Sentencia Penal Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 1109/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001109/2018
NIG: 3502643220170000324
Resolución:Sentencia 000173/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000059/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Pedro Jesús ; Abogado: Felipe Pereira Molinos; Procurador: Natalia Quevedo Hernandez
SENTENCIA
ROLLO: 1109/18
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
D. Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de estafa, daños y acusación y denuncia falsa,
contra Pedro Jesús , representado por la Procuradora Sra. Quevedo Rodríguez y defendidos por la letrada
Dª Lordes López Navarro, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso
de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Oscarina Naranjo García.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal 2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2018 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que el día 24 de febrero de 2.017, Esmeralda , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales , aprovechando que se encontraba en la vivienda de Don Baltasar , sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 de esta ciudad, y teniendo acceso a los efectos del mismo, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito , cogió de un cajón la libreta de la entidad bancaria Bankia, perteneciente a Don Baltasar , así como el pin que estaba anotado en un documento junto a dicha libreta , para posteriormente dirigirse hasta las oficinas de la entidad Bankaria , sitas en la Avenida Primero de Mayo y Pedro Infinito de esta ciudad , y entre las 20.26 horas y las 22.40 horas de dicho día , sacó con la misma, la suma de 400 euros en cuatro operaciones de 100 euros cada una, e hizo una recarga de 20 euros de teléfono de la compañía vodafone a cargo de la cuenta del denunciante sin conocimiento ni autorización del mismo,quedándose con el dinero.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución condena a '... Pedro Jesús como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ESTAFA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) AÑO Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a INDEMNIZAR a D. Geronimo en la cantidad de cuatrocientos treinta y cuatro euros (434€ ) euros, más los intereses del los art. 576 y concordantes de la LEC . Todo ello con imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado.



CUARTO. - Presentado ante el Juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos.

Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO .- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó al acusado como autor de un delito de estafa por haber realizado libre y voluntariamente la conducta defraudatoria descrita en el relato de hechos probados.

Frente a este fallo condenatorio, la defensa del condenado recurre en apelación solicitando su libre absolución invocando formalmente como motivos 1.- La nulidad del acto del juicio por la celebración de la vista sin la presencia del acusado 2.-La nulidad del acto del juicio por falta de competencia territorial . 3.- La nulidad del acto del juicio por la admisión de una prueba tachada por la defensa de nula. 4.- La presunción de inocencia, 5.- El error en la apreciación de la prueba y 6.- Infracción de precepto legal

SEGUNDO.- En primer lugar alega el recurrente que el acusado fue citado a juicio sin advertirle de la posibilidad de celebración en su ausencia, sin embargo el acusado había sido ya advertido en el auto de apertura del juicio oral de la posibilidad de celebración en su ausencia al ser la pena solicitada inferior a dos años de prisión. El artículo 786 dispone que 'La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.' No conteniendo dicho artículo ninguna prevención más, resulta que es en el momento de requerir el domicilio del acusado al que se refiere el artículo 775 cuando debe realizarse la advertencia y no en el momento posterior que señala el recurrente, en el momento de la citación. ' 1. En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario judicial le informará de sus derechos, en particular de los enumerados en el apartado 1 del artículo 118, y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786.



TERCERO.- El siguiente motivo nos lleva a la interesante cuestión de la competencia territorial en el caso de una estafa informática. Sobre ello resulta aplicable el criterio interesante el Auto de 22 de febrero de 2018 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, al examinar una cuestión de competencia negativa en un asunto de transferencia bancaria no autorizada de una cuenta corriente a otra a través de internet, pone de relieve que 'no obstante la teoría de la ubicuidad (ver auto de 6 de abril de 2011), ha proclamado que en estos supuestos de estafa informática no sirven para dirimir la competencia ni el 'criterio de la emisión de correos', que supone el inicio de la trama defraudatoria, pues nos puede conducir al extranjero o a la 'nube Informática', ni los criterios de residencia de los titulares de cuentas corrientes o domicilios de la víctimas del delito, puesto que lo verdaderamente relevante es el de 'lugar de actuación y residencia del intermediario o mula', pues es allí donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz.' En definitiva, declara el alto Tribunal 'en los delitos informáticos, el criterio de la eficacia en la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad. Por eso aunque Tarancón comenzó a actuar antes y allí reside el perjudicado, habiéndose cometido en su territorio el elemento del delito del desplazamiento patrimonial, la competencia debe dirimirse en favor de Ceuta y por último decir que a la misma conclusión se llegaría si tuviéramos en cuenta el criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también utilizado por nuestra jurisprudencia, y mantenido en este tipo de delitos por el Convenio sobre el Cibercrimen, suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 27/09/10, que determina que será competente el Estado 'que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito' (artículo 22.5 ). (Ver Auto de 4 de octubre de 2000).' En aplicación de este criterio baste señalar que resulta que este fuero territorial era el más adecuado para conocer de los hechos. En todo caso las dudas en ningún caso conducirán a la nulidad de la sentencia pues no se produce indefensión alguna al recurrente, y mucho menos cuando ni siquiera fueron alegadas en el momento procesal oportuno.



CUARTO- En cuanto al documento aportado tal y como fundamenta la juez de instancia , al discusión se ciñe a la impugnación de un documento anterior pues el resultado de la diligencia policial, que se encuentra en el folio 74 de las actuaciones es la vía por la cual el juzgado constata la titularidad de la cuenta y no el atestado policial. No se entiende donde se encuentra la irregularidad, pues se trata de la cuenta que ha aportado el denunciante en su denuncia.



QUINTO.- En cuanto al resto de alegaciones que se realizan en los motivos siguientes debe anticiparse que el recurso deberá ser totalmente desestimado con plena confirmación de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos, a los que, en aras a la brevedad, expresamente nos remitimos, sin perjuicio de lo que, por respeto al principio constitucional de motivación, vamos aquí a añadir, no sin antes hacer un breve recordatorio de la doctrina jurisprudencial relativa al reducido ámbito en que debe desenvolverse el examen de revisión que corresponde efectuar al tribunal de apelación.

En efecto, tal y como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002 , seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011 , 1052/2011 , 1217/2011 , 1223/2011 ), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009 ) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

En este caso concreto, la adoptada por la Sra. Juez a quo basada en las pruebas directas ya referidas, es plenamente razonable, pues alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron en la forma descrita es consecuencia lógica de la valoración conjunta de todas las pruebas y principalmente de la declaración de la víctima con la condición de testigo de los hechos, que vertió en la vista que ofrece plena credibilidad a la Magistrada de Instancia, corroborada plenamente con la documental que obra en autos, sobre todo cuando en el recurso no se hace mención a la existencia de un motivo espurio que pueda incidir en la credibilidad de aquel, y su declaración siendo persistente, mantiene una línea lógica y coherente Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externa de la valoración llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas personales depuestas en el juicio (al que no compareció el acusado) constituidas por el testimonio del propio perjudicado, y examinar también de modo directo las documentales incorporadas también al plenario esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicha juzgadora, en el sentido de considerar plenamente acreditada la perpetración por parte de la recurrente de ese delito de estafa no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en unas prueba de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia como son las que acabamos de exponer.



SEGUNDO .- No existiendo razones especiales que fundamenten pronunciarse de otro modo, procede decretar de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION promovido por la defensa de Pedro Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2018 en la presente causa por el Juzgado de lo Penal 2 de Las Palmas de Gran Canaria, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma por sus propios fundamentos, declarando de oficio las costas de este rollo de apelación.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos