Sentencia Penal Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 412/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000412/2019
NIG: 3502643220120007269
Resolución:Sentencia 000173/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000132/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: Carlos Alberto ; Abogado: Luis Val Rodriguez; Procurador: Carmelo Vicente Del Pino
Viera Perez
Apelante: Luis Angel ; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Deyarina Galindo
Castaño
Acusador particular: promovican s.l.
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de mayo de 2019.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Deyarina Galindo Castaño, actuando en nombre y
representación de D. Luis Angel , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Israel de los Reyes Godoy Hernández;
contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas,
Procedimiento Abreviado nº 132/2016, que ha dado lugar al rollo de Sala 412/2019, en el que aparecen como
partes apeladas el Ministerio Fiscal y la entidad Promovican S.L., representada por el Procurador D. Carmelo

Vicente Del Pino Viera Pérez y defendida por el Letrado D. Luis Val Rodríguez; siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a don Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 249 y 252 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C. P ., a la pena de CINCO MESES DE e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a don Luis Angel a abonar a Promovican, S.L., en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados, el importe de DOCE MIL SEISCIENTOS SESENTA EUROS (12.660 € ;), con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la resolución hasta su completo pago.

Debo condenar y condeno a don Luis Angel al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.'.



SEGUNDO.- Por auto de 18 de enero de 2017 se rectificó error material manifiesto de la sentencia en el siguiente sentido: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 15/12/2016 en la causa seguida contra D./Dña. Luis Angel , en el sentido de que donde se hizo constar: En el último párrafo del Primero de los Hecho Probado que el valor venal del vehículo marca Toyota matrícula .... SWW en 2012 había sido tasado en 5.175 € ; y en el Fundamento de Derecho quinto, en su primer párrafo, que la pena tipo prevista en el artículo 252 es la del art. 249 del Código Penal (en su redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de aplicación más beneficiosa para la Sra. Laura ), debe constar: En el último párrafo del Primero de los Hecho Probado que el valor venal del vehículo marca Toyota matrícula .... SWW en 2012 había sido tasado en 5.157 € ; y en el Fundamento de Derecho quinto, en su primer párrafo, que la pena tipo prevista en el artículo 252 es la del art. 249 del Código Penal (en su redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de aplicación más beneficiosa para el Sr. Luis Angel )'

TERCERO.- A su vez por auto de 14 de julio de 2017 se aclaró la sentencia señalándose que: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 16 de Diciembre de 2.016 en la causa seguida contra D./ Dña. Luis Angel , en el sentido de 'Que debo condenar y condeno a D. Luis Angel ... a la pena de CINCO MESES DE PRISION...'.



CUARTO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos, apoyando el recurso el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 11 de abril de 2019, en la que tuvieron entrada el 30 del mismo mes, se asignaron en reparto a esta sección en fecha 2 de mayo, designándose ponente en virtud de diligencia del día 9, admitiéndose por auto del mismo día prueba documental propuesta en la alzada, y en virtud de providencia del 15 de mayo se señaló el 24 del mismo mes fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forma: '
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que don Luis Angel , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, socio de la empresa Promovicam,S.L., fue administrador solidario de la misma, haciendo uso él desde su adquisición del vehículo marca Toyota Land Cruiser matrícula ....RXR , y su mujer del vehículo marca Totota Rav 4 matrícula .... SWW , respectivamente adquiridos el 21 de diciembre de 2000 y el 21 de octubre de 2004.

Ambos vehículos siempre han figurado a nombre de la citada empresa.

Cesado en el referido cargo en fecha 5 de Enero de 2011, fue requerido para la entrega de los vehículos citados en el plazo de quince días siguientes al requerimiento en cumplimiento del acuerdo adoptado por la Junta de Accionistas celebrada en fecha 11 de octubre de 2011. Acuerdo que le fue notificado mediante burofax de 12 de diciembre de 2011, recibido en fecha 19 de diciembre de 2012.

A pesar de la realización de tal requerimiento, el Sr. Luis Angel se ha negado a la entrega de los mismos.

El valor venal de los citados vehículos marca Toyota matrículas ....RXR y .... SWW en 2012 ha sido tasado respectivamente en los importes de 7.503 € ; y 5.157 € ;.



