conocerse el tono de los contactos y a partir de ellos confirmar o ratificar el testimonio del agente encubierto, en armonía precisamente con el contenido grabado y que ha de operar como prueba lícita y legítima con las demás para desvirtuar el derecho a la presunción e inocencia, que por cierto, el recurrente no ataca.

Por su parte, en la STS 752/2010 de 14 de julio leemos: 'Seha formalizado un solo motivo de casación fundado en los artículos 849.1 y 850.1 LECrim .. En su desarrollo, sin ningún rigor casacional, se invocan los derechos fundamentales relativos a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones sin mayores precisiones. También subraya la información recibida a través de INTERPOL y no haberse admitido la prueba pericial consistente en que un intérprete jurado tradujese el contenido de las transcripciones en inglés enviadas por la policía australiana.

En relación con esta última cuestión, que ya fue suscitada en la instancia, debemos señalar que lo recibido por la policía española a través de INTERPOL es una denuncia sobre difusión de material pornográfico a través de la red, que da pie para iniciar en España la correspondiente investigación, de forma que no existe vulneración de derecho fundamental alguno cuando ni siquiera la declaración de la agente australiana ha sido utilizada por el Tribunal como prueba de cargo, simplemente se ha transmitido la noticia sobre la existencia de un posible delito en materia de explotación sexual infantil captada a través de la red. Por otra parte, lo que se afirma en la sentencia, sin que ello haya sido desvirtuado por el recurrente, es que fue éste quien contactó con la agente policial de Australia 'a través de internet en el chat de Yahoo Messenger y utilizando el nombre de "Demien Murfhy"'. Esto significa, como también razona la sentencia con toda corrección, que no se trata de un delito provocado. Es cierto que la agente actuó de forma encubierta, haciéndose pasar por un usuario más de la red, pero ello no infringe ningún derecho del acusado en cuanto se limitó a seguir el contacto iniciado por el mismo, que incluyó el envío de las imágenes unidas a las actuaciones (ver el anexo 4º), luego se trataba de una actividad de investigación policial lícita. El propio acusado reconoce los hechos anteriores ante el Juez de Instrucción, en declaración prestada con todas las formalidades legales. En el plenario se retracta, sosteniendo que nunca envió 'fotografías con pornografía infantil y que se limitó a reenviarle a Estibaliz las fotografías que ésta le había enviado previamente'. Suscitada la contradicción, el Tribunal razona suficientemente sobre la credibilidad de la versión prestada ante el Instructor. Además, también ha valorado la prueba pericial practicada y el resultado del examen del ordenador del acusado. Por todo ello, ni existen las irregularidades denunciadas ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. En relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no aporta dato alguno fuera de identificarla con la captación de los mensajes y contactos realizados por el mismo a través de internet, olvidando que el acceso a la información así producida puede efectuarla cualquier usuario, no precisándose autorización judicial para conseguir lo que es público cuando el propio usuario de la red ha introducido dicha información en la misma (ver S.T.S. 739/2008 y las citadas en la misma)'.

El motivo no es acogible

OCTAVO.-El segundo motivo invoca lapresunción de inocencia( art. 852 LECrim , 5.4 LOPJ y 24.2 CE ). Tras una correcta exposición de las exigencias de tal derecho constitucional y su proyección al proceso penal, así como de su desarrollo jurisprudencial, se adentra el recurrente en la crítica de las dos pruebas que, en su estimación, sustentan la convicción de culpabilidad del Tribunal: las declaraciones de las menores y de su madre.

El recurrente arranca de un punto de partida ya erróneo, ya interesadamente sesgado. No son esas declaraciones las únicas pruebas existentes. Se combinan y entrelazan con el material intervenido y remitido por la policía de Nueva Zelanda, relacionado con las indagaciones que llevaron a localizar el servidor y la IP de remisión en el domicilio del acusado; además de otros varios indicios, prescindibles y muy indirectos pero que apuntalan y atornillan la convicción pues operan como corroboración (libro publicado por el recurrente que muestra su afinidad con ese tipo de sexualidad penalmente reprobada).

Las declaraciones de la esposa del recurrente son muy reveladoras en cuanto a la identificación tanto del miembro viril del acusado como de ciertos elementos domésticos que le llevan a reconocer el lugar donde se desarrollan las escenas fotografiadas o grabadas y a sus protagonistas. No queda su testimonio desacreditado por el hecho de no haber advertido previamente signos de la actividad ilícita llevada a cabo en su domicilio y con sus hijas como víctimas: es más que razonable suponer que el acusado adoptaba todo género de precauciones para no ser descubierto. Tampoco la ausencia de síntomas en las menores, de entidad tal que llevasen a sospechar de que algo sucedía es dato decisivo. Es perfectamente compatible con la realidad de los hechos.

