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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 173/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 38/2020 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: SANZ, FRANCISCO JAVIER GRACIA
Nº de sentencia: 173/2021
Núm. Cendoj: 11012370012021100191
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:2015
Núm. Roj: SAP CA 2015:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Cádiz a 30 de Junio de 2021
Vista en juicio oral y público la causa de las anotaciones al margen seguida por la posible comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida contra la acusada Piedad, mayor de edad y de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, nacida el NUM001 de 1956, hija de Miguel Ángel y de María Esther, representada por la procuradora señora Alicia Orduña Mallén y asistida por el letrado señor Antonio Seoane Reula y en su condición de acusaciones particulares: MIVENTOSINOS S.L. y GALOM CONSTRUCCIONES S.A. , asistidos por la letrada señora Margarita Rodríguez Ruiz, NUEVA AURORA S.L. , asistida por el letrado señor José María Calviño y JARANOUBA S.L. y Aurelio , asistidos por la letrada señora Irene Fernández Cantero, acusaciones particulares todas ellas representadas por el procurador señor Gonzalo Crespo Grosso. Es parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma señora Blanca Martina Marín Rodríguez y ponente el Ilmo señor Magistrado Francisco Javier Gracia Sanz
Antecedentes
Al inicio de dicha sesión se planteó cuestión previa por la defensa de Piedad, acordándose la suspensión de las sesiones del juicio para una adecuada resolución de dicha cuestión, dictándose finalmente auto de 7 de abril de 2021 y teniendo lugar la reanudación de las sesiones del juicio oral los días 22 y 24 de junio de 2021.
Las acusaciones particulares se adhirieron a la calificación definitiva del ministerio Fiscal.
La defensa de la acusada solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, es de apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal y la atenuante analógica de
Evacuados los informes finales y concedido a la acusada el derecho de última palabra, quedó concluso para dictar sentencia
Hechos
1.- La entidad NUEVA AURORA S.L. era propietaria de una parcela urbana en el término municipal de Chiclana de La Frontera inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, finca número NUM005 y en la cual promovió la construcción de un Apartahotel de cuatro estrellas conformado por 198 apartamentos de dos dormitorios y 68 apartamentos de un dormitorio con piscina, salas comunes y zonas verdes .
Con fecha de 12 de octubre de 2003 la entidad NUEVA AURORA S.L. y en su representación el señor Gaspar, firmó contrato con la entidad APARTAMENTOS SANCTI PETRI S.L. , entidad que se constituyó por Piedad y su cónyuge Heraclio en escritura pública autorizada e inscrita en Registro Mercantil en el año 1996, actuando en el contrato en su condición de administradora única de la misma Piedad, administradora única desde su constitución.
El objeto de dicho contrato lo constituyó la explotación de dicho Apartahotel, pactándose que NUEVA AURORA cedería la explotación hotelera a APARTAMENTOS SANCTI PETRI S.L. y a cambio de dicho rendimiento económico la empresa explotadora debía abonar unas rentas anuales por cada apartamento, tal y como se detalla en el contrato, sin perjuicio de la correspondiente revisión anual de la renta conforme las variaciones del Indice de Precios al consumo.
2.- Piedad y su entonces cónyuge Don Heraclio constituyeron en escritura de 16 de febrero de 2004 la entidad 'INVERSIONES AULAGA,S.L. suscribiendo cada uno de ellos el 50% de las participaciones sociales y funcionando el órgano de administración como administración mancomunada de ambos socios. La señora Piedad a raiz de su separación y en todo caso a partir del año 2005 ha sido administradora y socia única de esta entidad a resultas de la disolución y liquidación de su sociedad de gananciales .
Así mismo, en escritura de constitución de 5 de marzo de 2004 inscrita en el Registro Mercantil se crea la entidad Omega Royal State S. L., y en la que figura ya desde su constitución como administradora única la señora Piedad.
3.- A resultas de la liquidación de los gananciales de la señora Piedad, ésta quedó con la totalidad de las participaciones de OMEGA ROYAL ESTATE y de la totalidad de las participaciones sociales de INVERSIONES AULAGA S.L. , quedando totalmente despojada de participación alguna en APARTAMENTOS SANCTI PETRI S.L., habiéndosela adjudicado en su totalidad don Heraclio
Con fecha de 23 de marzo de 2004, menos de 20 días después de la constitución de la sociedad OMEGA ROYAL ESTATE, se firma un nuevo contrato para la gestión de la explotación hotelera del Apartahotel que había sido objeto de contrato de gestión de explotación el 12 de octubre de 2003, firmándose este contrato entre las mismas personas, Don Gaspar en representación de NUEVA AURORA S.L. y la señora Piedad en su condición de administradora única de OMEGA ROYAL ESTATE S.L., tratándose del mismo tipo de contrato y con el mismo objeto y clausulado sin ninguna variación relevante.
4.- La explotación del hotel por la entidad OMEGA ROYAL ESTATE S.L. constituía su única actividad comercial actuando bajo la administración única de la señora Piedad, explotación que comenzó de forma efectiva a principios del año 2005, momento en el que terminada la promoción, muchos de los apartamentos que conformaban dicho Apartahotel, denominado comercialmente Apartahotel Tartessus, habían sido vendidos a distintos propietarios por NUEVA AURORA, todos ellos subrogados en el contrato de gestión de explotación a que se ha hecho referencia.
5.- La sociedad INVERSIONES AULAGA S.L. era una sociedad de inversión inmobiliaria que, al menos, en el período comprendido entre 2005 y 2010 contó con sólo dos empleados, ninguno de los cuales realizaba labores de carácter comercial ni de intermediación inmobiliaria. Saturnino fue uno de estos empleados, el cual tenía como cometido la facturación y administración de la sociedad. Durante el tiempo en el que estuvo trabajando en esa condición, las únicas facturas emitidas por AULAGA S.L. en el concepto de gestión por intermediación inmobiliaria lo fueron contra OMEGA ROYAL ESTATE. El resto de la facturación de la que se ocupó don Saturnino venía referida al abono de impuestos sobre bienes inmuebles, hipotecas, gastos de mantenimiento de inmuebles, todo ello referido a los inmuebles propiedad de AULAGA S.L., amén de las rentas percibidas por esta última en su condición de propietaria ella misma de varios apartamentos del APARTAHOTEL TARTESSUS.
La sociedad INVERSIONES AULAGA carecía de local abierto al público y sus dos únicos trabajadores también eran trabajadores de OMEGA ROYAL ESTATE S.L. , entidad en la cual don Saturnino era el director financiero del hotel Tartessus.
La segunda empleada de la sociedad INVERSIONES AULAGA S.L. era doña Elsa, la cual no realizaba tarea alguna para INVERSIONES AULAGA S.L. , en la que había sido contratada como comercial, a salvo la supervisión, de forma esporádica, de la limpieza y revisión general de mantenimiento de algún inmueble propiedad de AULAGA S.L.
6.- La gestión comercial, así como la promoción del Apartahotel Tartessus y la captación de clientes eran labores que desarrollaba la señora Piedad y, de manera también relevante, el director comercial del hotel, siendo don Evaristo quien ejerció dicha labor desde poco tiempo después de la inauguración del hotel, habiendo sido contratado inicialmente como jefe de recepción.
7.- La señora Piedad percibía mensualmente unos emolumentos en su condición de administradora única de OMEGA ROYAL ESTATE S.L. (ORE) que estaban claramente muy por encima de las retribuciones de honorarios al uso para actividades análogas a la por ella desempeñada y en todo caso nunca inferiores a 8000 € netos al mes. Además también existía una asignación mensual a cargo de ORE por gastos de representación del órgano de administración de 20.000 € mensuales.