SEGUNDO.- Es posible que los citados vehículos fuesen realmente propiedad del acusado, figurando a nombre de la empresa por razones fiscales.



TERCERO.- Queda probado y así se declara que durante la tramitación de la presente causa se han producido paralizaciones importantes, no atribuibles a la conducta de don Luis Angel , y que no guardan relación con la complejidad de la misma.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el condenado la sentencia de instancia, en primer lugar por infracción de la presunción de inocencia al considerar que los vehículos supuestamente objeto de apropiación indebida son de su propiedad y no de la entidad denunciante. Adelantamos que el recurso va a ser estimado haciendo innecesario el análisis del resto de motivos subsidiarios invocados por el apelante.

Hemos de comenzar recordando, como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero -, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que el principio de presunción de inocencia 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' En el caso concreto, tan incuestionable es, no solo para el Juez de instancia que así lo proyecta en los hechos que declara como probados, como para la propia Sala en el ejercicio de la función revisora, que la prueba practicada conduce a señalar que los dos vehículos objeto de este juicio fueron comprados en su momento por la entidad denunciante Promovican S.L., como que se aprecia en esos mismos hechos probados un error de apreciación que en consonancia además con la falta de una respuesta jurisdiccional a la alternativa fáctica que plantea la defensa del condenado, que necesariamente habría de conducir a la atipicidad de los hechos, en función de esa misma prueba practicada en el plenario, ha de conducir a la existencia de una duda objetiva razonable que en favor del reo debe conducir a la absolución del mismo.

Precisemos. Como tiene dicho la Sala Segunda en reiteradas ocasiones -así STS 607/2009, de 19 de mayo -, el principio 'in dubio pro reo' no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El 'dubio' que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre.

Esta perspectiva del análisis de partida obliga a reconducir con carácter general el cuestionamiento de las alternativas fácticas razonables a la vulneración de la presunción de inocencia, dejando de lado el principio in dubio por reo. Y así también señala la Sala Segunda -STS 811/2009, de 19 de julio - que 'Tiene dicho esta Sala hasta la saciedad que no debe confundirse la preservación del derecho a la presunción de inocencia, del que goza cualquier acusado, con el principio 'in dubio pro reo' que, a pesar de hundir la raíz de su propio fundamento en la misma substancia de aquella presunción, no pasa, en su formulación como simple principio, del carácter de un criterio más, trascendental pero uno más, a aplicar por el órgano jurisdiccional encargado de la valoración probatoria en esta tarea que le viene otorgada por la Ley.

De modo que, salvo que ese mismo Tribunal exprese claramente su duda y, a pesar de ello, concluya en la condena o en la aplicación de cualquier otro aspecto esencialmente gravoso para el acusado, en cuyo caso la corrección que merece semejante decisión proviene del patente uso indebido de las funciones valorativas de la prueba por el Juzgador de instancia, a partir del propio reconocimiento por éste de la inexistencia de suficientes elementos de prueba para alcanzar el grado exigible de convicción enervatoria del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal de Casación le está, lógicamente, vedado entrar a pronunciarse tanto sobre si quien juzgó tuvo o no dudas al hacerlo como acerca de si debió de tenerlas.

Porque nuestro margen, en este ámbito probatorio, se limita, como es sobradamente conocido, al control externo de esa función valorativa de la prueba, en concreto a vigilar el cumplimiento del triple requisito, a saber, la existencia de pruebas constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y la racionalidad de la argumentación a través de la cual el Tribunal de instancia justifica, partiendo de esas pruebas, sus conclusiones y convicciones fácticas.

Por ello, un principio, herramienta meramente aplicativa de un criterio de valoración, como el del 'in dubio pro reo', a utilizar en el momento mismo de llevar a cabo esa tarea valorativa del material probatorio disponible no puede resultar alegable, como objeto de infracción, ante Tribunal que no ha realizado esa tarea valorativa a la que el principio ha de aplicarse.

