Sentencia Penal Nº 173/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 75/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000075/2018
NIG: 3800643220170012599
Resolución:Sentencia 000173/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0002929/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona
Acusador particular: Pura ; Abogado: Gloria Santana Vidal; Procurador: Berta Osle Pascual
Procesado: Teodosio ; Abogado: Rosa Laura Machi Perez; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez
Martin
Víctima: Sumario 14/2018
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González
MAGISTRADOS
D. Arcadio Díaz Tejera
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2019
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el sumario
75/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, seguido contra Teodosio , nacido en
Marruecos el NUM000 de 1996, hijo de Luis María y de Zulima con NIE NUM001 , en situación de prisión
provisional por esta causa, que actuó asistido por la letrada Rosa Laura Machi Pérez y representado por la
procuradora María del Carmen Rodríguez Martín, seguido por un delito de agresión sexual en su modalidad
de violación con penetración bucal y vaginal de los artículos 178 y 179 del Código Penal en concurso real con

un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en cuya causa, en el ejercicio de la acusación actúa
el Ministerio Fiscal y la acusación particular, constituida por Pura , que actuó representada por la procuradora
Berta Osle Pascual y asistida por el letrado Luis Francisco Díaz Dorta.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexual en su modalidad de violación con penetración bucal y vaginal de los artículos 178 y 179 del Código Penal , en concurso real con un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Teodosio no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera por la agresión sexual: las penas de 10 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las prohibiciones por un tiempo de 20 años (superior en 10 años a la pena de prisión que se imponga en sentencia) tanto de aproximación en un radio de 500 metros a Pura , su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar donde se encuentre, como la prohibición de comunicarse con la misma por sí, por terceras personas o por cualquier medio, directo o indirecto, conforme a los artículos 48 , 56 , 57.1, párrafos 1 º y 2º, inciso 1º, del Código Penal . Asimismo, de conformidad con lo que impone el art. 192.1, inciso 1º del párrafo 2º, del Código Penal , en relación con el art. 106 del mismo texto legal , la medida de libertad vigilada con una duración de 10 años, para que se ejecute con posterioridad a la prisión. Por las lesiones: las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las prohibiciones por un tiempo de 8 años (superior en 5 años a la pena de prisión que se imponga en sentencia) tanto de aproximación en un radio de 500 metros a Pura , su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar donde se encuentre, como la prohibición de comunicarse con la misma por sí, por terceras personas o por cualquier medio, directo o indirecto, conforme a los artículos 48 , 56 , 57.1, párrafos 1 º y 2º, inciso 2º, del Código Penal . Asimismo interesó que fuera condenado a indemnizar a Pura en la cantidad de 25.000 euros en concepto de daños morales, más 15.160 por los días de curación de sus lesiones (a razón de 100 euros por cada uno de los 76 días más 120 euros por cada uno de los 63 días hospitalarios), más 4.900 euros por las dos secuelas restantes (a razón de 700 por cada uno de los 7 puntos atribuidos en total por ambas secuelas) con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las costas procesales.



TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexual en su modalidad de violación con penetración bucal y vaginal de los artículos 178 y 179 del Código Penal , en concurso real con un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Teodosio no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal. Interesó que se le impusiera por el delito de agresión sexual, las penas de 12 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las prohibiciones por un tiempo de 22 años tanto de aproximación en un radio de 500 metros a Pura , su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar donde se encuentre, como la prohibición de comunicarse con la misma por sí, por terceras personas o por cualquier medio, directo o indirecto, conforme a los artículos 48 , 56 , 57.1, párrafos 1 º y 2º, inciso 1º, del Código Penal . Asimismo, de conformidad con lo que impone el art. 192.1, inciso 1º del párrafo 2º, del Código Penal , en relación con el art. 106 del mismo texto legal , la medida de libertad vigilada con una duración de 10 años, para que se ejecutara con posterioridad a la prisión. Por las lesiones: las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las prohibiciones por un tiempo de 8 años tanto de aproximación en un radio de 500 metros a Pura , su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar donde se encuentre, como la prohibición de comunicarse con la misma por sí, por terceras personas o por cualquier medio, directo o indirecto, conforme a los artículos 48 , 56 , 57.1, párrafos 1 º y 2º, inciso 2º, del Código Penal .

Asimismo interesó que fuera condenado a indemnizar a Pura en la cantidad de 25.000 euros en concepto de daños morales, más 15.160 por los días de curación de sus lesiones (a razón de 100 euros por cada uno de los 76 días más 120 euros por cada uno de los 63 días hospitalarios), más 4.900 euros por las dos secuelas restantes (a razón de 700 por cada uno de los 7 puntos atribuidos en total por ambas secuelas); con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las costas procesales.



CUARTO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.



QUINTO.- El día 21 de mayo de 2019, se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y subsidiariamente, en cuanto a la quinta, se adhirió a las penas interesadas por la acusación particular. Por su parte esta y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



SEXTO.- El 4 de octubre de 2017, se acordó la prisión provisional de Teodosio .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: El día 16 de agosto de 2017 sobre las 12.20 horas, cuando Pura se encontraba leyendo en bikini en la terraza de la vivienda unifamiliar en la que estaba residiendo temporalmente, sita en CALLE000 , NUM002 de PLAYA000 en Guía de Isora, se vio sorprendida por la presencia, a menos de un metro y medio de ella, de Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quien había logrado acceder al interior del inmueble saltando el muro que lo rodeaba. Asustada, se levantó y caminó hacia el interior de la vivienda pero Teodosio , con ánimo de satisfacer su deseos e impulsos sexuales y con consciente desprecio hacia la integridad física, mental y la voluntad de Pura , la agarró por detrás, la tiró al suelo, golpeando su cabeza contra el pavimiento y le puso un objeto punzante tipo cuchillo en la garganta con la finalidad de doblegar su voluntad. A continuación se bajó los pantalones, empujó su pene sobre la cara de ella y se lo introdujo en la boca.

Posteriormente señaló el dormitorio y ella, debido al miedo que sentía por la agresividad que Teodosio mostraba, entró en la habitación. Una vez allí, la tiró sobre la cama y en contra de su voluntad, se colocó sobre ella y la penetró vaginalmente por la espalda, eyaculando dentro de la vagina. Luego se limpió el pene con la manta, caminó hacia la terraza, tomó algo de beber y se fue.

A consecuencia de estos hechos Pura sufrió lesiones físicas agudas, consistentes en policontusiones: 3 equímosis lineales en dorso de la punta de la nariz de 0.3, 0.4 y 0.2 cm, respectivamente; dos erosiones en labio superior izquierdo: una puntiforme próxima al arco de cupido y otra lineal de uno 0.8 cm que sigue el contorno labial; dos abrasiones en codo derecho de unos 0.5 cm de diámetro cada una; erosión puntiforme en tercio distal de clavícula derecha; edema y abrasión de 0.7 cm de diámetro en dorso de pie izquierdo; abrasión de unos 6 x 4 cm en tercio superior de cara externa de pierna derecha y otra lineal de unos 3 x 0.5 cm en cara anterior de rodilla derecha. Asimismo lesiones en genitales consistentes en: eritema en introito vaginal y desgarro irregular de características recientes sin sangrado activo, de unos dos cm en tercio distal de pared lateral derecha de vagina. Igualmente sufre un síndrome de estrés postraumático que ha requerido y sigue requiriendo de tratamiento médico, habiendo llegado a precisar de internamiento en centro hospitalario psiquiátrico durante 63 días, consistente en terapia psicológica (individual y grupal) y terapia farmacológica.

El periodo de curación de tales lesiones ha sido de 139 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los cuales 63 fueron hospitalarios, quedándole las siguientes secuelas: perjuicio estético ligero en grado leve, por cicatrices en miembros inferiores y síndrome de estrés postraumático grave.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes de hecho de esta resolución, el Ministerio Fiscal y la acusación particular coinciden en formular acusación contra el procesado por un delito de agresión sexual en la modalidad agravada de acceso carnal por vía vaginal y bucal de los artículos 178 y 179 del Código Penal y por un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal en concurso real. Es por ello preciso comenzar por realizar una somera descripción de los tipos penales por los que se formula acusación para luego entrar en la valoración probatoria y subsunción jurídica.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su 'nomen iuris',a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art.

180 del Código Penal , de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

Por tanto en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. La víctima no consiente y además, el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar su voluntad. El sujeto activo emplea fuerza aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia. El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cuanto al tipo subjetivo, lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico (vd. SSTS 897/2015, de 15 de diciembre ; 411/2014, 26 de mayo ; 132/2013, de 19 de febrero ). Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual , pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su concurrencia. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

En cuanto al delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , por el que también se formula acusación, debe indicarse que la STS 732/2014, de 5 de noviembre recuerda que ' la gravedad jurídico- normativa de la lesión, para alcanzar la calificación como delito, se debe apreciar cuando concurran dos circunstancias de manera secuencial. La primera consiste en la necesidad objetiva de una asistencia profesional que supere el umbral de la primera atención facultativa, destinada a recuperar la salud del paciente lesionado. Y la segunda, que las lesiones precisen para su curación de tratamiento médico o quirúrgico, precisando que dicho tratamiento curativo puede ser realizado por un enfermero ( STS de 2 de junio de 1994 o STS de 28 de febrero de 2009 ), siempre que obedezca a una prescripción o encomienda realizada por el médico.

Por lo que se refiere específicamente a las lesiones psíquicas, la doctrina de la Sala incorpora al concepto de tratamiento médico, el psicológico siempre que haya sido impuesto o pautado por un médico psiquiatra como necesario para la curación, pues en tal caso debe ser considerado como tratamiento médico ( SSTS. 261/2005, de 28 de febrero o 1017/20111, de 6 de octubre).

Pero también es preciso recordar, dados los hechos objeto de debate, el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.003 que estableció que: 'Las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a los efectos de responsabilidad civil.' Es decir, como línea de principio debe aplicarse el principio de consunción pero como la expresión utilizada es 'ordinariamente', admite excepciones. Su aplicación depende de que se refiera a consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, habiendo admitido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo un concurso ideal , que no real, cuando el desvalor del resultado realmente producido supere el desvalor del delito contra la libertad sexual.

En particular, la sentencia 721/2015, de 22 de octubre que trató esta cuestión (el recurrente había sido condenado por un delito de acoso sexual en concurso con un delito de lesiones) señala: 'se admiten excepciones ( STS 1250/2009, de 10 diciembre , entre otras) para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad Asimismo, la STS de 17 de septiembre de 2008, núm. 506/2008 , o la STS de 10 de octubre de 2008, núm. 629/2008 , la núm.

535/2009, de 20 de mayo o la STS 1387/2011, de 12 de diciembre , establecen que para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión.'

SEGUNDO.- Una vez centrado el marco penal planteado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la siguiente labor es determinar los hechos que han resultados acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio y con ellos realizar el juicio de subsunción, es decir valorar si aquellos encajan en los tipos penales por los que ha formulado la acción penal.

Para ello debemos partir de que el procesado se acogió a su derecho a no declarar y que no pueden valorarse como prueba de cargo los testimonios prestados en fase de instrucción porque no se incorporaron adecuadamente al plenario en condiciones de ser sometidos a contradicción ( la STC 33/2015, de 2 de marzo reitera que para que una diligencia sumarial pueda ser incorporada al acervo probatorio, es preciso que se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción) y que la prueba de cargo fundamental, como suele ser habitual en este tipo de casos, fue la declaración de la víctima.

Debe por ello recordarse, aunque es sobradamente conocido, que la prueba testifical, aunque sea única y emane de la víctima puede anular o desactivar la presunción de inocencia ya que no puede ignorarse la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ). Es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a)Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b)Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c)Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se ha venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

En este caso la Sala considera que la declaración de Pura presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia de Teodosio , no solo porque fue clara, coherente y persistente sino porque se vio reforzada con indicios periféricos corroboradores de carácter cualificado y necesario .

Pura narró que se encontraba leyendo en bikini en la terraza de la vivienda y que una persona accedió al interior sin que ella se diera cuenta. Cuando se percató estaba de pie al lado de ella, a un metro y medio, pero no vio como entraba, estando la puerta de acceso cerrada con llave. Le habló en español pero no lo entendió porque desconoce el idioma, viendo que él estaba muy agresivo. Ella se levantó y fue hacia el interior de la vivienda pero él la agarró por detrás, la tiró al suelo, le jaló por la braga del bikini, le golpeó la cabeza sobre el suelo y le puso un cuchillo en la garganta, que pudo ver pero cuyo tamaño no recordaba con exactitud.

Se bajó los pantalones, empujó su pene sobre su cara y le obligó a abrir la boca, introduciéndoselo en ella, mientras dejaba y tomaba el cuchillo. Luego la llevó a la habitación, la tiró sobre la cama y la violó desde atrás (precisando que fue vaginalmente) . Ella tenía mucho miedo de morir y por eso accedió a ir a la habitación.