8.- La señora Piedad, aprovechando su doble condición de administradora única de las sociedades INVERSIONES AULAGA y ORE, y consciente de que no respondían a servicio alguno realmente prestado, permitió la transferencia de fondos de ORE a INVERSIONES AULAGA por el importe de una serie de facturas emitidas por la sociedad Inversiones Aulaga S.L. a ORE asentadas en la contabilidad de ambas empresas y que no respondían a relación comercial alguna, a sabiendas de que con ello generaba un perjuicio económico a ORE, figurando en la factura el concepto de 'gestión por intermediación inmobiliaria' o 'comisión del 5% sobre clientes directos del hotel'.
factura NUM006 fecha 20 de abril de 2005 por importe de 3000 €
factura NUM007 de fecha 20 de mayo de 2005 por importe de 3000 €
factura NUM007 de fecha 20 de junio de 2005 por importe de 3000 €
factura NUM008 de 20 de julio de 2005 por importe de 3000 €
factura NUM009 de 20 de agosto de 2005 por el mismo importe de 3000 €
factura NUM010 de 30 de septiembre de 2005 el mismo importe
factura NUM011 de 31 de octubre de 2005 por el mismo importe
factura NUM012 de 22 de noviembre de 2005 un importe de 42.340 €
factura NUM013 de 30 de noviembre de 2005 importe de 3000 €
factura NUM014 de 31 de diciembre de 2005 por importe de 3000 €
factura NUM015 de 31 de enero de 2006 por importe de 3480 €
factura NUM016 de 31 de marzo de 2006 por importe de 3480 €
factura NUM017 de 31 de mayo de 2006 por importe de 5800 €
factura NUM018 de 31 de julio de 2006 por importe de 6960 euros
factura NUM019 de 30 de septiembre de 2006 por importe de 6380 €
factura NUM020 de 30 de noviembre de 2006 el importe de 5800 €
factura NUM021 de 31 de enero de 2007 por importe de 4640 €
factura NUM022 de 28 de febrero de 2007 por importe de 4640 €
factura NUM023 de 31 de marzo de 2007 por importe de 5220 €
factura NUM024 de 30 de abril de 2007 por importe de 5220 €
factura NUM025 de 31 de mayo de 2007 por importe de 5220 €
factura NUM026 de 31 de julio de 2008 por importe de 5094,81 €
factura NUM027 de 31 de agosto de 2008 por importe de 18.289,92 euros
factura NUM028 de 30 de septiembre de 2008 por importe de 3638,68 €
factura NUM029 y 31 de octubre de 2008 por importe de 834,35 €
factura NUM030 de 30 de noviembre de 2008 por importe de 483,33 €
factura NUM031 de 31 de diciembre de 2008 por importe de 1381,53 euros .
Fundamentos
Tras el dictado del auto resolviendo la cuestión previa planteada por la defensa, se señalaron los días 22 y 24 de junio de 2021 para la reanudación de las sesiones del juicio oral. Reanudada la sesión, la defensa de Piedad formula nuevamente como cuestión previa la vulneración de derechos fundamentales que entiende se ha producido a raíz del dictado del auto de 7 de abril de 2021.
El único trámite procesalmente viable, una vez dictado el auto de 7 de abril de 2021 de esta Sala, era la formulación de la oportuna protesta sin perjuicio de la reproducción de la cuestión en el recurso que se interponga contra la sentencia definitiva. A pesar de lo anterior, la Sala concedió trámite de audiencia a la defensa a pesar de no estar legalmente previsto, por lo que vamos a proceder a dar respuesta, siquiera sucinta, a las objeciones formuladas por la defensa, que se considera nuevamente afectada en sus derechos fundamentales a un proceso público con todas las garantías con infracción del artículo 24 de la Carta Magna, lo que a criterio de esta Sala en ningún caso se ha producido.
Desde luego no vamos a volver a examinar una vez más la cuestión previa que ya se planteó en la primera sesión del juicio oral y que fue resuelta en auto interlocutorio de 7 de abril de 2021.
Solamente vamos a hacer sucinta referencia, reproduciendo aquí lo ya resuelto in voce por la Sala, a las cuestiones planteadas ex novo por la defensa basadas en supuesta infracción de derechos fundamentales a resultas del dictado del auto de 7 de abril de 2021 y en ningún caso a las que, nuevamente replanteadas por la defensa en la reanudación de las sesiones del juicio oral, ya lo fueron en la primera sesión, habiendo sido resueltas en la resolución interlocutoria aludida .
La parte no concreta qué efectos procesales resultarían de esa supuesta disfunción sobrevenida en el escrito provisional de acusación. Comprobamos en primer lugar que en el escrito de acusación provisional de GALOM CONSTRUCCIONES sí vienen referidas las facturas supuestamente falsas que se vienen comentando y al efecto basta leer dicho escrito de calificación provisional, en especial a partir del folio 3410 vto y siguientes del TOMO XII.
Sí es cierto sin embargo que el escrito de calificación provisional de Aurelio ninguna mención hace a dichas facturas. No obstante ello no significa la expulsión de dicha acusación particular de la causa penal, toda vez que su condición de perjudicado en las actuaciones es indiscutible en la medida en que dicha parte es titular de créditos concursales y/o créditos contra la masa, según se hayan devengado con anterioridad o con posterioridad al auto de declaración de concurso voluntario de ORE, créditos que se encuentran en todo caso destinados a ser satisfechos en dicho procedimiento concursal, una de cuyas funciones consiste precisamente en la reconstitución de la masa activa y figura dicha persona física como acreedor en el anexo de la relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago a la fecha de dicho informe, 19º informe trimestral sobre la liquidación de Omega presentado por la nueva administración concursal, de fecha 13 de noviembre de 2018 y que obra los folios 3370 y siguientes del tomo XII.
El efecto procesal aplicable sería análogo, salvando las diferencias, a los supuestos en los cuales el perjudicado se persona en la causa extemporáneamente una vez precluido el trámite de calificación provisional y que conforme reiterada jurisprudencia permitía incluso en el mismo acto de inicio del juicio oral cuando menos la adhesión a la calificación del ministerio Fiscal u otras acusaciones personadas e incluso la formulación de una nueva calificación provisional y proposición de prueba siempre que no se vulnerase con ello el principio de igualdad de armas, el derecho de defensa ni conllevara una retroacción en las actuaciones ( SSTS número 170/2005 18 de febrero 1140/2005 de 3 de octubre, entre otras) . Aclaraba el TS que no sería equitativo proceder a la retroacción o interrupción de las actuaciones como consecuencia de que la víctima hubiera hecho dejación de sus derechos. De ahí que la víctima podia adherirse a las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y presentar sus propias conclusiones definitivas. Pero incluso en el caso de que presentara al inicio de las sesiones unas conclusiones provisionales independientes y no fueran homogéneas con las del resto de las acusaciones, cambiando la tipificación penal de los hechos o apreciando un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Tribunal Supremo sostenía que la defensa podía solicitar el aplazamiento de la sesión hasta el límite de los diez días regulados en el art. 788.4 LECR.
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia ha modificado el párrafo primero del artículo 109 bis de la LECRIM y dispone ya literalmente para el supuesto de personación una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación la posibilidad de ejercitar la acción penal hasta el inicio del juicio oral adhiriéndose al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones personadas, en vigor desde el 25 de junio de 2021, adoptando un criterio más riguroso y restrictivo y limitando el radio de acción de la acusación particular personada tras la preclusión del trámite de calificaciones a la mera adhesión a las calificaciones publica o privadas formuladas temporáneamente.
En cualquier caso, la acusación particular de Aurelio se adhirió a la calificación del ministerio Fiscal en el trámite de elevación de las provisionales a definitivas, con lo que ninguna indefensión se causa a la defensa ni debe quedar la concernida acusación privada de este estatus procesal.
Por otra parte, ninguna vulneración se ha podido producir del principio acusatorio toda vez que los términos de comparación para calibrar si este principio fundamental, que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías, ha sido vulnerado o no, no lo constituyen los escritos de calificación provisional sino los escritos de calificación definitiva, de forma que dicho principio quedará preservado si la sentencia que condena por determinado o determinados delitos declara como probados hechos de los que haya podido defenderse el condenado así como en el caso de condenar por delito distinto del que ha sido objeto de calificación siempre que no conlleve una diversidad de bien jurídico protegido ni una mutación sustancial del hecho enjuiciado, lo que en definitiva significa que es la calificación definitiva la que marca la pauta para la preservación del principio acusatorio, lo cual es lógico porque a resultas de la práctica de la prueba plenaria puede resultar necesaria la modificación de los escritos de calificación provisional.
En este caso, en el trámite de elevación de las provisionales a definitivas, el Ministerio Fiscal no introdujo modificación alguna salvo la supresión en el apartado fáctico de lo relativo a hechos que no debían ser objeto de enjuiciamiento en aplicación del auto de 7 de abril de 2021, operando consecuentemente una modificación en la responsabilidad civil ex delito y adhiriéndose el resto de acusaciones particulares a la definitiva del Ministerio Fiscal.
Es en las conclusiones provisionales donde se definen los términos de los debates del juicio oral mientras que las conclusiones definitivas son las que deben ser tomadas como referencia para comprobar la correlación ineludible que debe existir entre acusación y fallo, porque pretender una fijación definitiva e inamovible de los hechos en los escritos de calificación provisional sería tanto como preconizar la inutilidad de la actividad probatoria del juicio oral y negar su capacidad de influencia en la determinación de los hechos en la sentencia sin perjuicio de que, para evitar la vulneración del derecho de defensa, las calificaciones definitivas deben en lo sustancial mantener la identidad de los hechos provisionalmente calificados ( SSTS 530/2016 de 16 de junio, 1143/2011 de 28 de octubre y 656/2007 de 17 de julio).
Es evidente que ninguna vulneración se ha producido aquí del derecho a un proceso público con todas las garantías desde el prisma del principio acusatorio.
Sorprendente resulta este alegato toda vez que uno de los delitos objeto de acusación por el ministerio Fiscal es el delito de apropiación indebida conforme el subtipo agravado del artículo 250.1 5º del código penal en su redacción introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio, tal y como se puede comprobar al folio 3623 del Tomo XII, calificación jurídica correcta como se comprobará posteriormente al resultar de aplicación retroactiva más favorable la reforma de dicho precepto en relación con el subtipo agravado relativo a la gravedad del hecho por razón del valor de la defraudación que en dicha reforma se estableció en 50.000 €, mientras que con anterioridad la jurisprudencia venía interpretando la agravación de la estafa por razón de la gravedad del hecho en su vertiente relativa al valor de la defraudación en 36.000 € ( STS número 147/2009 de 12 de febrero y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005, recogido en la STS 14 de marzo de 2011).
Por otra parte, la competencia ante la Audiencia Provincial, cuando así se acuerde, ha de ser mantenida por más que se modifique la situación jurídico procesal con posterioridad a la apertura del juicio oral ( perpetuatio jurisdictionis). Recordaba así la STS 1/2018, de 9 de enero, que '
La regla no solo resulta operativa ante las vicisitudes que pueda sufrir la pretensión punitiva constante la celebración del juicio oral y que, por ello, puedan terminar proyectándose en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras, sino que el canon se muestra igualmente activo durante el tiempo que medie entre la apertura del juicio oral y la celebración del plenario.
Las SSTS 235/2016, de 17 de marzo, 700/2001; 1019/2004; 413/2008; 1351/2011; 8/2012; 1476/2012; 272/2013; 286/2013; 673/2013 o 697/2013, recordaban que '
Se viene a indicar que el Tribunal ha perdido su imparcialidad objetiva con el dictado del auto de 7 de abril de 2021.
Lo primero que debe aclararse es que, obviamente, no se trata de una recusación del Tribunal, la que hubiera resultado totalmente extemporánea pues debe proponerse tan pronto como se conozca la misma y, en este caso, el conocimiento se produce con la notificación del auto de 7 de abril de 2021, recusación que además ha de formularse por escrito y todo ello conforme el artículo 223 de la LOPJ.
Dicho lo anterior, difícilmente puede compartirse la afirmación de que este tribunal ha perdido su imparcialidad objetiva cuando realmente se ha limitado a resolver la cuestión previa planteada por la defensa, en los términos en los que la misma fue planteada y, además, en buena parte en sentido favorable a sus postulados. En cualquier caso la Sala se ha limitado a comprobar en el auto de 7 de abril de 2021 que, en efecto, una parte muy sustancial de los elementos fácticos que conformaron la encuesta judicial o, por mejor decir, las sucesivas ulteriores querellas criminales admitidas a trámite, que venían a referirse a hechos completamente autónomos e independientes de los que fueron objeto de la inicial querella criminal, no fueron en su momento objeto de investigación en la causa y ni tan siquiera se tomó declaración con información de derechos y asistencia letrada ante el Juez de Instrucción a la persona que finalmente resultó acusada por esos hechos y, para ello, la Sala debió efectuar una labor de análisis del contenido formal y fecha de producción de las diligencias de investigación practicadas, en su gran mayoría prueba documental procedente del concurso voluntario de acreedores, en orden a sacar las conclusiones y argumentación que se contienen en el auto interlocutorio tantas veces mencionado y a cuyos argumentos nos remitimos. Pero ese análisis del contenido y fecha de producción de las diligencias de investigación se efectúo en un contexto y para la resolución de una cuestión estrictamente procesal sin atribuir a aquellas valor suasorio alguno. En este sentido sorprenden algunas de las afirmaciones efectuadas por la defensa, al referir que la Sala ha asumido funciones que son propias del juez de instrucción o al momento de atribuir a la Sala juicios de valor o percepciones subjetivas o valoraciones anticipadas del tipo 'elevadísimos emolumentos de la señora Piedad' o 'mantenimiento deliberado de la actividad de la empresa, prolongándola incluso después de la declaración del concurso voluntario', producto sin duda de una lectura precipitada del auto de 7 de abril de 2021 toda vez que tales frases o expresiones, que deben ser analizadas en su contexto no son otra cosa que una síntesis que la Sala realiza del contenido de las querellas criminales en su día interpuestas por las distintas acusaciones particulares para derivar de ello un análisis y conclusión como el que se realiza en el auto de 7 de abril de 2021, insistimos, a los efectos procesales que son objeto de resolución en dicho auto.
Tampoco se puede acoger la pretensión según la cual la Sala habría perdido su imparcialidad objetiva al 'insinuar' a las acusaciones particulares determinadas calificaciones jurídicas respecto de los hechos que han sido finalmente objeto de remisión de testimonio de particulares para completar la instrucción de la causa, insinuación que la defensa atribuye a esta Sala 'para evitar', se dice, la prescripción de dichos delitos. Baste decir que, como ya se explica en el auto de 7 de abril de 2021, la prescripción es una institución apreciable de oficio en cualquier momento de la causa y, consecuentemente, era obligación de la Sala el análisis de la misma, para lo cual se hacía necesario un estudio, más o menos profundo, de los hechos objeto de querella criminal y de los tipos delictivos en los que aquéllos pudieran resultar encuadrables no siendo, por otra parte, cierto lo que afirma la defensa en relación con la mención que el auto supuestamente efectúa de tipos delictivos no contenidos en los escritos de calificación provisional, pues basta una atenta y pausada la lectura de los mismos para comprobar que tal cosa no se ajusta a la realidad. En cualquier caso, como decimos, era obligación de la Sala el análisis de las institución de la prescripción, más aún en este caso en el que respecto de las sucesivas querellas criminales, como ya hemos explicado, prácticamente ninguna diligencia de investigación se acordó tras la admisión a trámite de dichas querellas criminales, más allá de la prueba documental incorporada a las mismas o posteriormente, con lo que el análisis de la prescripción se hacía necesario habida cuenta del dilatado tiempo transcurrido desde la presentación y admisión a trámite de dichas querellas criminales, todas ellas relacionadas en el auto de 7 de abril de 2021.
Por otra parte, no puede desconocerse que el auto de 7 de abril de 2021 es un auto interlocutorio, esto es, que no se trata de un auto de sobreseimiento libre ni una sentencia firme, con lo cual no crea fuerza de cosa juzgada material ( STS de 10 de mayo de 2006, núm. 505/2006 y STS 24.4.2000) y, consecuentemente, la prescripción en relación con los hechos respecto de los que se ha ordenado, previa libranza de testimonios de particulares, la continuación de la instrucción por parte del juez de instrucción es una cuestión que puede volver a plantearse en dicho procedimiento.
Para llegar a esta conclusión hemos de partir, como premisa ineludible, de la fecha y el motivo de creación de la entidad OMEGA ROYAL ESTATE. Esta entidad se constituye el 5 de marzo de 2004 y sólo un año después pasa a ser una sociedad limitada unipersonal y cuya socia única es la acusada, que mantiene desde el año 2007 el 96% del capital social (folios 1338 y siguientes del Tomo V, memoria expresiva de las causas motivadoras de la solicitud de concurso de ORE). En la escritura fundacional, la acusada figura como la administradora única de dicha entidad (f. 1338) . La acusada ha declarado en prueba de interrogatorio en el acto del plenario que la única actividad social realizada por ORE consistió en la explotación del Apartahotel TARTESSUS, en virtud de la cesión de la explotación comercial del mismo otorgada por NUEVA AURORA , contrato de 23 de marzo de 2004 y que figura a los folios 1190 y siguientes del Tomo IV, y cuyo contenido reza en los hechos probados de la presente resolución.
Son de destacar dos hechos significativos:
1.-El contrato de explotación del Apartahotel TARTESSUS es de sólo algunos días después de la constitución de la entidad ORE.