La solución en todo caso debería reconducirse a la alegación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con la finalidad de abrir el debate sobre la discusión de los aspectos externos a la valoración a los que ya antes nos referimos, especialmente por encontrarnos en el seno un Recurso de Casación, que si en algo se diferencia de la Apelación es precisamente por esta diferente posibilidad de abordamiento de las cuestiones estrictamente probatorias.' Ahora bien, lo expuesto no significa que la valoración objetiva de la prueba no pueda conducir a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Juez de instancia, en términos tales que se advierta una quiebra de la línea argumental seguida para la condena que propicie que se abra el debate sobre la duda razonable en la alzada. A este tipo de consideraciones no escapa tampoco la Sala Segunda, que ya señalase -STS 584/2014, de 17 de junio - que si bien el principio in dubio no va dirigido al Tribunal de segunda instancia pues quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez que juzga, ello no impide la posibilidad de valorar en la alzada la duda objetiva, de modo que si puede afirmarse 'objetivamente' que el Tribunal juzgador debió dudar (en el mismo sentido, STS 991/2014, de 4 de junio ), se ha de acuñar una especie de 'incertidumbre objetiva' que convierte en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador.



SEGUNDO.- Y dicho esto, ya advertimos en los hechos declarados como probados por el mismo Juzgador, una cuestión objetiva omitida que resulta un tanto relevante. Y es que el Juez de instancia declara como probado que los dos vehículos le fuesen entregados al acusado para su uso, con el fin de que ejerciera actividades a favor de la empresa. Sin embargo, no solo en la propia denuncia -folios 1 y 2- ya señala el denunciante que ambos vehículos fueron cedidos por la empresa para el uso del denunciado y su esposa, sino que en su misma declaración ante el Juzgado de Instrucción -folio 176- manteniéndolo en el juicio oral, de lo cuál se hace eco expresamente el Juzgador en su fundamentación, admite que uno de los dos vehículos los usaba la esposa del denunciado, admitiéndose además que la misma no trabajaba para la empresa propiedad de los vehículos, sino que ejercía labores de administrativa para el denunciante, actual administrador único de Promovican S.L., a título privado.

Por tanto, con tal apreciación probatoria quiebra una línea sustancial del relato incriminatorio relacionado con la cesión de uso de los dos vehículos al acusado, que por aquél entonces era administrador mancomunado con el denunciante en la sociedad, para su uso en actividades a favor de la empresa. Cabe preguntarse pues, qué servicios prestaba para la empresa la esposa del acusado que justificase el uso de uno de esos dos vehículos.

Pero avancemos un poco más en esta línea de razonamiento. Cierto que la documentación correctamente valorara por el Juzgador determina que los vehículos fuesen adquiridos por la sociedad, figurando a su nombre las facturas y a su nombre en el registro de tráfico. Cierto también que el precio fue abonado por la sociedad, lo que no niega siquiera el acusado, por más que añada que en realidad lo pagó él mediante descuentos en nómina que sin embargo no acredita, lo que por otra parte es lógico si en realidad el motivo de ello fuese el mantenimiento de una mera ficción frente a Hacienda que posibilitase cargar a gastos de empresa los gastos propios de esos vehículos con la consiguiente desgravación fiscal en el impuesto de sociedades, a la par que ahorrárselos el propio acusado pese a que en realidad los vehículos fuesen suyos.

La cuestión está pues en la razonabilidad de este aspecto sustancial. Y dicho esto, parece obvio que si la finalidad de esa titularidad fuese fiscal, formalmente los vehículos siempre habrían de estar a nombre de la sociedad que además sería la que abonase todos sus gastos, de modo que con ello se puede ocultar al Fisco quiénes son los reales propietarios de los vehículos, quiénes se benefician de su uso diario sin que en cambio conste que sean formalmente sus titulares, y sin que por tanto deban pagar nada. De hecho, sus gastos de mantenimiento se pueden cargar a la sociedad que desgravaría por ello cuando en realidad no dejaría de ser un modo de defraudación tributaria. Claro está que sigue siendo igualmente posible la tesis sostenida por la acusación y asumida por el Juzgador de que en realidad la auténtica propietaria de los vehículos sea la empresa, disponiendo el acusado de un simple derecho de uso accesorio a su condición de administrador de la misma, de modo que una vez cesa debe devolverlos. Sin duda esta segunda posibilidad es, aún partiendo de la razonabilidad de la primera, mucho más factible de probar, pues qué duda cabe que la tesis de la apariencia formal de propiedad para defraudar a Hacienda pasaría indefectiblamente por el hecho de que los vehículos estén siempre a nombre de la empresa, y que conste que sea ésta quién los haya pagado, e incluso y obviamente que figuren en el activo de la sociedad.

