Sentencia Penal Nº 173/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 42/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000042/2020
NIG: 3802241220170000396
Resolución:Sentencia 000173/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000371/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Bruno ; Abogado: Jose Antonio Dominguez Hernandez; Procurador: Alicia Saenz Ramos
Apelante: Rollo 3/2020
Acusador particular: Milagros ; Abogado: Maria Bello Reyes; Procurador: Fernando Jose Paves Cano
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Luis González González
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)
Dña. María Vega Álvarez
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de junio de 2020
En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa
correspondiente al Rollo de Sala número 42/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz
de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado 371/2017, seguido por un DELITO DE IMPAGO DE
PENSIONES, habiendo sido parte como apelante D. Bruno , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Alicia Sáenz Ramos y defendido por el Letrado D. José Antonio Domínguez Hernández; y, de otra como

apelada DÑA. Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando José Paves Cano y
defendido por la Letrada Dña. María Bello Reyes.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.
Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2019 con los siguientes hechos probados: 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue obligado a satisfacer en favor del hijo que tiene en común con Milagros , la mitad de los gastos relativos a la inscripción o matrícula en la guardería, cuota mensual de la guardería, desayuno y almuerzo así como los gastos del menor una vez acceda al respectivo Centro Escolar por los conceptos de matrícula, comedor, material escolar, uniforme, cuota de colegio si la hubiera y actividades extraescolares y los gastos extraordinarios en igual proporción. Dicha obligación fue impuesta en virtud de Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 de 12 de marzo de 2013 recaída en los autos de Guardia, custodia y alimentos de hijos menores 8/2012 por el que se aprobaba el acuerdo alcanzado por ambos progenitores y sus representaciones procesales en el acto de la vista principal por el que se establecía un sistema de guardia y custodia compartida.

Pues bien, Bruno actuando con perfecto conocimiento de dicha resolución y con manifiesto desprecio hacia las resoluciones judiciales y, al propio tiempo, desatendiendo los deberes inherentes a la condición de progenitor en el período comprendido entre noviembre de 2014 y junio de 2016 tan sólo hizo abonos de 250 euros el 2 de septiembre y de 350 euros el 2 de octubre, ambos de 2014 y otro abono de 200 euros el 15 de febrero de 2017 en la cuenta habilitada al efecto a nombre del menor (abierta en el término municipal de DIRECCION001 y partido judicial de DIRECCION000 ), dejando de abonar la mitad del importe de los gastos de educación, actividades extraescolares y sanitarios que tuvieron que ser soportados en su totalidad por Milagros , quien inició un proceso de Ejecución Judicial que sería registrado con número de autos 23/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 sin que conste a fecha de este escrito haber recibido pago alguno.

Posteriormente, mediante sentencia de 25 de octubre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en el Procedimiento de Modificación de Medidas 379/2016 a través del cual se acordó que ambos progenitores ingresaran 50 euros mensuales en los 5 primeros días de mes en la cuenta bancaria del menor, a efectos de satisfacer los gastos del mismo. Sin embargo, Bruno actuando con el mismo desprecio al cumplimiento de las resoluciones judiciales y teniendo capacidad económica para hacerlo, no ha ingresado dichas cantidades hasta el día de celebración del juicio oral, excepto un pago de 150 euros el día 30 de octubre de 2019.

Los hechos fueron denunciados por Milagros el día 20 de marzo de 2017 solicitando el abono de indemnización por las cantidades no satisfechas' Y con la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bruno como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA-IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227.1 y 3 del Código Penal debiendo imponerle la pena de SEIS MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como la obligación de abonar, en la cantidad que le corresponde, las cantidades devengadas y no satisfechas por gastos ordinarios o extraordinarios hasta la celebración del juicio oral, descontando cantidades prescritas, reclamadas en otra jurisdicción, pagos parciales efectuados así como cantidades que hayan sido abonadas por este mismo concepto por otras Administraciones Públicas, con intereses legales del artículo 576 de la Lec y costas procesales incluyendo las costas de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de D. Bruno , que fue admitido en ambos efectos.