En ese momento estaba sangrando por una lesión en el pie, en el labio por haberla cortado con el cuchillo y su brazo también sangraba. A continuación de violarla se limpió el pene con la manta, se levantó, caminó a la terraza, tomó algo de beber y se fue por la puerta, diciendo gracias. Ella inmediatamente llamó a un amigo con el que había ido a desayunar esa mañana y fue él quien avisó a la policía. También indicó que a raíz de estos hechos había regresado a Alemania e ingresado en un hospital psiquiátrico, volviendo a ingresar al año siguiente entre julio y octubre, teniendo nuevamente cita cuando regresara a su país tras el juicio. Asimismo se ratificó en el reconocimiento en rueda realizado en fase de instrucción.

Para la Sala fue un relato lógico, con coherencia interna, que en lo esencial coincidió con los testimonios prestados en las fases anteriores del procedimiento (declaración policial y en fase de instrucción) en los que se ratificó, contestado con claridad y seguridad todas las aclaraciones solicitadas en el interrogatorio cruzado practicado por lo que puede ser calificado de persistente y firme.

En cuanto al requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva también se presenta. No resultó de su declaración ni del resto de prueba practicada ningún dato que hiciera dudar de su credibilidad, siendo tajante al manifestar que no conocía de nada al procesado. Sobre esta cuestión es significativo o debe hacerse mención a la declaración del funcionario de la policía judicial, guardia civil R4277OP, que actuó como instructor en la investigación, ya que aclaró las razones que les llevaron hasta el hoy procesado. La víctima facilitó una descripción del agresor y de su vestimenta. Posteriormente tuvieron conocimiento de una investigación abierta por compañeros del puesto por un delito de robo con violencia que había sido cometido unas horas antes, en la que había sido detenida una persona que respondía a esa descripción, por lo que decidieron llamar a la Sra Pura para exhibirle diversas fotografías, entre las que incluyeron las de ese sujeto, reconociéndolo ella como su agresor. Entiende la Sala que esto apuntala su versión de que no lo conocía previamente, ya que fue la investigación policial la que llevó a su identificación.

Se apuntó al comienzo de este fundamento que estamos ante un supuesto en el que el testimonio de la víctima es la única prueba de cargo directa pero apoyada en indicios corrobadores muy solidos que apoyan la realidad de los hechos y la autoría. Estos son los siguientes: 1) El informe médico forense. En el atestado policial, ratificado por el instructor, se deja constancia de que se recibió la llamada alertando del suceso a las 14.00 y que el equipo de policía judicial acudió a la vivienda a las 14.40 horas, si bien previamente había acudido una patrulla que se encargó de las primeras diligencias, tras lo que se trasladó a la víctima en una ambulancia a Hospiten Sur. Una vez allí se avisa a la médico forense, que según su informe recibe aviso a las 15.45 horas, trasladándose de forma inmediata al centro hospitalario a examinar a la Pura . Es decir exploró a la víctima pocas horas después de ocurridos los hechos y describió en su informe todas las señales tanto extragenitales como ginecológicas relevantes y aclaró que en ese momento tomó muestras en sus genitales externos, en introito vaginal, genitales internos, en paredes vaginales, fondo de saco uterino y las que recogió tras lavado vaginal con suero fisiológico. Aclaró en el acto de la vista que las heridas que presentaba Pura eran compatibles con su relato de que había sido agarrada por el pelo y arrastrada por el suelo, siendo aquellas recientísimas pero sobre todo fue contundente al expresar, a preguntas de la defensa de si las heridas genitales podían haberse producido en una relación consentida, que el desgarro en la pared vaginal no era compatible con una lesión consentida. Aclaró que ese desgarro solo podía haberse producido por la introducción de un objeto, por la presencia en el pene de algún elemento extraño como un piercing o por una relación muy intensa.Además en cuanto al tratamiento psiquiatrico precisó que continuaba con el tratamiento farmacológico quedándole la secuela de estrés postraumático constando en su informe, emitido el 9 de abril de 2018, efectuado tras una nueva entrevista y reconocimiento a la denunciante con examen de la documentación médica, que como consecuencia de la experiencia narrada (agresión sexual) presentaba sintomatología compatible con un síndrome de estrés postraumático que había requerido internamiento en un centro psiquiátrico especializado en víctimas de delitos violentos durante dos meses. La médico forense destacó que en la valoración que le había realizado se apreciaba que mantenía la sintomatología a pesar de la actuación terapéutica multidisciplinar ( psicoterapia individual, charlas psico- educativas en grupo, ergoterapia, actividades socioterapéuticas, terapia del movimiento, deporte y tratamiento farmacológico) y mantenía tratamiento farmacológico y un seguimiento ambulatorio por psiquiatra 2) Declaración de Florentino , amigo de Pura y a quien ella llamó la mañana de los hechos. Manifestó que creía que había sido la primera persona en acudir a la vivienda y que cuando llegó se la encontró alterada y llorando, contándole que alguien había saltado el muro, la había agredido con un cuchillo y violado. No vio los hechos delictivos pero acudió al momento de su llamada describiendo su estado alterado y nervioso.