2.- La acusada ha declarado en el acto del plenario que fue contratada para dicho cometido por su conocimiento del sector, por sus relaciones personales y profesionales en la zona así como su experiencia, toda vez que se había dedicado durante mucho tiempo al alquiler de apartamentos en la zona Novo Sancti Petri. Estas afirmaciones efectuadas por la acusada se encuentran corroboradas documentalmente toda vez que, en efecto, el contrato que obra los ff. 1190 y ss tiene como antecedente un primer contrato, el cual figura a los folios 1345 y siguientes del Tomo V y que también tiene por objeto la cesión de la explotación del futuro apartahotel y figurando como cedente de la explotación la misma persona jurídica, si bien que el cesionario lo es en esta ocasión la entidad APARTAMENTOS SANCTI PETRI, entidad que desde su constitución ha tenido como administradora única a la acusada, entidad que fue creada en 1996.
La acusada también ha declarado en prueba de interrogatorio que con ocasión de su separación y la disolución y liquidación de los bienes gananciales, APARTAMENTOS SANCTI PETRI fue adjudicada a su marido, quedando ella como titular de las participaciones de INVERSIONES AULAGA (folio 3663 vuelto del escrito de defensa) , entidad que fue creada prácticamente en la misma fecha que ORE. , figurando también la acusada desde la escritura fundacional como administradora única en AULAGA.
En definitiva, de todo ello se puede concluir que la acusada fue contratada por NUEVA AURORA, como la propia acusada ha indicado, merced a su experiencia y conocimiento del sector inmobiliario en la zona así como, según la propia acusada, su 'fondo de clientes' y en este sentido es reveladora la declaración de la acusada en prueba de interrogatorio al indicar que aunque su marido se adjudicó en los gananciales APARTAMENTOS SANCTI PETRI fue la acusada la que quedó con el fondo de comercio, toda vez que era ella la que tenía las relaciones comerciales con los clientes que habían venido alquilando dichos apartamentos a través de la referida inmobiliaria.
Ha resultado igualmente acreditado que la dirección comercial de ORE venía siendo realizada por dos personas: la acusada, señora Piedad y el director comercial del hotel que, casi desde el principio, fue un cargo desempeñado por Evaristo. Es muy esclarecedora la testifical de este último quien ha indicado que él era responsable tanto del servicio de atención al cliente como también del área comercial y de recursos humanos y que buena parte de su tiempo estaba empleado en el área comercial, de consuno con la acusada, acudiendo muy regularmente a ferias de turismo o visitas a tour operadores, con los consiguientes desplazamientos y alojamientos en hoteles de la periferia española e incluso en el extranjero, labor de, en definitiva, captación de clientes y promoción del hotel en el sector, ardua labor considerando que se trataba de un hotel de nueva creación y que no formaba parte de ninguna cadena hotelera.
La señora Piedad también ha declarado en prueba de interrogatorio que era ella la que realizaba dicha labor de promoción y captación de clientes para el hotel, así como la labor publicitaria si bien que todo ello lo hacía en su condición de administradora única de INVERSIONES AULAGA , que era la entidad encargada de toda labor de promoción, marketing, tarjetería, cartelería, imagen corporativa y demás aspectos relacionados con la publicidad y promoción del hotel.
La conclusión a la que llega la Sala, y que ya hemos avanzado, es que la acusada, aprovechando su doble condición de administradora única en INVERSIONES AULAGA y ORE, desvió dinero de esta última a la primera mediante una facturación absolutamente mendaz y que no respondía a negocio jurídico alguno en el tráfico entre ambas entidades causando un perjuicio económico a ORE.
Los hitos fácticos en los que se basa esta conclusión, directamente extraídos de la prueba practicada en el acto del plenario, son los siguientes:
1.- La señora Piedad, en su condición de administradora única de ORE, tenía asignados unos emolumentos netos de consideración y, desde luego, muy por encima de los habituales en el mercado. En el escrito de defensa se reconoce, al menos, unos honorarios mensuales netos de 8000 € (folio 3664 vuelto) si bien que sus retribuciones seguramente eran muy superiores, de lo cual existe un indicio potente cual es la sentencia dictada por la sección quinta de la audiencia Provincial de Cádiz, Sentencia número 421/2018 de 3 de septiembre (folios 3342 y siguientes del tomo 11) y que mantiene la calificación de culpable del concurso de ORE, si bien que, respecto de lo que aquí interesa, en el fundamento jurídico sexto la sentencia incluye, estimando el recurso interpuesto por el ministerio Fiscal, una nueva causa de concurso culpable, la consignada en el artículo 164.1 de la ley concursal '
La deducción lógica de todo lo anterior no es otra sino que la dedicación por parte de la acusada a la labor de captación de clientes y promoción del hotel estaba, necesariamente, retribuida con los honorarios que la misma percibía de ORE, por no mencionar lo abultado de los gastos mensuales de representación del órgano de administración, considerando que dicho órgano de administración estaba conformado por un único administrador, cual era la acusada.
Pretender facturar, con estos antecedentes, a favor de INVERSIONES AULAGA, entidad de la que era la acusada administradora y socia única, y a cargo de ORE por servicios de intermediación inmobiliaria o, lo que es lo mismo, comisiones por captación de clientes, 'clientes directos', algo sobre lo que se volverá después, constituye claramente una administración desleal con perjuicio para ORE, de quien tenía asignados unos emolumentos importantes, entidad que fue creada precisamente para la explotación del Apartahotel para lo cual fue, en virtud del propio interrogatorio de la acusada , contratada por su amplia experiencia y conocimiento del sector inmobiliario en alquileres de apartamentos en la zona.
Pero es que además, ha resultado acreditado en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral que INVERSIONES AULAGA ni siquiera estaba dedicada a la actividad de intermediación inmobiliaria y no desarrollaba actividad alguna en ese concepto:
2.-La propia acusada ha reconocido que dicha entidad solamente tuvo dos empleados, al menos en los años 2005 a 2010. Estos dos empleados han declarado como testigos en el acto del juicio oral y no son otros que Elsa y Saturnino. La defensa no ha identificado ningún otro empleado de dicha entidad en ese periodo.
La acusada identifica estas dos personas como empleados de INVERSIONES AULAGA, que también estaban empleados en ORE.
Elsa realizaba en ORE la labor de sub-gobernanta y responsable del economato y, según su propia testifical, una vez que el hotel se hizo cargo del restaurante del mismo, hasta entonces propiedad de una empresa externa, pasó a desempeñar el puesto de jefa de abastecimiento en ORE. A virtud de esta testifical conocemos que no realizó ninguna labor de intermediación comercial en INVERSIONES AULAGA, a pesar de haber sido contratada como comercial , limitando su cometido a supervisar la limpieza y puesta a punto de inmuebles que la testigo dice eran propiedad de la acusada y no de INVERSIONES AULAGA, aunque se desconoce su razón de conocimiento sobre este particular.
Saturnino estuvo contratado en ORE entre 2005 y 2009 desempeñando la labor de director financiero del hotel y también estuvo contratado para INVERSIONES AULAGA en un período de unos dos años comprendido dentro del periodo anterior y este testigo ha indicado que su labor en INVERSIONES AULAGA era una labor de facturación y administración de la sociedad, indicando el testigo que todas las facturas de INVERSIONES AULAGA pasaban por sus manos y en su totalidad eran facturas consistentes en el pago de impuestos, hipoteca, luz y otros suministros y, en definitiva, facturas por mantenimiento de inmuebles; ni siquiera se emitían por INVERSIONES AULAGA facturas por alquiler de inmuebles, al margen de los apartamentos propiedad de INVERSIONES AULAGA en TARTESSUS. Sea como fuere, ya fuera INVERSIONES AULAGA una sociedad patrimonial o una sociedad de inversión inmobiliaria, lo cierto es que dicha entidad no emitió una sola factura en concepto de comisión o intermediación inmobiliaria que no se hubiere realizado a cargo de ORE.
3.- Por otra parte, en virtud de las testificales de Saturnino y de Elsa resulta probado que INVERSIONES AULAGA no tenía sede física ni ningún local comercial publicitado al exterior y ambos testigos desarrollaban su cometido laboral en el propio hotel.
Es inconcebible que INVERSIONES AULAGA, de la que no se ha aportado prueba alguna sobre la realización por la misma de labor propia de una agencia inmobiliaria o turística, siquiera on line o a través de una página web, sin local comercial abierto al público, estuviera dedicada a la promoción publicitaria de un hotel de casi 300 apartamentos en una zona turística como el NOVO SANCTI PETRI, contando con dos empleados únicamente, ninguno de los cuales desarrollaba labores de ese tipo.