Ahora bien, la opción por esta segunda alternativa no puede hacerse a costa del análisis racional y crítico no ya de la prueba documental, que obviamente avala la tesis del juzgador, sino de toda la prueba incluyendo los datos objetivos indiscutidos que ponen de manifiesto tanto el denunciante como el acusado, y que objetivamente dejan abierta la posibilidad de que la tesis del acusado sea efectivamente factible.

Y es que no podemos perder de vista que el acusado es partícipe en un porcentaje muy elevado de la sociedad formalmente propietaria de los vehículos -un 50 %, folio 56-. Además, fue administrador solidario de la misma hasta el año 2011. Los vehículos en cuestión uno fue adquirido en 2004 -folios 109 y 117-, y el otro en el año 2000 -folios 112 y 174-, señalándose que siempre han sido utilizados por el acusado y su esposa, de lo cuál se colige que se adquirieron con esa finalidad. Por tanto, a fecha del requerimiento de devolución acordado en Junta de 11 de octubre de 2011, habían pasado muchos años desde que esos vehículos se comprasen habiendo sido siempre utilizados por el acusado y su esposa. Además, y como se deriva de lo ya dicho, ni siquiera la esposa del acusado trabajaba para la sociedad, lo que en modo alguno justifica por ello que ésta viniera utilizando el vehículo desde hacía muchos años, supuestamente para una finalidad empresarial.

No podemos obviar, conectado con lo anterior, que efectivamente es práctica más o menos habitual en el mundo empresarial, que los vehículos que usan sus representantes legales, que además suelen tener un porcentaje elevado del capital social, sean adquiridos a costa de la sociedad y se pongan a nombre de la misma por razones fiscales, aunque en realidad se trate de una mera ficción en cuanto el propósito sea la utilización personal de esos vehículos como verdaderos dueños por parte de sus administradores.

Si a todo lo anterior añadimos la constatada conflictividad entre los dos socios mayoritarios de la empresa, que causalmente son el denunciante y el acusado, con la existencia de otros procedimientos entre ellos si bien con distinta posición procesal, hemos de reconocer que la tesis alternativa sostenida por el acusado, de que en realidad ambos vehículos son suyo y de su mujer y no de la sociedad, no es ni mucho menos irracional, sino antes al contrario, factible a tenor de la prueba practicada, lo que cuanto menos introduce un elemento de duda objetiva sobre quién es el verdadero propietario de esos vehículos que convierte en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador de instancia acerca de la tesis de la apropiación indebida.

Con todo, una cosa es que formalmente, incluso en las relaciones de la sociedad frente a terceros, esos vehículos formen parte del activo de la sociedad, sin que pueda oponerse a terceros el carácter privativo de los mismos, y otra muy distinta abrir el debate completamente razonable a la vista de lo expuesto, que en las relaciones internas entre los socios hayan llegado al acuerdo de que los vehículos se adquieran por la sociedad pero que en realidad sean propiedad de los socios a título particular.

Lo anterior determina que debamos estimar el recuso considerando la prueba practicada como insuficiente para concluir, fuera de toda duda razonable, que efectivamente los vehículos sean propiedad de la sociedad y que consecuencia el acusado los haya incorporado indebidamente a su patrimonio de un modo definitivo una vez que es requerido de devolución por la persona jurídica.

Con todo y en suma, en consonancia con lo sostenido por la defensa del acusado, la prueba de cargo no reúne condiciones objetivas suficientes como para desvirtuar la presunción de inocencia, procediendo por ello la revocación de la sentencia de instancia acordando la libre absolución del apelante.



TERCERO.- En materia de costas procesales, al ser estimado el recurso de apelación procede declarar de oficio las de primera y segunda instancia ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOVAMOS la misma, acordando en su lugar la libre absolución del acusado del delito de apropiación indebida objeto de condena en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.