El recurso se fundaba en los siguientes motivos: I.- Error en la valoración de la prueba y ausencia de dolo.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto, oponiéndose al mismo la Defensa de DÑA. Milagros .



TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 42/2020, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, debe indicarse que el recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto, en todos sus pronunciamientos al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo (interrogatorio del acusado, declaración testifical de la denunciante así como la documental obrante en las actuaciones) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, con absoluto respeto a lo preceptuado del artículo 24 de la Constitución.

De otro lado, con relación a la errónea valoración de la prueba alegada debe referirse que la valoración de la credibilidad de los testigos o acusado, en su caso, tal y como ha declarado la jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia.

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por la Jueza a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad.

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por la Jueza de instancia impide que se revise el 'factum' de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

En este sentido, la Jueza de instancia contó con la declaración de la denunciante que se vio corroborada por la documental obrante en la causa (en especial, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 de 12 de marzo de 2013 recaída en los autos de guardia, custodia y alimentos de hijos menores 8/2012 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 de 25 de octubre de 2017 recaída en los autos de modificación de medidas nº 379/2016).

En esta última resolución, se aclara con rotundidad que son siempre, en todo caso, gastos ordinarios en cuanto que son habituales del menor -y que no derivan de la convivencia- los referidos, a modo de ejemplo, a gastos de libros, material escolar, comedor escolar, natación y tratamientos ortopédicos, estando obligados cada uno de los progenitores y en concreto el acusado a ingresar la cantidad de 50€ mensuales los 5 primeros días de cada mes en la cuenta del menor; dato que ya se extraía de la sentencia de 12 de marzo de 2013 recaída en los autos de guardia, custodia y alimentos de hijos menores 8/2012 pues se diferenciaba en su parte dispositiva los gastos extraordinarios de los relativos a la inscripción o matrícula en la guardería, cuota mensual de la guardería, desayuno y almuerzo de la misma y los gastos de matrícula, cuota de comedor, material escolar, uniforme, cuota del colegio si la hubiera y actividades extraescolares una vez que el menor acceda a un Centro Escolar de matrícula.

La denunciante acreditó fehacientemente que el acusado dejó de abonar un conjunto de cantidades procedentes de los gastos ordinarios (también extraordinarios) lo que conllevó a la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva que dio lugar al Auto despechando ejecución de fecha 14 de julio de 2016 por importe de 728,39€ de principal y 218,51€ en concepto de intereses (Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 en autos de familia, ejecución forzosa n.º 23/2016).

El argumento de la Defensa del recurrente se centra en referir que dichos gastos ordinarios y extraordinarios exigían un previo acuerdo o una resolución judicial en su caso.

Nada más lejos de la realidad.

Examinadas las resoluciones indicadas, la obligatoriedad del pago a los gastos ordinarios no exigía un acuerdo previo entre los progenitores, basta una lectura de la parte dispositiva de la sentencia de 12 de marzo de 2013. A mayor abundamiento, la sentencia de 25 de octubre de 2017 incide en la misma línea autorizándose incluso los gastos extraordinarios decididos unilateralmente en caso de extraordinaria y urgente necesidad (fundamento de derecho cuarto).

Pero es que lo reclamado por la denunciante viene referido a gastos en su mayoría ordinarios como material escolar, tratamientos ortopédicos, comedor escolar. A ello se une los gastos del tratamiento de logopedia que el acusado manifiesta no conocer. Sin embargo, los mismos fueron reclamados judicialmente en los autos de familia, ejecución forzosa n.º 23/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 sin que el mismo se opusiera a dicha ejecución.

Es cierto que han mediado pagos parciales pero claramente insuficientes.

Se manifiesta por el recurrente que los impagos, sobre todo a partir de la sentencia de 15 de octubre de 2017 recaída en los autos de modificación de medidas nº 379/2016, se debe a que no se había aperturado la cuenta a nombre del menor como refería la sentencia.