4.- Saturnino ha depuesto en el acto del plenario que las facturas emitidas por INVERSIONES AULAGA a cargo de ORE eran facturas que al principio consistían en una cantidad fija y posteriormente en un porcentaje del 5% sobre todos los clientes directos del hotel. Este testigo, así como también Evaristo, han aclarado que los clientes directos del hotel eran los clientes que abonaban el precio del alojamiento en el propio hotel mientras que el resto de los clientes entregaban un bono del tour operador o agencia de turismo y que luego el hotel facturaba al tour operador.
Resulta llamativo que la comisión del 5% esté aplicada a la totalidad de los clientes directos del hotel y en este sentido ha resultado muy expresiva la testifical de Saturnino, quien ha indicado que por el número de clientes directos, que llamaban directamente al hotel para reserva, resultaba poco probable, por no decir imposible, que todos ellos hubieran sido captados por INVERSIONES AULAGA.
El testigo Urbano, empleado de ORE entre marzo de 2005 y junio de 2011, era el jefe de administración, encargado de la emisión de pagos y recepción de facturas así como de la contabilidad de ORE y se expresa en los mismos términos en el plenario que Saturnino.
El testigo Evaristo ha declarado en el plenario que 'algunos' clientes, no puede concretar la frecuencia, eran captados por INVERSIONES AULAGA pero dicho testigo reconoce que la única constancia documental sobre el particular eran las observaciones de algunas reservas de clientes directos en que figuraba 'AULAGA', siendo la propia acusada la que directamente controlaba estas reservas en recepción, sin pasar por el personal de recepción del que, por cierto, la defensa no ha traído ningún testigo.
En definitiva, resulta inconcebible a criterio de la Sala la aplicación de un 5% de comisión sobre todos los clientes directos del hotel por servicios supuestamente prestados por INVERSIONES AULAGA cuando en realidad, en el mejor de los casos, se trató simplemente de la captación por parte de la acusada para el hotel de antiguos clientes suyos cuando trabajaba en APARTAMENTOS SANCTI PETRI, lo que entraba en cualquier caso dentro de sus cometidos, encargada como estaba de la gestión comercial y administradora única de TARTESSUS.
5.-Resulta llamativo que si, como indica la acusada, INVERSIONES AULAGA se encargaba de toda la promoción publicitaria del hotel TARTESSUS, no exista una sola factura de ésta a ORE por el concepto de alojamiento en hoteles en el extranjero, desplazamientos a ferias de turismo u otro tipo actividades que conformaban esa ingente actividad publicitaria y de promoción que describen tanto Evaristo como la propia acusada. El testigo señor Saturnino ha declarado que estos gastos se sufragaban con cargo a ORE y resulta llamativo que uno de los tour operadores o receptivo de tour operadores que más relación comercial ha tenido con la acusada, el director comercial de VIAJES SIDETOURS, el testigo señor Amador, haya declarado no saber nada de la entidad INVERSIONES AULAGA que, supuestamente, según la acusada, estuvo encargada de toda la promoción publicitaria y campañas de acción comercial del hotel.
La documental aportada por la defensa, documentos 7 a 13, y con la que trataría de acreditarse la labor de promoción publicitaria y proyección comercial de ORE a cargo de INVERISONES AULAGA constituyen meros documentos privados fácilmente manipulables y que nada acreditan.
6.-Cuando Urbano, y así lo ha testificado, preguntó a la acusada sobre las extrañas facturas de INVERSIONES AULAGA a cargo de ORE la respuesta de la acusada fue simplemente que se trataba de
7.-La acusada reconoce la emisión de las facturas (folios 817 a 819 vto, 823 a 824 vuelto , 825 vuelto, 827 a 828 vuelto, 829 vto a 830 vuelto y 832 a 836 vto) así como el abono de las mismas a INVERSIONES AULAGA y lo justifica en definitiva, en base a su interrogatorio, en el hecho de que cuando entra en ORE coge toda la cartera de clientes de INVERSIONES AULAGA. Desconocemos a qué cartera de clientes se refiere la acusada, teniendo en cuenta la fecha de creación de esta entidad y con dos únicos trabajadores que no realizaban labores de carácter comercial. Naturalmente la acusada se está refiriendo a APARTAMENTOS SANCTI PETRI, la cual fue adjudicada a su marido en liquidación de gananciales. En definitiva,INVERSIONES AULAGA no tenía ninguna cartera de clientes toda vez que la misma funcionaba como sociedad patrimonial o de inversión inmobiliaria y la cartera de clientes a la que se refiere la acusada no era otra cosa que las personas con las que había mantenido relaciones comerciales o profesionales durante su etapa en APARTAMENTOS SANCTI PETRI.
8.- Se practicó como prueba pericial anticipada la ratificación del informe del Inspector de Hacienda señor Celso, el cual obra a los folios 1279 y siguientes del Tomo V. En primer lugar hemos de indicar que el examen que en dicho informe o comprobación efectúa la AEAT corresponde a facturas del ejercicio de 2010, el cual no es objeto de acusación y en segundo lugar la comprobación del actuario se limita a la verificación del pago de las facturas que se relacionan, bien mediante transferencias bancarias realizadas por ORE , con indicación del importe, la fecha, la entidad y la cuenta bancaria a la que se realiza dicha transferencia, titularidad de INVERSIONES AULAGA, o bien mediante la comprobación de la contabilización del importe del resto de las facturas en la contabilidad de INVERSIONES AULAGA. Ello no constituye acreditación de que tales transferencias y desplazamiento de fondos correspondan a servicios realmente prestados sin que la ratificación plenaria de dicha acta de comprobación haya añadido ningún otro dato relevante. En el mismo sentido y con las mismas conclusiones se pronuncia a nuestro juicio la pericial de la defensa efectuada en el acto del plenario, ratificando el informe incorporado como documento número 27 del escrito de defensa elaborado por el economista y profesor mercantil señor Felix, quien ha indicado que su intervención se limitó, como asesor fiscal de ORE y para las comprobaciones de los ejercicios del 2010 y 2011 que motivaron la inspección tributaria , a aportar al Inspector la documentación consistente en las facturas, contabilidad y comprobantes de pago.
En segundo lugar, dicho perito, quien ha sido asesor fiscal de ORE pero que nunca ha llevado la contabilidad de esta entidad, no ha afirmado categóricamente que dicha factura haya sido anulada sino, simplemente, presume que dicha factura ha sido anulada y basa dicha presunción en el modelo 347, modelo tributario relativo a la declaración anual de operaciones con terceras personas y que en el folio 971 del Tomo IV, se declara para el ejercicio de 2005 un importe de las operaciones de ORE con AULAGA que asciende a 36.354,34 € . El perito ha indicado en el plenario que las operaciones con terceros que se recogen en el modelo tributario 347 abarcan todo tipo de operaciones, cualquiera que sea su naturaleza, de lo cual deduce el perito que la factura que obra al folio 833 vuelto debió ser anulada, toda vez que no existe una correspondencia entre el sumatorio de las facturas emitidas por AULAGA para dicho ejercicio con lo que se recoge en el modelo 347, salvo que se descuente la factura al folio 833 vuelto por importe de 36.500 € sin contar IVA .
Este argumento no puede ser acogido por la Sala. En primer lugar, la mera existencia de una declaración tributaria del contenido que sea, en este caso el modelo 347, no lleva implícito
Y, sobre todo y fundamentalmente, y tal y como ilustró a la Sala el perito señor Felix, porque una factura anulada genera necesariamente una factura rectificativa en la contabilidad, sin que se haya aportado a la causa por la defensa acreditación documental de la emisión de la correspondiente factura rectificativa que anula la factura anterior.
Dicha sentencia desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de JARANOUBA S.L. contra la concursada ORE y la mercantil INVERSIONES AULAGA , absolviendo a ambas demandadas de los pedimentos de la actora. La demanda se formula contra dichas mercantiles, tratándose de una demanda incidental de acción de reintegración por cantidades salidas del patrimonio de la deudora concursada y por importe de 785.130,56 €, salidas patrimoniales de las que se responsabiliza a la ahora acusada, entre otros pedimentos de la actora. Entre las salidas de dinero indicadas se incluyen las facturas por servicios simulados o inexistentes que ORE habría abonado a la mercantil INVERSIONES AULAGA en concepto de prestación de servicios de gestión turística hotelera por clientes directos durante los años 2006 en adelante, con especial detalle en la facturación correspondiente los dos últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso voluntario.
La sentencia en su fundamento jurídico tercero establece que no puede considerarse acreditado que las facturas en cuestión abonadas a la mercantil INVERSIONES AULAGA en los dos años anteriores a la declaración de concurso (desde el 11 de noviembre de 2008 hasta el 11 de noviembre de 2010) se hubieran emitido sin recibir contraprestación alguna y establece los argumentos en los que se sustenta la desestimación de la demanda. El juez de lo mercantil se basa, en primer lugar, en que no han sido aportadas las facturas al pleito, con lo que se desconoce su contenido, no habiendo dado oportunidad a la parte demandada de demostrar que los servicios fueron realmente prestados e, igualmente, se sustenta en el informe de la Inspección de Hacienda de 21 de noviembre de 2011 (párrafo cuarto y penúltimo del fundamento jurídico tercero de la sentencia ). El informe de la Inspección de Tributos a que hace referencia el Juez de lo Mercantil es el mismo que ha sido analizado por esta Sala y que obra a los folios 1279 y siguientes del Tomo V, resultando esta Sala totalmente autónoma y soberana para valorar y obtener sus propias conclusiones en relación al acerbo probatorio que previamente haya sido analizado por otro Tribunal o por otra Jurisdicción.
Cabe decir además que conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SSTS nº 630/2002 de 16 de abril y 888/2003 de 20 de junio, desde la perspectiva de que las sentencias penales sólo producen efectos de cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho, de forma que no existe ninguna suerte de prejudicialidad positiva como sí sucede en el ámbito civil, el Tribunal goza de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia sin vinculación alguna por la previa valoración de las pruebas efectuadas por otro Tribunal anteriormente, pues lo contrario supondría abdicar de una de las funciones básicas correspondientes al órgano jurisdiccional cuál es el de la libre valoración de la prueba y así se pronuncia también la STS 846/2012 de 5 de noviembre.
Si lo anterior es predicable de las sentencias ya dictadas por los Tribunales de la jurisdicción penal, con mayor razón habrá que preconizar lo propio respecto de las dictadas por Tribunales de otras jurisdicciones y, obviamente, la cuestión penal que aquí se debate escapa a los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia civil que se analiza, efectos de cosa juzgada regulados en el artículo 222 de la LEC , precepto conforme al cual las únicas sentencias que producen efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil son las relativas al estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad. El artículo 3 de la LECRIM resulta aplicable plenamente en este caso al establecer dicho precepto que, salvo los supuestos regulados en el artículo 5 y 6, el Tribunal penal resuelve a los efectos perjudiciales de las cuestiones civiles y administrativas que se planteen.
Vaya por delante que el ministerio público no ha formulado acusación alguna respecto de las facturas emitidas por VIAJES SIDETOURS S.A., AUTOCARES RUSADIR S.L. y NEW CARS COSTA DEL SOL S.L. , ni en el escrito de calificación provisional ni tampoco en el escrito de calificación definitivo. El resto de acusaciones, las acusaciones particulares, tal y como ya se explicado y con la única excepción de la acusación formulada por Aurelio, sí formularon escrito de calificación provisional incluyendo en el apartado fáctico las facturas que se recogen en el apartado noveno de los hechos probados de la presente resolución. No obstante, al momento de elevar sus calificaciones provisionales a definitivas o modificarlas, en lugar de operar una reformulación de la calificación jurídica de los hechos en coherencia con el auto de 7 de abril de 2021, que era lo esperable, las acusaciones se han adherido íntegramente a la calificación definitiva del ministerio Fiscal lo que, automáticamente, ha de conllevar un pronunciamiento absolutorio a favor de la acusada en relación con dichas facturas.
En cualquier caso, en el análisis de la prueba practicada en el acto del plenario llega la Sala al convencimiento de que tales facturas sí se corresponden con la realidad de los servicios que en ellas figuran. En este sentido, la acusada en prueba de interrogatorio ha declarado que la relación comercial de ORE con VIAJES SIDETOURS abarcó prácticamente todos los ejercicios económicos de la primera, pero fue a partir de 2008, a consecuencia de la crisis del sector, que se adoptó la decisión de buscar financiación de los tour operadores, en este caso VIAJES SIDETOURS; financiación que no era otra cosa que el cobro anticipado por ORE de unas cantidades procedentes de VIAJES SIDETOURS a cuenta de los futuros rendimientos económicos derivados del alquiler de los apartamentos de los clientes del hotel procedentes del tour operador, de forma que se adelantaba en un ejercicio económico por parte de VIAJES SIDETOURS una cantidad importante de la futura facturación del hotel TARTESSUS procedente de los clientes cuyas reservas se habían realizado o de previsible realización por mediación del tour operador, lo que justificaría entonces la emisión de las facturas y las transferencias bancarias que se recogen en los hechos probados . A cambio de dicha 'financiación', ORE se hacía cargo del coste derivado de los transfer de los clientes desde el aeropuerto al hotel, ya se realizara mediante autocares o mediante coches de alquiler o bien asumía el coste derivado de la realización de excursiones turísticas en la zona, lo que el tour operador promocionaba a su vez entre sus clientes como una oferta atractiva incluida en el precio del bono.
La declaración de la acusada en prueba de interrogatorio se ha visto corroborada tanto por la testifical de Evaristo como, sobre todo, por la testifical del señor Amador, Director Comercial de VIAJES SIDETOURS.
También contamos con el acta de comprobación del Inspector de Hacienda, señor Celso, ratificado en el acto del juicio oral (folios 1279 y siguientes), actuario que comprobó la existencia del contrato de colaboración financiera y comercial entre ambas entidades, así como las transferencias efectuadas por VIAJES SIDETOURS a ORE y de los pagarés fraccionados que se describen en dicha comprobación del actuario de Hacienda, sin que se advierta a qué razón distinta de la derivada del contrato de colaboración comercial y financiera pudieran obedecer las transferencias de ese dinero de VIAJES SIDETOURS a ORE. También comprobó el actuario el pago de las facturas emitidas por las empresas colaboradoras de VIAJES SIDETOURS e, incluso, en lo que respecta a las facturas emitidas por NEW CARS COSTA DEL SOL, el actuario llega a comprobar el control de reservas del hotel.
Por otra parte, si analizamos el informe del entonces administrador concursal, señor Carlos Francisco, informe de 28 de febrero de 2011, conocemos que en el aspecto financiero, folios 1131 y siguientes del Tomo IV, se viene a indicar que la empresa se habría financiado con el descuento de pagarés procedentes de los tour operadores a cuenta de sus ventas en campañas o ejercicios futuros, práctica habitual en el funcionamiento de la empresa desde el inicio de su explotación, lo que habría supuesto un incremento de los gastos financieros, especialmente a partir del año 2007, sin haber acudido, sigue diciendo el informe, a financiación externa mediante bancos u obtención de recursos propios mediante ampliaciones de capital u otras fórmulas equivalentes. La ulterior remoción del administrador concursal así como la no aprobación de su rendición de cuentas en el concurso (folios 3190 y siguientes del tomo no desvirtúa el particular que se acaba de analizar. No en vano, se ha aportado por la defensa el informe general que se presentó en su momento por la nueva administración concursal PRICEWATERHOUSECOOPERS TX & LEGAL SERIVCE tras el cese del anterior como documento 17 de su escrito de calificación provisional, informe que en la página 23 y en el apartado relativo al 'aspecto financiero' se expresa en los mismos términos.
La defensa ha aportado además una extensa documental, documento 26 de su escrito de defensa, para acreditar la autenticidad de las relaciones comerciales de las que las facturas que se cuestionan han sido soporte documental y que tiene apariencia de verosimilitud, habiendo testificado el señor Amador, a quien por dificultades técnicas en su videoconferencia en el plenario no le pudo ser exhibida dicha documental para su ratificación, que en fechas recientes se formuló una solicitud a nombre de ORE para obtener copia de las reservas que fueron realizadas en el hotel con el tour operador desde noviembre de 2008 hasta diciembre de 2009 y las especificaciones en ellas contenidas.
En contraste con la anterior resultancia aprobatoria, la Sala no atribuye credibilidad objetiva al testimonio de los empleados de ORE, Elsa y Urbano en la parte de su testimonio en la que declaran que dichas facturas no se corresponden con la realidad toda vez que el hotel, indican los testigos, no ofrecía este tipo de servicios. Entendemos que estos testimonios, sobre el particular analizado, deben ser puestos en cuarentena, no solamente por el resto de la prueba ya analizada en sentido contrario, sino porque ninguno de los referidos empleados tenía responsabilidad alguna en el área comercial. Cabe entonces una duda razonable.