Que hayan existido deficiencias en la grabación (que no en la práctica) de la primera exploración (realizada con intervención mediata de todas las partes y, por tanto, con contradicción) no puede conducir ni a despreciar o desechar la ulterior exploración de las menores unos días más tarde (sería absurdo ese efecto), ni a privar de total valor a la primera realizada con asistencia de las partes, disponible en una buena porción (falta un fragmento largo, pero no toda; y algunos pasajes conservados en audio son muy relevadores) y cuyo contenido, además, quedó reflejado en el informe realizado por IMELGA.

Este informe, a su vez, opera como elemento corroborador de tipo pericial en lo que se refiere a la interpretación de la conducta, gestos y verbalización de las menores.

El cuadro probatorio -exploración de las menores víctimas, pericial psicológica, imágenes incorporadas a la causa, declaración de la esposa- constituye robusto sostén de la convicción probatoria a que ha llegado la Sala de instancia. El Tribunal a quoexpone las razones de su certeza, con fuerza suasoria. No se limita a fórmulas estereotipadas. El Informe pericial aúna dos facetas complementarias: plasmar la forma en que las menores refieren los hechos y aportar sus conocimientos especializados sobre la posibilidad de que sus relatos infantiles y fragmentarios fuesen fruto de sugestión, o fantasía y en qué medida pueden ser, por el contrario, indicativas de la realidad de los hechos.

Hubiera sido preferible que el contenido de todas las entrevistas que han servido de fuente de información a través del informe pericial, hubiese quedado grabado en forma adecuada para conocerlo, no solo mediante el interrogatorio de las peritos (y por tanto bajo el filtro de la contradicción), sino también mediante el visionado de la grabación de las primeras entrevistas. No ha sido así por una imprevista deficiencia tecnológica, que, es preciso resaltarlo, solo afecta de forma total a un fragmento de la primera diligencia; no incidió en la segunda actuación, ni impidió la grabación del sonido de buena parte de la primera.

La deficiencia de parte de una de las grabaciones no invalida la solidez probatoria de las declaraciones de las menores -informe pericial- sobre ella, ni de las imágenes captadas. Unas y otras pruebas interactúan, se apoyan y complementan recíprocamente hasta disolver cualquier atisbo de duda.

No puede cuestionarse el rocoso cuadro probatorio que funda la condena ni la racionalidad del esmerado examen del mismo realizado por la Audiencia.

NOVENO.-El siguiente motivo del recurrente -tercero- viene a replantear las cuestiones ya refutadas (validez de las exploraciones de las menores) a través de un cauce inidóneo: el art. 849.1 LECrim . Tal precepto habilita para denunciar errores basados en normas penales sustantivas, no en normas procesales ( art. 433 LECrim ).

Sea como sea, el tema está suficientemente analizado y definitivamente resuelto en el anterior fundamento jurídico.

DÉCIMO.-Tampoco podrá prosperar el cuarto y último motivo que, por la vía del art. 851.3 LECrim (incongruencia omisiva), denuncia que no se han valorado las declaraciones del acusado.

No es así: que no se diga nada de ellas -que sí se dice, además- en la sentencia no significa que no hayan sido tenidas en cuenta. Otra cosa es que no hayan merecido credibilidad alguna al tribunal por virtud del apabullante poder convictivo de los demás elementos probatorios que desmienten su veracidad. Basta con resaltar la prueba contradictoria para que no sea necesario afirmar lo obvio: si se considera irrebatible e irrefutable el material probatorio de cargo, es patente que se ha entendido necesariamente que las alegaciones defensivas del recurrente no son más que manifestación de su derecho a no confesarse culpable carentes de crédito por estar desmentidas por esos elementos inculpatorios. Pero es que, además, la sentencia sí se refiere a ellas, dedicándoles un fundamento de derecho: el séptimo, contundente y expresivo en su laconismo.

Por lo demás, el art. 851.3 LECrim habilita para quejarse por la omisión de todo pronunciamiento sobre pretensiones jurídicas formalmente entabladas; pero no para denunciar silencio sobre argumentos, pruebas u otras cuestiones. En este segundo plano nos movemos no en el territorio de la incongruencia omisiva, sino en todo caso de la falta de motivación. No es este el supuesto: la motivación de la prueba de cargo supone descartar implícitamente la credibilidad de la de descargo (manifestaciones del acusado).