Lo cierto es que, en el fundamento de derecho cuarto, se menciona la existencia de la misma: '...Según han expuesto las partes en el acto del juicio, el menor tiene una cuenta a su nombre en la que está autorizada la madre...' Lo expuesto hace que decaigan los argumentos referidos por el recurrente.

Otra de las impugnaciones del recurso de apelación vienen referida a una pretendida ausencia de dolo en la conducta del acusado.

Nada más lejos de la realidad.

El acusado sabía de su obligación incumplida, con su acción dejaba de abonar los gastos a que venía obligado en favor de su hijo.

Resulta llamativo alegar dicho desconocimiento cuando se sabe de la ejecución instada por la denunciante vía judicial que dio lugar al Auto despachando ejecución de fecha 14 de julio de 2016 pues desde esa fecha sólo se han realizado dos pagos por el recurrente 200€ en febrero de 2017 y 150€ en octubre de 2019.

Sin embargo, debe decirse que si bien tradicionalmente se ha venido considerando que el dolo requiere el conocimiento (cierto) y voluntad de realización del tipo objetivo, la adopción progresiva por la teoría y la jurisprudencia de la teoría de la imputación objetiva ha llevado a la consideración de que lo esencial del tipo objetivo reside, no en la realización causal del resultado, sino en la ejecución de una acción generadora de un riesgo no permitido; y, del mismo modo, el dolo ha dejado de caracterizarse con referencia a la voluntad consciente de realización del resultado para identificarse con el conocimiento de la peligrosidad concreta de la conducta emprendida. Conforme a este planteamiento, la jurisprudencia ha concluido que si 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en la que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual' ( STS 23-4-1992).

A partir de aquí, el concepto de dolo ha continuado su proceso de normativización, y el contenido del dolo, en los supuestos límite en los que debe ser diferenciado de la imprudencia, se ha vinculado no ya con la existencia del conocimiento, sino con la relevancia del conocimiento para la decisión. El autor doloso es consciente de la peligrosidad concreta de la acción -conoce el riesgo-, pero el conocimiento del peligro no es relevante para su decisión (decide actuar de todos modos); el autor imprudente, por el contrario, define por descuido la situación de una forma incompleta, no se percata por error de la peligrosidad de su conducta -o valora erróneamente la intensidad del peligro-, pero si no hubiera actuado en la situación de error motivada por su descuido, habría omitido la acción peligrosa (el riesgo sí que era relevante para su decisión, si bien por error no se percató del mismo o no lo valoró correctamente).

De este modo, modernamente se sostiene que el autor que actúa definiendo la situación de una forma incompleta (es decir, sin un conocimiento actualizado de la peligrosidad concreta de su conducta), pero que no lo hace por descuido (error) sino sencillamente porque la posibilidad de realización del peligro no es relevante para su decisión (le es indiferente), actúa con dolo y, en consecuencia, con la culpabilidad mayor que corresponde al autor doloso frente al autor imprudente.

En este sentido, se afirma que actúa dolosamente quien 'tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda' ( STS 19-2-1999 ); o, como se ha afirmado más recientemente, que 'en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP' ( STS 2-4-2009). Esta situación debe ser apreciada cuando el autor 'ante hechos cuya sospecha delictiva es claramente difundida entre personas sin ninguna formación especial, omite tomar medidas para no realizar el tipo penal, (de modo que) obra con indiferencia y, por lo tanto, con dolo, porque ante la posibilidad de realización del tipo, de todas maneras, ha obrado' ( SSTS 20-7-2006 , 2-4-2009) y 'en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho' ( STS 2-4-2009).

Y es evidente que en el caso que nos ocupa el acusado creó una situación generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado que ha conllevado un resultado no permitido; es decir, el acusado sabe que con su actuar se incumplía su obligación de sostener los gastos ordinarios y extraordinarios de su hijo menor, lo que hace inabordable una actuación sin dolo como se propone en el recurso.

Los motivos del recurso deben ser desestimados.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bruno , y 2º.- CONFIRMAR íntegramente la sentencia de 22 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 371/2017.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo - art. 847.1.2º b) de la LECrim- y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.