La sentencia de primera instancia de calificación del concurso y que obra a los folios 3205 y siguientes del tomo incluye como causa para declararlo culpable la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor concursado conforme el artículo 164.2 apartado 5º de la LC, considerando al efecto no sólo las facturas emitidas por INVERSIONES AULAGA que ya hemos analizado, sino también las facturas que ahora se analizan, concluyendo la sentencia que se ha producido una salida de bienes del patrimonio del concursado en los dos años anteriores a la declaración del concurso sin justificación alguna y ocasionando un perjuicio patrimonial al concursado, salidas que se habrían producido a sabiendas de su carácter fraudulento , no habiendo justificado el administrador social suficientemente las disposiciones de dinero efectuadas. A este respecto, nos remitimos a lo ya argumentado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. Y lo mismo se ha de significar en relación con cuanto recoge la sentencia de 9 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz que declara no aprobar la rendición de cuentas del administrador concursal señor Carlos Francisco, folios 3190 y siguientes del Tomo y la sentencia de 9 de septiembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia número 39 de Madrid , folios 1734 y siguientes del Tomo VI.
Por lo que concierne al delito continuado de falsedad en documento mercantil no se le plantean a la Sala especiales dificultades en cuanto a su encaje típico. Las facturas emitidas en el ejercicio de una actividad empresarial constituyen sin lugar a dudas documento mercantil, toda vez que es documento mercantil todo aquél que recoge o expresa una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones mercantiles, así como cualquier documento que acredita o manifiesta operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y así se recoge ya desde la STS de 6 de octubre de 1990 y , en el caso concreto de las facturas, referidas a la fase de ejecución y consumación de los contratos u operaciones mercantiles, las SSTS de 12 de diciembre de 1998 y 10 de marzo de 1999, que les atribuye la condición de documentos mercantiles y en el mismo sentido la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1209/2003 de 27 Sep.
Por otra parte, no nos encontramos ante un supuesto de falsedad ideológica del 390.1.4º del código penal, impune cuando es cometido por particulares, sino ante un caso de simulación del documento que lo hace inauténtico, incardinable en el artículo 390.1.2º .
La STS 1345/2005, de 14 de octubre, en referencia al Acuerdo alcanzado en el Pleno no Jurisprudencial celebrado el día 26 de febrero de 1999 afirma:
'(...)
En tal sentido, y sin ánimo de exhaustividad se pueden citar las SSTS de 2 de octubre de 2000, 34/2002 de 18 de enero, 2017/2002 de 3 de febrero de 2003, 1954/2002 de 29 de enero de 2003, 598/2003 de 22 de abril, así como la STS núm. 1256/2004 de 25 de octubre. En definitiva, como ya dijo la STS núm. 1302/2002 de 11 de julio de 2002,'
En el mismo sentido, la STS 586/2012, de 6 de junio:
Según consolidada doctrina del TS, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ( SSTS núm. 1212/2004, de 28 de octubre; 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, 25 de enero; ó 29812006, de 8 de marzo). El tema de la atipicidad de la falsedad ideológica ha sido analizado por el TS en diferentes ocasiones, siendo muestra de ello la STS núm. 324/2009, de 27 de marzo, que recuerda cómo en Junta General de 26 de febrero de 1999 se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995 en lo atinente a la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. Refiere esta sentencia, con cita de otras anteriores como la STS núm. 1302/2002, de 11 de julio, que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento elaborado con dolo falsario y sin sustrato alguno en la realidad, debe ser considerada como falsedad disciplinada en el artículo 390.1.2° Código Penal. Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, por simulación, del artículo 390.1.2° Código Penal. También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del artículo 390.1.1° Código Penal, por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 425/2021 de 19 May. 2021, Rec. 2863/2019).
Las relaciones comerciales que se documentan en las facturas falsas entre INVERSIONES AULAGA y ORE son totalmente inexistentes, razón por la cual, estamos claramente ante el tipo delictivo que se analiza.
La continuidad delictiva es evidente y la aplicación del artículo 74 del código penal; también la relación en concurso medial con el delito de apropiación indebida resulta de apreciación aquí, toda vez que se simulan los documentos mercantiles para facilitar la distracción de fondos sociales (para un supuesto similar, STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2021 de 10 Mar.).
También es clara la justificación de los elementos típicos del delito de apropiación indebida, que en la versión actual del código penal, tras la reforma introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo, se encuentra regulado en el artículo 253.1 . La acusada es la administradora única de la sociedad de la que desvía fondos en beneficio de otra sociedad distinta de la que también es administradora única, en perjuicio de la primera, de forma que dispone de unos fondos que posee en virtud de un título apto para la conformación del delito de apropiación indebida.
Los diferentes actos de apropiación indebida en este caso se producen con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma introducida en el código penal por la LO 5/2010 de 22 de junio.
La redacción del artículo 250 anterior a la reforma mencionada era la siguiente:
La defensa estima que no concurre el subtipo agravado postulado por las acusaciones toda vez que deben reunirse los tres elementos, esto es, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que queda la víctima o su familia para la apreciación del subtipo agravado, lo que en el caso presente no acaece .
Sin embargo, tal y como explicaba la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 63/2007 de 30 Ene. 'con relación al alcance de la circunstancia que agrava el delito de estafa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
De otra parte, y por todas, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 147/2009 de 12 Feb. vino a establecer que a raíz del CP de 1995 la cantidad de 36.000 euros - seis millones de pesetas- se convirtió en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (con cita de las SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio).
En el caso de autos, existe al menos una factura con importe superior a 36.000 € lo que, teóricamente, permitiría, al no incurrir en la prohibición de la doble valoración, construir un delito continuado de apropiación indebida del que la infracción más grave sería el subtipo agravado por el valor de la defraudación.
No obstante, ello no es posible toda vez que resulta de aplicación retroactiva más favorable al reo la reforma introducida en 2010 que en el ordinal quinto del artículo 250.1 establece objetivamente el subtipo agravado por el valor de la defraudación en 50.000 €. La aplicación retroactiva por ser más favorable de dicha reforma no admite discusión (por todas, la STS 1789/2011 de 14 de marzo citada en SAP de Barcelona, sección quinta, Sentencia nº 878/2011 de 29 de julio).
La conclusión es que aunque estemos ante un delito continuado de apropiación indebida, es precisamente la suma de las apropiaciones indebidas, ninguna de las cuales supera los 50.000 €, la que permite la aplicación del subtipo agravado, marginando así las reglas especiales de aplicación de la pena propias del delito continuado, pues de otra forma se incurriría en una doble valoración de la misma circunstancia, primero para la construcción del delito continuado y, posteriormente, para la aplicación del subtipo agravado, lo que no es posible.
Lo explica así la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 817/2017 de 13 Dic. :
'
Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp como muy cualificada.
El procedimiento penal se inicia con la querella criminal interpuesta por MIVENTOSINOS S.L. , con entrada en junio de 2012 y admitida a trámite en septiembre de 2012. El primer señalamiento para la celebración de las sesiones del juicio oral tiene lugar en diciembre de 2020 señalándose para marzo de 2021. La primera sesión del juicio oral se celebra el 25 de marzo 2021, produciéndose su reanudación los días 22 y 24 de junio de 2021.
Si analizamos las actuaciones comprobamos que, además de la declaración en calidad de investigada de la acusada (folios 190 y siguientes del Tomo I) y las testificales de Elsa (folios 177 y siguientes), Urbano (folios 182 y siguientes) y Saturnino (folios 183 y siguientes), el resto de las diligencias de investigación practicadas ha consistido en prueba documental, basicamente aportada por los propios querellantes. Así, al Tomo IV a los folios 1034 y siguientes figura testimonio de las diligencias informativas incoadas por la Fiscalía, D.I. nº 250/2011, por los hechos objeto de investigación y que terminan con el dictado de un decreto de archivo de fecha 17 de febrero de 2012 (folios 1716 y siguientes del Tomo VI). Ha sido numerosa la documentación aportada al procedimiento, en su mayoría procedente del concurso voluntario de acreedores de ORE: el auto de declaración de concurso voluntario de 11 de noviembre de 2010 registrado al número 868/2010 del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz , folios 193 y siguientes del Tomo I; informe general del administrador concursal de ORE, señor Carlos Francisco, obrante a los folios 1070 y siguientes del Tomo IV, el cual es de 28 de febrero de 2011; informe del Jefe del Equipo de Inspección de Hacienda de 21 de noviembre de 2011, señor Celso, folios 1279 y siguientes del Tomo V; demanda incidental ante el juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz registrada con el número 135/2011 de resolución del contrato de explotación del hotel TARTESSUS y con entrada en febrero de 2011 por impago de las rentas a los propietarios, ff. 1681 y siguientes del Tomo VI; auto de 20 de mayo de 2011 declarando la prejudicialidad civil del juicio ordinario 2107/2010 de juzgado de 1ª Instancia número 51 de Madrid respecto de la demanda incidental anterior, ff. 1693 y ss del Tomo VI; sentencia de 9 de septiembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia número 39 de Madrid que desestima la demanda interpuesta por ORE contra GALOM CONSTRUCCIONES por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del contrato de colaboración financiera de 5 de abril de 2004, ff. 1352 y ss del Tomo V y 1744 y siguientes del Tomo VI; auto declarando el cese del administrador concursal, señor Carlos Francisco, auto de fecha 17 de diciembre de 2013, folios 1763 y siguientes del tomo VI; sentencia declarando no aprobar la rendición de cuentas formulada por el administrador concursal, señor Carlos Francisco, sentencia de 9 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz, ff. 3190 y siguientes del Tomo sentencia número 428/2015 de 21 de diciembre del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz que declara el concurso culpable y que obra a los ff. 3205 y siguientes del Tomo sentencia 471/2018 de 3 de septiembre dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz que revoca parcialmente la anterior, añadiendo como causa de la culpabilidad del concurso la recogida en el artículo 164.1 de la LC consistente en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ff. 3342 y siguientes del Tomo y sentencia número 50/2018 de 15 de enero dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz que estima íntegramente la demanda interpuesta por GALOM CONSTRUCCIONES S.A. condenando al anterior administrador concursal, señor Carlos Francisco, a satisfacer a la masa activa del concurso de la entidad ORE la cantidad de 256.991, 31 €, ff. 3301 y siguientes del Tomo
El auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado es de fecha de 5 de noviembre de 2018, ff. 3355 y siguientes del Tomo XII. El auto de apertura de juicio oral se dicta el 4 de febrero de 2020, folios 3637 y siguientes del Tomo XII y se remiten las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, una vez evacuado el escrito de defensa, en julio de 2020.
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 57/2020 de 20 Feb. señala con cita de la STS 1387/2005, de 17 de noviembre, que el transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8.5 y 506/2002, de 21.3), normalmente ha de corresponderse con una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha aplicado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001.
En el presente supuesto, es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal con el carácter de muy cualificada y es que, si bien es cierto que la instrucción de la causa ha ido prácticamente a remolque de las resoluciones judiciales que se han ido dictando en el concurso voluntario de acreedores, de las cuales las más recientes datan de 2018, concurre en este caso una singular particularidad, la cual ya se puso de manifiesto en sede de cuestiones previas y, finalmente, con el dictado del auto de 7 de abril de 2021 y es que, en efecto, las sucesivas querellas criminales interpuestas por las distintas acusaciones particulares, todas ellas con la única excepción de la querella que inaugura la causa criminal, interpuesta por MIVENTOSINOS S.L., no dieron lugar a diligencia alguna de investigación más allá de la admisión a trámite de la querella y la documental a ella adjunta y, a pesar de tratarse de hechos los denunciados autónomos e independientes de los que se contenían en la primera querella criminal interpuesta, ni siquiera se acordó tomar declaración en calidad de investigada con asistencia letrada a la persona que finamente resultó acusada por tales hechos. Nos remitimos a los fundamentos jurídicos del auto de 7 de abril de 2021 dictado por esta Sala. En dicho auto se acordó librar testimonio de particulares para su remisión al Juzgado de Instrucción en orden a la continuación de la fase instructora hasta su terminación por los hechos denunciados en esas sucesivas querellas criminales que en el auto se detallan. De ello se colige entonces que la apreciación de las dilaciones indebidas como muy cualificadas y con rebaja de la pena en un grado está totalmente ajustada a derecho. Amén de lo anterior, se ha de considerar el dilatado periodo de tiempo que transcurre para completar la fase intermedia del procedimiento y en la que se empleó un año y tres meses hasta el auto de apertura de juicio oral y cinco meses más hasta la remisión de los autos para enjuiciamiento.
La jurisprudencia del TS ha estimado en algunos casos la atenuante de
La STS 72/2019 de 11 Feb. efectúa una estudio sistemático de esta atenuante analógica e indica que la doctrina del TS proclamada en sentencias como la 290/2018, de 14 de junio, STS 888/2016, de 24-11 y STS 375/2017, de 24 de mayo, en determinados supuestos ha apreciado la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b ) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim .
En todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006, de 1-2 ) o 124/2009, de 11-12 ); y 2) que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/2016, de 17-5 ).
Dicho lo anterior, es evidente que no puede apreciarse la atenuante analógica de cuasi prescripción toda vez que el procedimiento se inicia en 2012 y el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida agravado es el de 10 años conforme la legislación que ya estaba vigente en la fecha de producción de los hechos, hechos que abarcan hasta el año 2008. Por otra parte, tampoco se aprecia la existencia de una estrategia extrajudicial de presión para el cobro de los créditos concursales y contra la masa de los querellantes, teniendo en cuenta la existencia de un concurso voluntario de acreedores declarado ya desde noviembre de 2010 y las fechas de los pronunciamientos judiciales de las sentencias recaídas en el concurso, en especial la sentencia que por primera vez declara culpable el concurso en la instancia y que data de diciembre de 2015.
Al concurrir una atenuante muy cualificada y de conformidad con el artículo 66.1.2º del código penal, debe imponerse la pena inferior en grado. En el caso del delito continuado de falsedad en documento mercantil, el arco punitivo, en aplicación del artículo 74 del código penal, abarca desde los 21 meses de prisión a los 36 meses de prisión y multa de 9 a 12 meses. La pena inferior en grado resitúa el arco penológico entre los 10 meses y 15 días de prisión y los 21 meses de prisión y multa de 4 meses y quince días a 9 meses, imponiéndose finalmente la pena de 12 meses de prisión y multa de seis meses con cuotas diarias de 10 €.
Por lo que respecta al delito de apropiación indebida en su modalidad de subtipo agravado por el valor de la defraudación, el arco punitivo es de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses de lo que resulta que, al rebajar la pena en un grado, el arco punitivo se fija finalmente entre los seis meses a un año de prisión y multa de 3 a 6 meses, imponiéndose finalmente la pena de ocho meses de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de 12 €.
Las penas finalmente aplicadas en consideración a su suma no exceden de la que resultaría de aplicar el artículo 77 del código penal, tanto conforme a su redacción anterior a la reforma introducida por la LO 1/2015, como tras dicha reforma ( mitad superior de la infracción más grave en el caso concreto, antes de la individualización de la pena conforme el artículo 66 del código penal, para el concurso medial).
Resultan igualmente de aplicación la pena accesoria prevista en el artículo 56.1.2º del código penal y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa conforme el artículo 53 del mismo texto legal.
Basta una atenta lectura, entre otras resoluciones judiciales, de la sentencia que declara no aprobar la rendición de cuentas del administrador concursal señor Carlos Francisco para llegar a la conclusión de que las rentas de alquiler procedentes de los apartamentos propiedad de las acusaciones particulares han resultado, a pesar de tratarse de créditos contra la masa los devengados con posterioridad a la declaración voluntaria del concurso, impagados fundamentalmente a partir del ejercicio de 2010 y hasta, prácticamente, 2013 , habiendo procedido la nueva administración concursal nombrada tras el cese del primer administrador en diciembre de 2013, a la resolución del contrato de explotación del hotel y entrega a los propietarios de los apartamentos en 2014. Por lo demás, los créditos de las acusaciones particulares figuran en el listado de créditos contra la masa pendientes de pago incluido en el anexo de la relación actualizada de dichos créditos en el 19º informe trimestral de la nueva administración concursal de 13 de noviembre de 2018, ff 3370 y siguientes del Tomo XII.
La defensa considera que entre los años 2005 a 2008 las rentas por alquiler de los apartamentos se abonaron regularmente, pero ello no empece la declaración de responsabilidad civil
Vistos los artículos citados y demás de preceptiva aplicación