UNDÉCIMO.-El primer motivo de la acusación particular queda sin contenido: solo cobraba sentido si se daba pábulo al cuestionamiento de la legalidad y valorabilidad de la información proporcionada por agentes policiales de Nueva Zelanda. No siendo así es patente que la prueba solicitada y rechazada (declaración de los agentes responsables de esa investigación) deviene innecesaria, inútil y retardataria. No tiene sentido realizar una prueba tendente a demostrar lo que o resultará irrelevante o ya aparece acreditado por otros medios probatorios practicados.

DUODÉCIMO.-Se reclama a continuación por la Acusación particular a través del art. 849.1º LECrim la aplicación del art. 192.2 CP que supondría una penalidad agravada.

Dice tal precepto:'Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate'.

La norma, de manera expresa, excluye de su radio de acción los casos en que esa circunstancia de parentesco o asimilada constituye ya un elemento específico del tipo penal aplicado. Eso es lo que sucede aquí: los hechos son incardinables en el art. 183.4.d) CP -prevalimiento de una relación de superioridad por ser ascendiente-.

La acusación sostiene que al concurrir otra vía agravatoria del art. 183.4 (la a): desvalimiento), podría utilizarse solo esta mención para la agravación del art. 183, y rescatar de esa forma la agravación del art. 192: estaríamos ante un concurso de normas a solventar a través del principio de alternatividad ( art. 8.4 CP ). El desvalimiento funda la aplicación del art. 183.4 y el parentesco conserva su autonomía para abrir la puerta a la aplicación del art. 192 CP .

Sin embargo es tan contundente la dicción del inciso final art. 192.2 que no podemos acoger esa solución: se puede valorar que concurren dos de las circunstancias previstas en el art. 183.4 a efectos de fijar la penalidad ( art. 66 CP ); pero no es dable utilizar el art. 192 cuando el tipo aplicado prevé esa condición de manera explícita. En esos casos queda vedada la entrada en juego del art. 192.2 CP .

Pero es que, además, al recoger el art. 183.4. a) CP como supuesto de agravación que la víctima cuente con menos de cuatro años, debemos concluir que cuando se supera esa edad (aunque sea por pocos meses como en este caso) no podremos acudir a los otros supuestos de agravación (desvalimiento e indefensión) con la exclusiva base del dato de la edad: si el legislador pensase que esa indefensión se da necesariamente por debajo de determinada edad lo hubiese dicho así. Ha puesto la barrera en los cuatro años. Por tanto por encima de esa edad habrá que identificar otra circunstancia adicional que lleve a la agravación, si no queremos burlar la letra de la ley e introducir por una puerta falsa lo que el legislador ha excluido de manera explícita (v. gr., víctima de cinco años).

Evidentemente tampoco podría fundarse el desvalimiento en una relación de parentesco ya contemplada en otro apartado del precepto.

Por lo demás, la eficacia práctica de la estimación del motivo, como viene a reconocer la recurrente, sería nula.

DÉCIMO TERCERO.-El tercer motivo de la acusación particular ha merecido elapoyodel Ministerio Fiscal. Reclama la incardinación de los hechos en el art. 189.1.a) (elaboración de material pornográfico valiéndose de menores) y no en el art. 189 1.b) (difusión de material pornográfico en el que intervienen menores). El motivo enlaza con el siguiente -cuarto-. La penalidad de las dos modalidades típicas es idéntica. Pero la diferenciación, como explica la recurrente, resulta trascendente a los fines de determinar si estamos ante un único delito o ante dos.

Viene entendiéndose que el delito del art. 189.1.b) CP no se multiplica por el número de menores que aparecen en el material distribuido. Sin embargo el delito del art. 189.1 a) sí que se cometería tantas veces como menores se vean afectados, dado el carácter individual y personalísimo del bien jurídico afectado que queda así resaltado y enfatizado. El empleo de dos menores para la realización de material pornográfico constituiría un doble delito que reclama un doble reproche penal. La distribución de material pornográfico en el que aparecen dos o más menores constituiría un único delito.

A esas conclusiones llega la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015.

Tiene razón la recurrente en que la calificación preferente ha de ser la del art. 189.1. a) CP : la distribución queda consumida por la elaboración. El Fiscal modificó en ese sentido sus conclusiones en el acto del juicio oral, aunque siguió calificando los hechos como constitutivos de un único delito.