Considera la Sala que la narración de la testigo merece toda la credibilidad. Aclaró que él solo podía contar la versión que le había dado Pura , se mostró objetivo en sus respuestas y no facilitó información que no supiera de primera mano.

3) Declaración del funcionario NUM003 , funcionario de la policía judicial que actuó como instructor en la investigación que además de lo ya relatado acerca de la línea de investigación que llevó a considerar al hoy procesado como sospecho, describió el estado de la víctima cuando llegó a la vivienda al poco de la llamada de alerta (no pudieron sacarle una declaración en ese momento porque estaba bastante nerviosa, tenía arañazos o sangre en la cara) y lo observado al llegar allí, como el que el que la vivienda estaba rodeada por un muro perimetral.

4) Informe técnico fotográfico del lugar de los hechos y de recogida de indicios obrante a los folios 166 a 181 de las actuaciones (ratificado por el funcionario NUM003 ) del que deben destacarse las fotos del folio 169 identificadas como 'hojas de adorno y jardinería pisados y desechos por posible pisada de una persona' ya que ratifican el relato de que el agresor entró por la terraza saltando el muro, así como las fotos de las muestras que fueron tomadas y remitidas al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil.

5) Informe pericial nº NUM004 en el que se analizan los indicios y muestras tomados por el equipo de la policía judicial en la vivienda y en el que se concluye que hay presencia de semen en el recorte de la manta, en la parte inferior del bikini y en los hisopos aplicados en una mancha del colchón. Estos elementos no solo ratifican el relato de los acontecimientos narrado por Pura sino que además apoyan la autoría del procesado pues el informe concluye que se obtuvo una mezcla de perfiles genéticos en los que eran compatibles como contribuyentes, el perfil genético indubitado de Pura ( consta que a ella se le tomó una muestra de epitelio bucal, folio 181 de las actuaciones) y el que identifican como 'Varón 1', aclarándose en el folio 381 que se correspondía con Teodosio puesto que las muestras recogidas en la inspección ocular habían sido cotejadas con la Bases de Datos de ADN humano gestionadas por ese departamento Base de Datos de ADN INT-SAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad, dando esa identificación .

6) A Teodosio también se le tomó una muestra de ADN en sede judicial y fue remitida al Instituto Toxicológico, al que a su vez se habían enviado las muestras biológicas tomadas a la víctima. La conclusión del técnico era que el ADN de Teodosio coincidía con el hallado en los hisopos del fondo vaginal-cérvix de la víctima y en el hisopo anal. En términos de probabilidad el técnico que elaboró el informe concluyó que la obtención del perfil genético detectado en la zona vaginal era un trillón de veces más probable si estos restos de semen procediera de Teodosio que si procedieran de otro individuo no relacionado genéticamente con él y elegido al azar de la población y en el caso del hisopo anal era un billón de veces más probable si procediera de Pura y Teodosio que si procediera de Pura y otro individuo no relacionado genéticamente con él y elegido al azar. A lo que añadió que al haber tambien realizado un estudio de análisis de marcadores del cromosoma Y, podía concluir que las muetras del fondo vaginal y anal presentaban el mismo perfil de ADN masculino lo cual aumentaba aún más las probabilidad de que el semen hallado en esas muestras procediera del procesado .

Todos estos elementos apuntalan de manera firme y sólida el relato de la denunciante acerca de que fue víctima de una agresión sexual por lo que debe otorgársele plena virtualidad probatoria a su testimonio y también permiten fundar la autoría del procesado.

Los análisis de ADN han sido calificados como indicios necesarios porque en aplicación de leyes científicas excluyen la posiblidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. Si hay semen del procesado en el interior de la vagina, en la zona anal, en la braga del bikini y en la manta, la unica explicacion es que estuvo allí y eyaculó, sin que aparezca ninguna otra hipótesis alternativa ya que el procesado no dio ninguna explicación, al no declarar. Estos análisis sumados al reconocimiento en rueda verificado por la víctima en instrucción (folio 115 de las actuaciones), posteriormente ratificado en el plenario, que se verificó antes de conocer los resultados analíticos permite decir sin ambages que Teodosio es el autor de los hechos declarados probados.



TERCERO.- Expuesto todo lo anterior considera la Sala que se presentan todos los elementos exigidos para la apreciación del delito de agresión sexual con acceso carnal por el que se formuló acusación. El procesado tras irrumpir de forma sorpresiva en el interior del inmueble en el que residía la víctima, la empujó contra el suelo, le colocó un cuchillo en el cuello, llegando a cortarle el labio, golpeó su cabeza contra el pavimento e introdujo el pene en su boca tras lo cual, aprovechándose que había doblegado su voluntad por el temor que le inspiraba la actitud agresiva y uso del cuchillo, la tiró contra la cama y la penetró vaginalmente, al situarse sobre su espalda, eyaculando. En definitiva, hubo acceso carnal no consentido por vía bucal y vaginal, ausencia de consentimiento e intimidación y violencia en el ejercicio de la conducta, lo que permite inferir sin margen de duda alguna que el procesado sabía que estaba violentando su libertad sexual.

Asimismo comparte la Sala que nos encontramos ante un delito de lesiones. Como expusimos en el fundamento de derecho primero es preciso valorar si las consecuencias de carácter emocional o psíquico quedan integradas en el delito contra la libertad sexual o bien, por su entidad, pueden configurar un delito autónomo de lesiones. Si los resultados psíquicos de la agresión sexual superan la consideración normal de la perturbación anímica y presentan una magnitud desproporcionada y siempre que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones puede apreciarse un delito de lesiones. Es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión.

En este caso considera la Sala que es así. Quedó determinado por el informe médico forense obrante en las actuaciones y las aclaraciones realizadas en sala por sus autores que la víctima precisó de tratamiento hospitalario psiquiátrico. Permaneció ingresada más de dos meses en un centro especializado y recibió tratamiento multidisciplinar: psicoterapia individual, charlas psico-educativas en grupo, ergoterapia, actividades socioterapéuticas, terapia del movimiento, deporte y tratamiento farmacológico destacando la doctora Sofía , que examinó a la víctima ocho meses después de los hechos así como toda la documental médica, que el internamiento en el centro psiquiátrico había sido preciso, pese a lo cual seguía presentando síntomas de tipo psíquico compatibles con un trastorno por estrés postraumático con una sintomatología muy marcada, con probables recaídas.

La intensidad del impacto producido en la psiquis de la víctima por la agresión sexual puesta de manifiesto a través de su declaración, su historial médico y el informe médico forense llevan a considerar que nos encontramos ante un delito de lesiones. Quedó acreditado el menoscabo en su salud mental, la necesidad de tratamiento médico combinado con terapias psicológicas y medicamentos y que ello fue consecuencia directa de la agresión sexual, dado que no consta que previamente hubiera padecido o precisado de problemas de salud mental, pese a lo argumentado por la defensa. En cuanto al dolo es claro que el acusado, con su agresiva actuación necesariamente tuvo que representarse, y aceptar como posible, la generación de lesiones psíquicas a su víctima, y aun así continuó con la realización de sus acciones.

Nos encontramos por tanto con un unico delito de agresión sexual y un delito de lesiones pero considera la Sala que no pueden penarse en concurso real por cuanto es la misma acción la que consuma los dos delitos.

La jurisprudencia, ( STS nº 125/2018, de 15 de marzo , entre otras muchas), a través del concepto de la unidad natural de acción, ha venido considerando de forma reiterada que las distintas acciones ejecutadas en un espacio temporal único que atacan de distinta forma la libertad o indemnidad sexual de una misma víctima, constituyen un solo delito. De manera, que esa conducta, integrada por varias acciones distintas, aunque idénticas en su significado, vendrían a constituir un solo delito y no varios Por otro lado, el artículo 77 del CP considera que existe concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos. En este caso se aprecia un solo delito de agresión sexual que coincide en la acción con la que provoca el menoscabo en la salud mental. Por tanto se trataría de un solo hecho y de dos delitos diferentes.Ambos delitos vienen a concurrir idealmente, en la medida en que un solo hecho constituye dos delitos.



CUARTO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, Teodosio por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación. No solo fue identificado en rueda de reconocimiento por la denunciante, sino que quedó adverada su intervención a través de la prueba de ADN

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO- En cuanto a la imposición de la pena y al estar ante un concurso ideal artículo 77 del Código Penal es procedente aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Es decir debe aplicarse la pena la prevista para la agresión sexual que con arreglo al artículo 179 del Código Penal iría de los 6 a los 12 años de prisión que es más grave que la del delito de lesiones penado con pena de prisión de tres meses a 3 años.

Considera la Sala que la pena debe imponerse en su máxima duración en atención a diferentes circunstancias. En primer por su peligrosidad criminal. Esta misma sección lo condenó el pasado octubre en el sumario 10/2018 por unos hechos muy similares que tuvieron lugar el 27 de septiembre de 2016 ( ataque a una mujer que se encontraba sola trabajando en un centro cultural, le puso un objeto punzante en el cuello y le manifestó que quería sexo con ella, comenzando un forcejeo entre ambos en el cual ella intentó zafarse del procesado. Este consiguió bajarle los pantalones, tirarla al suelo y obligarla a realizarle una felación; luego la puso de espaldas y con las bragas bajadas intentó penetrarla vaginalmente, no consiguiéndolo, procediendo a eyacular entre sus piernas y la obligó a que lo limpiara). Ello pone de manifiesto su peligrosidad criminal.

Además debe ponderarse la dinámica de los hechos en los que cosidera la Sala hubiera sido de aplicación el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso ya que el procesado doblegó la voluntad de la víctima colocando en su cuello un cuchillo con el que , según sus manifiestaciones llegó a cortarle el labio.

También debe ponderarse que vulneró la inviolabilidad de su domicilio. Irrumpió en morada sin su autorización, saltando el muro que rodeaba la vivienda. La atacó en el lugar en el que cualquier ciudadano se suele sentir seguro y relajado, la intimidad del hogar, hecho que hace más reprobable su acción y que también podría haber constitutido un delito de allanamiento.

Por todo ello procede la imposición de la pena de prisión en su grado máximo de 12 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo atendiendo a la peligrosidad ya destacada , y en aplicación de lo dispuesto en el art. 192 del CP se impone la pena de libertad vigilada por el tiempo de 10 años, con el contenido que se acuerde por parte del Juez de Vigilancia Penitenciaria una vez finalizada la pena de prisión.

Igualmente atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que entraña el procesado, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del CP se impone la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y a su puesto de trabajo a menos de 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo 22 años , de los cuales 10 serán al menos posteriores a la pena de prisión.

SEPTIMO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios.

En este caso atendida la dinámica de los hechos y el enorme impacto que la acción ha producido en la víctima es procedente fijar una cantidad global por daños morales que se cuantifica en 25.000 euros, más 15.160 euros por los días de curación de sus lesiones ( 100 euros por cada uno de los 76 días impeditivos y 120 euros por cada uno de los 63 días de ingreso hospitalario) más 4.900 euros por las dos secuelas ( perjuicio estético y estrés postraumático), debiendo destacarse que la defensa nada impugnó ni alegó sobre esta reclamación ni cuantificación. Todo ello con los intereses legales del artículo 576 LEC .

OCTAVO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teodosio en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso canal de los artículos 178 y 179 del Código Penal a penar en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal a la pena de 12 años de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo más la prohibición de aproximarse en un radio de 500 metros a Pura en su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar donde se encuentre así como comunicarse con ella por sí, por terceras personas o por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo de 22 años (al menos superior en 10 años a la pena de prisión que se le ha impuesto) y una medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años para que se ejecute con posterioridad a la prisión con el contenido que se acuerde por parte del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Asimismo deberá indemnizar a Pura en la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 euros) por los daños morales sufridos, quince mil ciento sesenta ( 15.160 euros) por los días de curación de sus lesiones y cuatro mil novecientos euros (4900 euros) por las secuelas con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 LEC y costas procesales.

Abónese al procesado, para el cómputo de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN en un plazo de diez días ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.