También tiene razón, al explicar, en sintonía con la Consulta 3/2006 de la Fiscalía General del Estado y las SSTS 264/2012, de 3 de abril 803/2010, de 30 de septiembre o 947/2009, de 2 de octubre , que la elaboración de material pornográfico utilizando a dos menores da vida a dos delitos (sin prejuzgar ahora sobre el tipo de relación concursal).

La citada Consulta se plantea dos posibilidades. Si las acciones se dirigen contra diferentes víctimas (son varios los menores utilizados para la confección del material) el bien jurídico protegido, condicionará la solución. En el art. 189.1 a) es la indemnidad sexual: ' en tanto la conducta incide sobre menores directamente, y en cuanto ello supone un ataque a bienes personalísimos, en especial a la indemnidad sexual de los mismos,... habrátantos delitos cuantos menores fueren afectados, en régimen de concurso real'. En idéntico sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia: 'si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados. Se trata de un bien jurídico concreto y personalísimo'( STS 947/2009, de 2 de octubre ), pues el bien jurídico protegido 'no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas' ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre y 796/2007, de 1 de Octubre ).

Ahora bien, llegados a este punto hay que retomar el argumento que blandía al final del primer motivo de su recurso el acusado y que reitera con más énfasis en la impugnación del recurso de la acusación: no hay prueba de que el material pornográfico fuese confeccionado con las dos menores. Es plausible; pero no es descartable que se elaborase valiéndose solo de una de ellas: es una hipótesis con el suficiente grado de probabilidad como para que no pueda desecharse sin más por el hecho de que lo más probable haya sido el uso indistinto de las dos. Ningún dato refleja la sentencia que haya podido llevar a la Audiencia a la certeza de que las dos menores fueron objeto de fotografías para su difusión por la red. Y no es dable sumergirnos en las actuaciones ( art. 899 LECrim ) buscando una prueba que el Tribunala quono explicita. En las comunicaciones se habla siempre de una menor.

El acogimiento de aquella alegación (presunción de inocencia) lleva a rechazar este motivo de la acusación particular apoyado por el Ministerio Fiscal.

No se ha suscitado -y por ello orillamos la cuestión- ni tendría finalmente relevancia penológica ( art. 76 CP ) si podían agruparse en un único complejo de continuidad delictiva las acciones incardinadas en los arts. 189 y 183 CP . De haberse estimado el motivo anterior, tendría más trascendencia esa cuestión ( art. 78 CP ).

DÉCIMO CUARTO.-El motivo quinto lleva el razonamiento alrededor del art. 192 CP ya examinado (fundamento jurídico duodécimo) al delito de elaboración o distribución de material pornográfico. La respuesta ha de ser la misma, aunque en este caso la razón exclusiva del rechazo será la dicción excluyente del art. 192 CP . Es indiscutible la aplicabilidad de la circunstancia concretada en que el menor no haya llegado a los 13 años.

DÉCIMO QUINTO.-Pide a continuación la acusación particular (motivo sexto) que la pena accesoria se concrete en la inhabilitación absoluta por imperativo del art. 55 CP , y no en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

El motivo también ha sido apoyado por el Fiscal.

El error de la Sala, certeramente denunciado por la acusación particular, obedece sin duda a un lapsus. Lo podemos corregir ahora en casación atendiendo a la sugerencia de la acusación que sí pidió tal penalidad en sus conclusiones (lo que lleva a rechazar la objeción en tal sentido del Fiscal).

El motivo esestimable.

DÉCIMO SEXTO.-Se invoca finalmente (motivo séptimo) la aplicación de la previsión del art. 78.1 CP .

La petición es acólita de otras anteriores: solo procedería si como consecuencia de la estimación de otros motivos llegásemos a una penalidad superior. No siendo así, pues las penas privativas de libertad van a quedar inalteradas en su extensión, la petición es inacogible: Falta el presupuesto para hacer uso del art. 78 CP : que el total de la pena a cumplir fuese inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas fuese. No siendo así el motivo decae.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de ambos recursos al haber sido estimados, bien que parcialmente ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Berta , contra sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 11 de julio de 2017 que condenó a Pedro Jesús por dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de trece años y uno de distribución de pornografía infantil;por estimación de los motivos tercero y sexto y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Pedro Jesús contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadaspor estimación parcial del motivo primero de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

3.-Proceder a ladevolucióna Berta (acusación particular) delimporte del depósito legalmente establecidosi este se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10629/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal