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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 173/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 31/2020 de 28 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: JUAN AGUSTIN, MERCE
Nº de sentencia: 173/2021
Núm. Cendoj: 25120370012021100170
Núm. Ecli: ES:APL:2021:640
Núm. Roj: SAP L 640:2021
Encabezamiento
PREVIAS 1932/2017
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)
En Lleida, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1932/2017, instruidas por el Juzgado Instrucción 2 Lleida (ant.IN-6), por delito Administración desleal, Apropiación indebida y Encubrimiento en el que son acusados Juan Antonio con nacionalidad española, con DNI nº NUM000 nacido en Lleida el día NUM001/1968, hijo de Pablo Jesús y Irene; con domicilio en la CALLE000 NUM002 Lleida (Lleida), en libertad por esta causa, declarado insolvente por auto de fecha 08/09/2020, representado por la Procuradora Dª. Blanca Cardona Calzado y defendido por el Letrado D. José Antonio Calles Ramos, y Aureliano, con nacionalidad española, con DNI nº NUM003 nacido en Lleida el día NUM004/71, hijo de Candido y de Patricia; con domicilio en la CALLE001, NUM005, Lleida (Lleida), en libertad por esta causa, declarado solvente por auto de fecha 08/09/2020, representado por la Procuradora Dª. Blanca Labella Sobrevals y defendido por el Letrado D. Daniel Ibars Velasco.
Es parte acusadora el
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mercè Juan Agustín.
Antecedentes
En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr. Salom Ma modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253.1º y 249, en relación con el artículo 74 del Código Penal, del que resulta autor el acusado Juan Antonio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP, interesando la imposición al mismo de una pena de 2 años y 1 mes de prisión, accesorias y costas. Y a que indemnizara al Club Tennis Lleida en la cantidad de 21.976,76 más los intereses legales correspondientes. Asimismo entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451 del Código Penal, de un delito continuado de apropiación indebida cometido con abuso de confianza, y un delito continuado de administración desleal cometido con abuso de confianza, delitos previstos y penados en los artículos 252 y 250.1-6º y 295 del Código Penal, respectivamente, en su redacción anterior a las reformas operadas por las leyes organicas 1/2015 y 2/2015, o de los artículos 252.1 y 250.1-6º y 253.1 del vigente Codigo Penal, de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado Aureliano, interesando la imposición de una pena de 2 años y 1 mes de prisión por el delito de encubrimiento y la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de cuota diaria de 15 euros por el delito continuado de apropiación indebida con abuso de confianza y por el delito continuado de administracion desleal cometido igualmente con abuso de confianza, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Y por vía de responsabilidad civil, que indemnice al Club Tennis Lleida en la suma de 14.468,70 euros más los intereses legales correspondientes .
En el mismo trámite, la Defensa de Juan Antonio ejercida por el letrado Sr. Calles Ramos solicita la libre absolucion de su defendido.
En el mismo trámite, la Defensa de Aureliano ejercida por el letrado Sr. Ibars solicita la libre absolución de su defendido.
Hechos
La entidad disponía de dos líneas de explotación: la generada en la actividad propia de club de fomento del deporte y la generada por la explotación del bar-restaurante, que podían generar ingresos de dinero en efectivo que eran depositados en una caja fuerte.
El acusado Aureliano, en el ejercicio de las funciones que tenía encomendadas, en el mes de octubre de 2012 siguiendo instrucciones del Club, canceló una cuenta bancaria que la entidad tenía en 'La Caixa' reintegrando el saldo existente en aquélla y que ascendía a la cantidad de 3.789,70 euros.
En diversas ocasiones durante los años 2016 y 2017, el acusado Aureliano entregó a Onesimo, trabajador del Club, un sobre con dinero en efectivo, ordenándole que lo ingresara en una cuenta bancaria de su titularidad, anotando en dicho sobre su nombre, número de cuenta en que debía efectuarse el ingreso y el importe del dinero que contenía.
El acusado Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que por las tareas contables que ejercía tenía acceso a las cajas de efectivo del Club, y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, se fue apoderando de diversas cantidades en metálico manipulando los estados contables para ocultar las sucesivas sustracciones. De este modo el referido acusado, durante el año 2016 y hasta el mes de septiembre de 2017 sustrajo un total de 21.976,76 euros.
Aureliano tuvo conocimiento de tales hechos en el mes de mayo de 2017, pues así se lo comunicó el contable del Club José María Mercè, no poniéndolo el mismo en conocimiento de la Junta del Club hasta el mes de septiembre.
El acusado Juan Antonio reconoció los hechos ante la Junta directiva del Club incluso antes de que fueran denunciados.
El acusado Juan Antonio cometió los hechos a causa de su grave adicción a la cocaína.
Fundamentos
El acusado en el acto del plenario, y como viniera haciendo a lo largo de todo el procedimiento, así también en su declaración prestada en fase de instrucción (f. 187 a 189), reconoció en su totalidad los hechos por los que venía siendo acusado. Efectivamente el mimo relató que fue contratado para el área de contabilidad en el año 2014 por el Club Tennis Lleida, a propuesta de Aureliano a quien había conocido en su juventud; que al principio no tenía acceso a las cajas de efectivo del Club pero posteriormente, a principios de 2016, la Secretaria del Club, Nicolasa, le facilitó la contraseña de la caja fuerte; que aprovechándose de tal situación fue apoderándose en diferentes ocasiones de cantidades de efectivo que allí habían, hasta un total de 21.976,76 euros; que el otro contable del club Luis Andrés lo descubrió explicándoselo a Aureliano; que éste le dio un tiempo para arreglar la situación antes de comunicarlo a la Junta a la vez que lo apartó de las labores de caja y lo colocó como conserje; que intentó solicitar un crédito y obtener ayuda económica de su familia pero no lo consiguió; que firmó un documento de baja voluntaria en la empresa que le presentó Trilla; que posteriormente confesó los hechos a la Junta y lo despidieron. Añadió el acusado que cometió tales hechos a consecuencia de su adicción a la cocaína y que no ha devuelto el dinero sustraído porque no ha podido.
En relación a la prueba de confesión del acusado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95, declaró 'la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)'. Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001. Por su parte el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.
Pero es que en el supuesto que nos ocupa, este reconocimiento de los hechos por el acusado, viene además corroborado por el resto de la prueba practicada en el plenario, que no ha venido sino a confirmar la versión de los hechos proporcionada por aquél.
Al respecto adquiere especial relieve la declaración del testigo Onesimo. El mismo, ratificando lo ya manifestado en fase de instrucción, relató que trabajaba como conserje del club Tennis Lleida desde el año 2006; y que en mayo de 2017 vio como Juan Antonio cogía dinero de la caja fuerte situada en el despacho del Presidente y se lo guardaba en el bolsillo; que era un fin de semana por la tarde, cuando Juan Antonio no tenía por qué estar allí; que se lo comunicó el mismo día al contable Luis Andrés, pero éste no le contestó; que el lunes le dijo que tenía que repasar la caja; que posteriormente ya le llamó el Sr. Aureliano para interesarse por ello.
Corroborando la declaración de dicho testigo, depuso en el acto del plenario Luis Andrés, quien ejercía funciones administrativas y contables en el Club. Explicó que Juan Antonio era ayudante de contabilidad, bajo sus órdenes y que tenía acceso a las cajas de efectivo; que en mayo o junio de 2017 Onesimo le advirtió de que había visto a Juan Antonio coger dinero de la caja fuerte; que comprobó, con los documentos Excel, que efectivamente habían irregularidades en las cajas; que se lo explicó a Aureliano quien le dijo que él se encargaría; que en agosto él mismo se le comunicó a Mercedes, que era la asesora contable externa, la cual lo puso a su vez en conocimiento de la tesorera del club y del resto de miembros de la Junta. Que hicieron un arqueo de caja y comprobaron que faltaban unos 22.000 euros.
En el mismo sentido declaró en el acto del juicio la testigo Mercedes, asesora contable y fiscal externa del Club, reconociendo que Luis Andrés le comentó la existencia de algunas irregularidades en la hojas Excel de caja, lo que ella comprobó; que habló también con la tesorera, reuniéndose posteriormente con Juan Antonio quien les reconoció que era el causante de los descuadres. Que a la vista de ello propuso llevar a cabo un arqueo de caja, detallando en su se declaración en fase de instrucción, que comprobó que en la caja de restauración había un descuadre de 15.131,92 euros, y en la caja del club la diferencia era de 6.844,84 euros, lo que hacía un total de 21.976,76 euros, cantidad que Juan Antonio asumió como sustraída.
Poco más aportó, respecto de los hechos que ahora nos ocupan, la declaración de Juan Francisco, quien fuera Presidente del Club entre los años 2010 a 2018, siendo un mero testigo de referencia respecto de lo que otros miembros del Club le informaron, explicando que fue a la vuelta de sus vacaciones de agosto de 2017, cuando por la tesorera se le comunicó los descuadres que habían detectado, hablando a continuación con Aureliano y con Juan Antonio, y encargando a Mercedes un estudio del estado contable del club.
Consta asimismo y ha sido aportada como prueba documental al plenario la carta de despido de Juan Antonio de fecha 22 de septiembre de 2017 (f. 57), aportada por la querellante y firmada por aquél, y en la cual se hacía constar que el mismo en fecha 18 de septiembre había comparecido ante parte de la Junta directiva, la Sra. Mercedes y el gerente Sr. Aureliano, declarándose culpable del hurto del dinero de las cajas del Club y del Restaurante y haciéndose único responsable del saldo final que se determinase tras las comprobaciones contables pertinentes, aún sin poder concretar cantidad alguna, y que era el único que había sustraído dinero; en la misma reconocía haberse apoderado de un total de 21.976,76 euros. Dicha carta fue firmada por el Presidente y por el coacusado, quien hizo constar en la misma que estaba conforme con los hechos expuestos en dicho documento, excepto en la complicidad del Gerente, posibilidad a la que también aludía aquélla.
Así las cosas, ninguna duda ofrece a la Sala que el coacusado Juan Antonio, aprovechando el acceso a las cajas del club que su función de contable le confería y a quien se le había facilitado la contraseña de la caja fuerte, se apoderó, con evidente ánimo de lucro, de un total de 21.976,76 euros, entre los años 2016 y 2017.
Al respecto es preciso recordar que el tipo penal de apropiación indebida exige la concurrencia de dos elementos típicos objetivos: el recibir dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.
En el caso que nos ocupa, se muestra evidente la no concurrencia del primero de los elementos objetivos descritos. Y es que no ha quedado acreditado que el acusado fuera poseedor del dinero del que se apoderó -dinero que se hallaba depositado en la caja fuerte del Club-, ni que lo hubiera recibido en virtud de algún título que hiciera nacer en el mismo una obligación de devolverlo. Antes al contrario, el acusado era lisa y llanamente empleado del Club, en el que llevaba a cabo funciones de tipo contable, pero carecía de cualquier facultad para disponer de sus fondos por cuanto no tenía capacidad de gestión, por más que tuviera acceso a la caja del Club, circunstancia ésta que aprovechó efectuando reiteradamente actos de sustracción, extrayendo el dinero del lugar donde se encontraba guardado, actos susceptibles de ser calificados como hurtos y no como apropiación indebida. Insistimos en que en modo alguno puede sostenerse que las cantidades sustraídas se hallasen a disposición del acusado, ni tampoco las acusaciones -según deriva de los relatos fácticos de sus escritos de calificación- así lo han sostenido. El acusado, en sus funciones de contable, contabilizaba los ingresos en el sistema de gestión financiera de la empresa y podía comprobar su correspondencia; pero no tenía la tenencia material del dinero recaudado, esto es, no puede mantenerse que el mismo lo hubiera 'recibido lícitamente'. Antes al contrario, el mismo sustrajo tales cantidades subrepticiamente, sin necesidad de emplear fuerza alguna pues era conocedor de la contraseña de apertura de la caja, y ello sin el consentimiento del Club para el que prestaba sus servicios, quien era no sólo el propietario sino también el legítimo poseedor del dinero en cuestión, y ello configura el desvalor típico de apoderamiento del hurto por el que este tribunal entiende aquél debe ser sancionado.
Asimismo señalar que nos hallamos ante la figura de un delito continuado, al concurrir al concurrir todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar dicha figura:
a) el elemento fáctico de la diversidad o pluralidad de acciones llevadas a cabo;
b) el elemento subjetivo de actuar aprovechando semejante o análoga ocasión;
c) el elemento objetivo de la homogeneidad de la conducta o del modus operandi;
d) la identidad o semejanza del precepto penal violado;
e) la identidad del sujeto activo, no siendo obstáculo para ello admitir la participación de terceros en alguna o algunas de las acciones;
e) la conexión temporal que viene determinada por un 'cierto ritmo o periodicidad' de las acciones de apoderamiento ( SSTS 24/11/1993, 4/6/1991).
Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos con la realización de sucesivos actos por parte del acusado llevados a cabo durante los años 2016 y 2017 hasta apoderarse de un total de 21.976,76 euros.
Tal y como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 2013, 'Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.
Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de septiembre de 2002, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio '....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena,....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.
Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica, que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación -de ahí la homogeneidad delictiva- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino 'Da mihi 'factum', dabo tibi ius'.
El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un 'factum' atribuido a una persona y no un crimen.
En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual '....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....', homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que '....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....', por ello, la STS de 15 de mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto , condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, o la STS de 15 de octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida - STS 195/03 de 15 de febrero-, pero no lo son la estafa y el robo - STS 1809/01-, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.
Ya la STS 484/2010 de 24 de mayo recuerda que el objeto del proceso queda delimitado inicialmente en las conclusiones provisionales y definitivamente en las definitivas pero siempre referido a los hechos y en el mismo sentido la STC 347/2006 de 11 de diciembre, argumenta que '....nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio....', fijándose el límite en que el delito homogéneo no implique una pena de superior gravedad de la que del delito del que fue acusado lo que por otra parte se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de Sala del 20 de diciembre de 2006'.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en materia de homogeneidad o heterogeneidad de delitos no pueden darse criterios apriorísticos o generalizables. Se trata de una cuestión donde las circunstancias del caso concreto condicionan la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión, es decir, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando en el supuesto concreto se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas apriorísticas. Así no ha sostenido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de junio de 2016, entre otras.
El fundamento jurídico 18 de la STC 278/2000, de 27 de noviembre, indicaba: 'el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3J; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ y 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4)'.
Pero a continuación precisaba: 'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4)'.
Y tales consideraciones resultan plenamente aplicables al supuesto de autos. Y es que basta una somera lectura de los escritos de acusación para comprobar como ninguna de las acusaciones ha venido sosteniendo la recepción lícita del dinero por parte del acusado; antes al contrario, lo que mantienen es la sustracción del dinero depositado en la caja fuerte en contra de la voluntad de su legítimo propietario y/o poseedor, por lo que ninguna indefensión puede entenderse sufrida por el acusado, por cuanto el relato de hechos probados ha sido conformado a partir de los que sustentaron las acusaciones, tanto pública como privada.
Podría plantearse, efectivamente, que no existe homogeneidad formal entre los delitos de apropiación indebida y hurto dada su diferente estructura, pues mientras aquel parte de una posesión lícita y dominicalmente consentida, en este caso, del dinero, el hurto pivota sobre el acceso a la misma sin la voluntad del dueño. Ahora bien, insistimos, a partir de la identidad de hechos, el acusado pudo conocer todos los componentes fácticos que sustentan esta calificación y defenderse de ellos. Así lo ha sostenido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, concluyendo que la condena por delito de hurto de quien venía acusado por un delito de apropiación indebida no vulnera el principio acusatorio, pues lo relevante, en definitiva, es que al respetarse la identidad fáctica, los acusados no han visto cercenadas sus posibilidades de defensa, siendo por otro lado que la penalidad es sensiblemente inferior a la que corresponde al delito de apropiación indebida por el que se venía formulando acusación.
Y es que no consta la existencia de elemento de hecho alguno del delito de hurto que no fuera ni pudiera ser debatido plenamente por las defensas, entendiendo por el contrario este tribunal que existe la más perfecta identidad entre el hecho objeto de acusación y el hecho que se declara probado en la presente resolución.
Y es que sabido resulta que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 CE) y que implica e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).
En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.
A su vez, en su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que cuando tal prueba tanga entidad suficiente servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías.
Pues bien, entra aquí el juego del Principio 'in dubio pro reo', que tiene virtualidad cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el Juicio Oral, sometidos a inmediación, oralidad y contradicción procesal, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, cosa que pertenece a la libertad de valoración que en conciencia se le encomienda ( art. 741 de la LECrim).
No ha sido objeto de controversia, es más, así se deriva del conjunto de las declaraciones practicadas en el acto del plenario y de la documental obrante en autos que el coacusado Aureliano fue contratado por el Club Tennis Lleida en abril del año 2011 con la categoría profesional de gerente, con amplias competencias en funciones de administración, organización y dirección o control del Club, según consta en los poderes aportados por la Acusación Particular como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral. Asimismo se ha acreditado que dicha entidad deportiva funcionaba a efectos internos, con dos líneas de explotación: la explotación generada por el club en su actividad propia de fomento del deporte y la explotación del bar-restaurante.
Ahora bien, a partir de aquí sostiene la querellante que el referido acusado ordenó a subordinados suyos confeccionar facturas correspondientes al área de restauración y en concepto de altas de socios que no respondían a la realidad, y ello con la finalidad de obtener los incentivos asociados a los beneficios que tenía pactados con el Club, lo que entiende, y según concretó en fase de informe, vendría a constituir el delito de administración desleal por el que formula acusación. Añade que de tal modo consiguió percibir del Club 6.000 euros en concepto de incentivos correspondientes al ejercicio 2016 pese a que los resultados finales de dicho ejercicio han arrojado pérdidas por importe de 21.579,16 euros.
Afirma la acusación que existía un acuerdo verbal entre el Club y el acusado, de abono de incentivos al mismo vinculados a los beneficios que obtuviera el Club, extremo éste que ha sido negado por aquél, el cual sostuvo en el plenario que tenía pactados complementos de exclusividad y de dedicación, pero no un incentivo por los resultados del club, y lo cierto es que la Sala entiende que aquél extremo -base de la acusación- no ha resultado acreditado.
Obra en autos y ha sido incorporada como prueba documental al plenario, copia del contrato de trabajo del coacusado (f. 45 a 56), en cuya cláusula adicional segunda consta que se establece un salario anual de 31.400 €, en el cual se incluyen los conceptos salariales, incluidos en el Convenio de aplicación: salario base, plus trasporte y pagas extraordinarias más una ventaja voluntaria. Además en la estructura salarial se incluye un plus por exclusividad (cláusula sexta), conforme al cual y en virtud del pacto de plena y exclusiva dedicación que ambas partes acuerdan, el trabajador percibirá de la empresa, la cantidad de 300 euros mensuales. Ninguna referencia hallamos en dicho contrato a un plus por incentivos.
Al respecto la Acusación Particular aportó informe pericial elaborado por el perito Sr. Sebastián (f. 328 a 385), debidamente ratificado por el mismo en el acto del plenario y cuyo objeto era, según así consta, analizar efectos contables de los estados financieros de los ejercicios 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, e incidencias en los ingresos realizados en las entidades financieras correspondientes a los cobros en efectivo realizados por el Club.
Se afirma en dicho informe que el coacusado, había recibido desde su contratación por la empresa en 2011 la cantidad de 25.343 euros en concepto de incentivos adjuntando, en el Anexo I del informe, las nóminas que incluyen dicho concepto. Pues bien; es claro que no basta que efectivamente en aquéllas se recogiera como concepto a abonar 'incentivos' para entender que efectivamente se trata de la retribución variable vinculada a los beneficios que sostiene la acusación tenía pactado con el trabajador, por cuanto tampoco puede descartarse que tal abono responda al complemento de dedicación que sostiene el acusado. Y la duda aumenta si se tiene en cuenta, tal y como también recoge el mismo informe, que tal incentivo se le abonó al trabajador incluso en ejercicios donde el resultado del Club fue negativo, como ocurrió en el ejercicio 2016 que arrojó un resultado de -51.467,21 €, pese a que se haya alegado que se decidió por la Junta la liquidación de la retribución del incentivo al considerar que tales pérdidas no eran imputables a su gestión, lo cual supondría introducir un factor de corrección en el abono de las retribuciones del trabajador que en ningún momento se sostuvo hubiera sido pactado por las partes y que no responde a la lógica de los incentivos, pues precisaría analizar en cada ejercicio si los resultados ya positivos y negativos de la entidad responden o no a la actuación llevada a cabo por el trabajador.
Así, sin dudar del rigor del informe elaborado por el Sr. Sebastián, pero en uso de las reglas de la sana crítica, la Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por el mismo sosteniendo en base a ello, que al resultado contable del área Club que fue de -51.965,88 euros debería restarse la cantidad de 56.256,48 euros por gastos derivados de la realización por parte de la entidad de la FedCup, y además debería sumarse la cantidad de 21.405,71 euros, resultado positivo generado en el área de restauración por la misma competición; añade el perito que la Junta Directiva evaluó que tampoco debía ser imputable a la gestión del gerente la indemnización de un trabajador que ascendió a 22.000 euros. Tras realizar dichos ajustes, concluye que el resultado del ejercicio 2016, arrojaría un resultado positivo de 5.383,56 euros, lo que sostiene el perito motivó que se le abonara al acusado el incentivo correspondiente a tal ejercicio. Pero la Sala insiste que, tal ajuste en las cuentas que justificaría el abono de la retribución variable correspondiente al ejercicio 2016, parte de dos premisas que entendemos no han resultado acreditada con la contundencia que una condena penal requiere: en primer término que el acusado tenía pactado con el club un incentivo por beneficios; y en segundo lugar que tal incentivo se abonaría aun cuando el ejercicio arrojara pérdidas siempre que no fueran imputables a la actuación del gerente.
Pero es que aun admitiendo, a efectos meramente dialécticos que, efectivamente el trabajador tenía pactado un complemento por incentivos con el Club, tampoco ha resultado acreditado que el mismo emitiera facturas falsas correspondientes al área de restauración o al alta de nuevos socios que no respondían a la realidad con la finalidad precisamente de percibir el abono de aquéllos.
Al respecto se hace referencia a la existencia de siete facturas correspondientes a altas de socios, todas ellas emitidas en fecha 31 de diciembre de 2016 y numeradas correlativamente, facturas que obran a los folios 254 y 260. Sostuvo la testigo Nicolasa, que ejercía funciones de administrativa en el Club, que ella elaboró tales facturas y que eran ficticias. Es cierto que la mayoría de tales altas parece ser que no se hicieron efectivas durante el año 2017; pero tampoco puede obviarse que sí se abonó la correspondiente a Juan Ignacio, lo cual genera serias dudas a esta Sala, acerca de que las restantes pudieran responder o no a la realidad, pese a que no se hiciera efectiva el alta de los socios, lo que podía responder a múltiples factores. Puede ser que la contabilización del importe de tales facturas en el ejercicio correspondiente a la fecha de su emisión y no en el ejercicio en que se produce su ingreso efectivo, contravenga principios contables, pero es claro que ello queda extramuros de derecho penal y carece de trascendencia a los efectos que ahora nos interesan, sin que pueda descartarse la versión que al respecto facilitó el acusado, sosteniendo que era una práctica conocida y tolerada por el Club. La misma testigo, Nicolasa, en su declaración en fase de instrucción (f. 300) había afirmado que el otro contable del Club, Luis Andrés, eran conocedor de tales hechos. Y en el mismo sentido, el informe de cierre del ejercicio 2016 emitido por Mercedes, asesora contable externa del Club, en marzo de 2017, y aportado por la defensa como cuestión previa al inicio del plenario, ya advirtió al Club de que no consideraba correcta tal práctica que venía observando en los últimos años de facturar a final de año altas familiares, debiendo respetarse el principio del devengo, conforme al cual los ingresos deben registrarse cuando se produce no antes, aunque su efecto pudiera ser neutro si se cobra el alta en el ejercicio siguiente. Pero es que además también informó que en el ejercicio 2016 se habían obtenido unos ingresos no reales de 16.756,14 euros, por cuanto se habían avanzado a diciembre las licencias correspondientes al año 2017. Concluyó dicho informe aconsejando al club ser más estrictos en la aplicación del principio del devengo en relación a los ingresos. Así las cosas, es claro que la emisión de aquellas facturas por altas de socios a finales de ejercicio no puede descartare que no fuera una práctica habitual -aunque errónea- de la entidad, y constituya o no una irregularidad contable, en modo alguno entendemos acreditado fuera llevado a cabo por el acusado a fin de obtener el cobro de unos incentivos que, reiteramos, tampoco entendemos acreditados tuviera pactados con el club.
En la misma línea se viene manteniendo por parte de la Acusación Particular la emisión de dos facturas en el área de restauración en fechas 31 de diciembre de 2015, que entiende tampoco responden a la realidad. Efectivamente obran en autos (f. 225 a 232) un recibo de caja de fecha 31 de diciembre de 2015 en concepto 'dinar empresa' y cliente 'convidat', por importe de 2.379 euros, la factura de la misma fecha, así como una factura de abono emitida el 7 de enero de 2016 y una nueva factura por el mismo importe en la misma fecha a nombre de Aureliano. Asimismo consta un recibo de caja de fecha 31 de diciembre de 2015 en concepto 'menú bateig' y cliente 'convidat' por importe de 2.346 euros, la factura de la misma fecha, así como una factura de abono emitida el 7 de enero de 2016 y una nueva factura por el mismo importe en la misma fecha a nombre de Natividad, jefa de restauración del club.
Afirmó ésta al deponer en el plenario en calidad de testigo, que ella hizo los tickets de caja a que nos venimos refiriendo, y que después los hizo llegar al área de contabilidad para que emitieran la correspondiente factura; que lo hizo por indicación de Trilla y que le dijo que obedecía a temas 'numéricos', pero que no respondían a servicios reales prestados. Ahora bien, sea como fuere, y dados los términos en los que ha sido formulada la acusación, no acierta la Sala a ver, cuál es la trascendencia penal de ello. En primer lugar, señalar que tales facturas fueron emitidas en el año 2015, ejercicio que finalizó con resultado negativo, y por el cual el gerente Aureliano no percibió incentivo alguno, por lo cual mal puede sostenerse que las misma fueran emitidas precisamente con tal finalidad, siendo en el ejercicio 2016 su efecto cero, por cuanto existen una factura de abono y la emisión de una nueva factura por el mismo importe. Pero es que tampoco puede obviarse además que la factura emitida a nombre de Natividad fue abonada en metálico en fecha 18 de abril de 2016, tal y como señaló el perito Sr. Sebastián en su informe tras analizar la cuenta mayor de aquélla. El hecho de que la otra factura se encuentre pendiente de cobro, en modo alguno acredita que no responda a la realidad, máxime teniendo en cuenta que la querellante pese a sostener la falsedad de tal factura, en su informe ha sostenido que el impago de la misma supone un perjuicio para el club, lo cual resulta totalmente contradictorio con la propia versión que de los hechos ha venido sosteniendo.
Finalmente la Sala tampoco puede obviar las consideraciones que respecto de los estados financieros del bar-restaurante del Club, se efectúan en el informe de la asesora externa, y que a juicio de este Tribunal resultan ilustrativas de cuál era el funcionamiento contable del Club. En el mismo se afirma que el movimiento facturado por la línea de explotación del Bar-Restaurante en el ejercicio 2016 asciende a la cantidad de 52.496,55 euros en el que se incluyen 9.841,45 euros correspondientes a la Fedcup; pero que efectuada una comprobación de las facturas, se ha detectado que casi todo el segundo semestre (un 43%) se ha facturado a fecha 31 de diciembre de 2016, advirtiendo al club que debería modificarse dicho hábito, por cuanto ello afecta al pago del IVA que se devenga cada trimestre y porque tergiversa el control que se pueda llevar a cabo periódicamente del resultado de la explotación. Tales consideraciones generan mayores dudas si cabe a este Tribunal, acerca de si tanto las altas de los socios como la emisión de facturas del área de restauración en fechas 31 de diciembre de cada ejercicio no era sino una práctica, que por motivos contables, fiscales o financieras, llevaba a cabo el club tal y como ha venido a mantener el acusado.
En conclusión, entiende la Sala, que en modo alguno se ha acreditado la comisión de un delito de administración desleal por parte del acusado.
El acusado en el acto del plenario y tal y como ya viniera haciendo a la largo de todo el procedimiento, negó haberse apropiado de cantidad alguna del Club, afirmando en cuanto a la apropiación de la cantidad de 5.710 euros en metálico de la caja de efectivo del Club, que efectivamente podía ser que, en alguna ocasión, y aprovechando que el conserje del club, Onesimo iba al banco, le hubiera entregado entregarle un sobre con dinero para que se lo ingresara en el banco, pero que se trataba de dinero de su propiedad. Al respecto la única prueba practicada ha consistido en la declaración testifical del referido empleado, quien declaró en el acto del juicio oral que, al menos en 15 o 20 ocasiones, Trilla le había dado un sobre con dinero indicándole que lo ingresara en una cuenta bancaria de su titularidad; que él así lo hacía devolviéndole a Trilla el justificante de la operación; pero añadió el testigo que desconocía la procedencia de tal dinero. Así las cosas, y admitiendo que efectivamente el acusado pudo entregar al testigo cantidades de dinero para que las ingresara en una cuenta bancaria de su titularidad, tal y como deriva de la documental obrante a los folios 59 a 61 y 94 de las actuaciones y ha reconocido el acusado, lo que en modo alguno ha quedado acreditado es que el dinero perteneciera al club, existiendo un vacío probatorio total al respecto. A ello, simplemente añadir, que resulta cuanto menos carente de toda lógica, que quien - según sostiene la acusación- se está apoderando del efectivo existente en las cajas del club, no lo haga subrepticiamente sino, antes al contrario, introduciendo lo sustraído en un sobre, en el que anota la cantidad sustraída así como el nº de cuenta corriente bancaria de su titularidad en que pretende ingresarla, y además haga entrega del mismo a un trabajador con el cual, por otro lado, parece ser las relaciones eran cuanto menos tensas, según declaró el propio trabajador al apuntar que sufría acoso laboral por parte del gerente, y ello con la orden de ingresarlo en la referida cuenta, entregándole posteriormente el justificante de la operación realizada. Y que incluso continuara con tal operativa pese a ser conocedor de que el club ya tenía constancia de los hechos cometidos por Juan Antonio y estaba efectuando una investigación al respecto, según deriva de la fecha obrante en el justificante de ingreso obrante al folio 59. Dicha mecánica resultaría más acorde, en todo caso, con la versión de los hechos facilitada por el acusado, esto es, que el dinero ingresado le pertenecía a él y no al club.
En la misma línea y en cuanto a la apropiación de la cantidad de 1.600 euros provenientes del pago de dos facturas a nombre de Romeo, consta en las actuaciones sendas facturas de fechas 17 y 28 de julio de 2017, por importes de 2.000 y 1.600 euros, respectivamente y los correspondientes recibos emitidos. Al respeto prestó declaración en el acto del juicio oral en calidad de testigo Nicolasa, quien ejercía las funciones de administrativa en el Club, quien afirmó que Romeo, era un socio del club y que dejó un sobre con dinero; que fue ella quien recibió el dinero; que se computó como cobrada únicamente la factura de 2.000 euros, por cuanto Hacienda no permitía hacer un ingreso por importe superior, depositándose los 1.600 euros restantes en la caja del club; que posteriormente esté dinero ya no estaba en la caja. De nuevo, nada ha aportado la acusación para entender acreditado que fuera el acusado Aureliano quien pudiera haberse apoderado de tal cantidad, la cual ni tan siquiera le fue entregada al mismo.
Y lo mismo puede predicarse respecto de la cantidad de 4.175,20 euros provenientes del pago efectuado por Estefanía, obrando a los folios 265 a 273 las facturas y recibos emitidos al respecto. Admitió el acusado haber cobrado dicha cantidad, sosteniendo que entregó un recibo a la socia del club, puso el efectivo en un sobre y lo guardó en la caja fuerte. Reconoció la administrativa en su declaración que al volver de sus vacaciones Aureliano le indicó que Estefanía había pagado las facturas y que había dejado el dinero en la caja, pero que el dinero no estaba allí. No existen dudas de la sustracción de tal dinero, pero ninguna prueba acredita que fuera el acusado Aureliano el autor de la misma.
Y es que no puede obviarse que, en el caso que nos ocupa, tal y como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, ha quedado acreditado que el coacusado Juan Antonio, durante el año 2016 y hasta el mes de agosto de 2017 se fue apoderando de diversas cantidades en metálico existentes en la caja del Club, hasta un total de 21.976,76 euros, lo que nos lleva a una conclusión razonable de que fuera el mismo el que se sustrajera también estas cantidades a que nos venimos refiriendo, máxime teniendo en cuenta que fue aquélla la suma a que ascendió el descuadre detectado en la caja del club tras el arqueo efectuado por la asesora Mercedes, y en la que entiende esta Sala deben entenderse incluidas las cantidades que se dicen sustraídas por el coacusado Aureliano.
Es más; es que así pareció entenderlo también la Acusación Particular por cuanto, en sus conclusiones definitivas, pese a no modificar la narración fáctica de los hechos por los que formulaba acusación respecto de Aureliano, sí modificó la petición de responsabilidad civil, sin peticionar cantidad alguna respecto de tales hechos, en base que el coacusado Juan Antonio había efectivamente asumido en su totalidad los descuadres de caja del Club hasta septiembre de 2017 y que constaban en el arqueo efectuado por la Sra. Mercedes, por el importe total de 21.976,76 euros.
Al respecto, el Presidente del Club en la fecha de que tratamos, el testigo Juan Francisco, reconoció que efectivamente en el año 2012 se decidió cancelar la cuenta existente en 'la Caixa', comprobando con motivo de la investigación llevaba a cabo a raíz de los hechos cometido por el coacusado Juan Antonio ya en el 2017, que el saldo resultante de aquella cuenta no aparecía en los apuntes contables del Club.
El acusado, a lo largo de todo el procedimiento, incluso con anterioridad a la aportación de tal prueba documental por parte de la acusación, ha venido reconociendo que efectivamente canceló aquella cuenta del club y reintegró el saldo existente, si bien negó haberse apropiado del mismo sosteniendo que la destinó a cuadrar un desajuste existente en la caja de restauración. Explicó el mismo tal y como ya había manifestado en fase de instrucción, que en ocasiones se pagaba a algunos camareros y personal extra mediante efectivo de caja, constando el correspondiente recibí, y que existía un saldo de unos 20.000 euros en recibís; que el saldo de la cuenta se destinó a cubrir en parte dicho desajuste.
Así las cosas, habiendo sido negado por el coacusado tal hecho en los términos expuestos, la Sala considera que el mismo tampoco ha quedado acreditado con las pruebas practicadas en el acto del plenario.
Como es sabido, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, valores o activos patrimoniales, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o tercero para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.
Pues bien, en el supuesto de autos ha resultado acreditado que el acusado en su condición de gerente del Club, canceló la cuenta bancaria a que nos venimos refiriendo pues así se había decidido, y reintegró el saldo existente. Ahora bien; a partir de ello desconoce la Sala no sólo cuál fue el destino que se dio a dicha cantidad, sino cuál era el destino concreto que a la misma debía darse. Nada al respecto manifestó el Presidente del Club, limitándose a señalar que no constaba dicha cantidad en los apuntes contables del club, añadiendo, sin negarlo rotundamente, que desconocía si podía haber un exceso de unos 20.000 euros en la caja de restauración.
Pero por otro lado, en el informe emitido por la asesora contable del Club, Mercedes, al que ya hemos hecho repetidas referencias, la misma hizo constar que contablemente figuraba en la cuenta de la caja social del Bar un saldo en exceso de 21.076,50 que se arrastraba desde hacía unos cuantos años y que sería necesario regularizar.
Así las cosas, entiende la Sala que la versión que el acusado ha proporcionado acerca del destino que dio al saldo resultante de dicha cuenta, dado el funcionamiento contable un tanto irregular del club, no puede descartarse, máxime teniendo en cuenta que pese a haberse producido la cancelación de la cuenta en el año 2012, nada se advirtió al respecto en la contabilidad o en las cuentas anuales del club sino hasta el año 2017, lo que podría inducir a pensar que el club aceptó tácitamente el destino que a dicho dinero se le dio. En definitiva, lo que acontece es que ambas versiones acerca del destino que se le dio al dinero son hipótesis sostenibles, si bien no se ha acreditado a través de la prueba practicada más allá de toda duda razonable y en términos bastantes para quebrar la presunción de inocencia, por lo que el tribunal, ante esas dos hipótesis posibles, no puede sino optar por la que resulte más acorde con el principio 'in dubio pro reo'.
Pero es que además, a mayor abundamiento y a efectos meramente dialécticos, señalar que en todo caso el delito de apropiación indebida que tales hechos pudieran constituir se hallaría prescrito.
Con respecto a la institución de la prescripción señala el Tribunal Supremo, basándose en la sentencia del T.C. 157/1990, de 18 -X, que encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 de la Constitución, puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el artículo 22.2 de la Constitución asigna a las penas privativas de libertad ( STS 383/2007, de 10 -V).
La prescripción significa la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el 'ius puniendo' viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto a principio de intervención mínima representa, pues resultaría altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incompatibles, dado el tiempo transcurrido (SSTS. 1132/2000, de 30-VI; 1079/2000, de 19-VII; y 1146/2006, de 22
En el supuesto de autos, los hechos de que tratamos tuvieron lugar en octubre de 2012, no interponiéndose querella por los mismos hasta noviembre de 2017, los cuales, de haber resultado acreditados, podrían constituir un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, tipo penal sancionado con pena de prisión de 6 meses a 3 años, siendo el plazo prescriptivo el de 5 años que previene el art. 131 del mismo texto punitivo, que por tanto habría transcurrido en el momento de interposición de la querella que ha dado origen a las presentes actuaciones.
Y es que, pese a que la Acusación Particular viene sosteniendo que los hechos serían, en su caso, constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada por abuso de confianza no lo considera así esta Sala. Ya la STS 37/2013, de 30 de enero recalcó la excepcionalidad de la aplicación de tal subtipo agravado a los delitos de apropiación indebida, señalando que la agravante en cuestión 'se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre. Y es que en el supuesto de autos no existe ningún plus añadido a la pura relación laboral existente entre la querellante y el acusado, gerente de aquélla. La propia dinámica del delito de apropiación indebida parte de una inicial y genérica confianza que se quebranta mediante la propia dinámica comisiva; esa es la esencia del delito cometido. Y es que ni tan siquiera en el relato fáctico del escrito de acusación, se incluye ninguna referencia a que el acusado hubiera generado un plus de confianza más allá de la relación previa contractual que le unía con la querellante.
Y por otro lado, tampoco puede sostenerse que nos encontremos ante un delito continuado, por cuento en modo alguno se dan los requisitos exigidos según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 21 de septiembre de 2004, 23 de junio de 2005, 16 de marzo de 2006, 24 de enero de 2008 ó 1 de junio de 2012, entre otras muchas), esto es: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal. Y es que en el supuesto de autos, es claro que no existe homogeneidad del modus operandi entre la cancelación de la cuenta corriente y el supuesto apoderamiento del saldo resultante de aquélla, y los apoderamientos de efectivo de la caja del club que también se le imputaban al acusado. Pero es que además entre aquéllos hechos y los posteriores apoderamientos transcurrieron al menos cuatro años - por cuanto la Acusación Particular sostiene que los siguientes apoderamiento se iniciaron en agosto de 2016, según consta en su escrito de acusación- periodo de tiempo que resulta a todas luces excesivo para sostener ni la existencia de una plan preconcebido ni en definitiva la existencia de una continuidad delictiva.
A la vista de todo lo expuesto, debe concluirse que la prueba aportada al acto del plenario es totalmente insuficiente para el pronunciamiento condenatorio que contra Aureliano pretende la Acusación Particular por la comisión del delito de apropiación indebida y administración desleal. Existe un auténtico vacío probatorio insubsanable respecto de la acreditación de los hechos por los que se venía formulando acusación que no puede jugar en contra de la presunción de inocencia del reo. Debemos recordar e insistir que el derecho a la presunción de inocencia, en su faceta procesal, significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que, cuando tal prueba tanga entidad suficiente, servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías, entrando en juego el Principio 'in dubio pro reo', cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, tal y como ha acontecido en el supuesto enjuiciado según ha quedado expuesto.
Al respecto es preciso recordar que el delito de encubrimiento, tipificado en el vigente Código Penal como 'delito autónomo', dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, tiene tres modalidades: 1ª) auxiliar, sin ánimo de lucro, a los culpables para que se beneficien del hecho delictivo; 2ª) ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito ; y 3ª) ayudar a los culpables a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura cuando concurran las circunstancias especialmente previstas en el citado precepto.
Son elementos comunes de las tres modalidades de este delito: a) el conocimiento de la comisión del hecho delictivo que se pretenda encubrir, sin que sea suficiente la simple sospecha o presunción ( STS de 28 de mayo de 1981; b) que el encubridor no haya intervenido en su comisión; y c) que la conducta del encubridor sea posterior a la realización del delito que se pretende encubrir; debiendo decirse, por lo que se refiere a la segunda modalidad típica de esta figura delictiva - conocida doctrinalmente como 'favorecimiento real', que el término 'ocultar', empleado por el legislador, 'ha de interpretarse en su acepción gramatical de esconder o tratar de evitar que sea vista una persona o una cosa', y que la acción ha de recaer sobre el 'cuerpo, efectos o instrumentos' del delito ( SSTS de 6 de febrero de 1982) y 15 de febrero de 1993, y lo que se ha de pretender con estas conductas no puede ser otra cosa que impedir el descubrimiento del delito en sus aspectos jurídicamente relevantes, entre ellos, sin duda, las personas que han intervenido en su comisión.
En el presente supuesto sostiene la Acusación que Aureliano, en el momento en que tuvo conocimiento de los hechos cometidos por Juan Antonio no lo comunicó al Club ni lo despidió, sino que antes al contrario ocultó los hechos y mantuvo a aquél como trabajador de la entidad, lo que entiende constituye el delito de encubrimiento por el que viene formulando acusación.
Al respecto el acusado sostuvo en el plenario que tras haberle informado el contable del Club de los hechos y de que Juan Antonio se los reconociera, intentó averiguar cuál era la cantidad que había sido sustraída así como dar un tiempo a Juan Antonio para que lo devolviera; que además lo apartó de la funciones contables y lo puso en conserjería donde habían unas vacantes; que fue en septiembre cuando se lo comunicó a la Junta. Añadió que hizo firmar a Juan Antonio un documento de renuncia de su puesto de trabajo en septiembre de 2017, documento que la defensa aportó como cuestión previa al inicio de las sesiones del plenario, y del cual entregó una copia al presidente del Club.
Así lo reconoció también el coacusado Juan Antonio afirmando que cuando Aureliano se enteró de los hechos le dijo que tenía un tiempo para arreglarlo y que si no lo comunicaría a la Junta; que intentó obtener un crédito y pedir ayuda económica a su familia, pero no logró conseguir el dinero; que cuando Trilla tuvo conocimiento de los hechos lo apartó de las labores de caja y posteriormente le hizo firmar un documento de renuncia a su puesto de trabajo.
Asimismo el testigo Juan Francisco, quien fuera Presidente del Club entre los años 2010 a 2018, afirmó en el plenario que cuando se reunieron con Trilla tras volver de las vacaciones de Agosto, el mismo les reconoció que tenía conocimiento de los hechos pero que estaba intentando que Juan Antonio devolviera el dinero sustraído.
A la vista de este resultado probatorio, la tesis de la acusación no puede considerarse acreditado con la contundencia que una condena penal requiere, entendiendo la Sala que la justificación facilitada por el acusado en cuanto su modo de proceder al tener conocimiento de los hechos cometidos por Juan Antonio se nos presenta razonable y verosímil, sin que por el contrario se advierta en la misma una intención de auxiliar a aquél para que se beneficiara del delito cometido ni mucho menos de ocular 'el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito' para impedir su descubrimiento, sino antes al contrario de intentar reparar el daño ocasionado al Club. Y es que no puede obviarse que los hechos ya habían sido advertidos por el otro contable del club, quien lo puso en conocimiento de Trilla pero después también de la asesora contable del Club, con lo que difícilmente Trilla podía ya impedir su descubrimiento. Pero es que, como hemos referido anteriormente, la acción del encubridor debe recaer sobre el 'cuerpo, efectos o instrumentos' del delito, lo que en el supuesto de autos no ha tenido lugar.
Insistimos, en la conducta llevada a cabo por el acusado, y al margen de que la misma fuera correcta o acertada desde el punto de vista de las obligaciones y responsabilidades que al mismo incumbían como gerente de la entidad, no advierte la Sala intención alguna ni de auxiliar a Juan Antonio para que se beneficiara del dinero sustraído ni impedir el descubrimiento de tal sustracción, presentándose razonable la explicación dada por el mismo de conceder un cierto tiempo a aquél para que intentara obtener el dinero suficiente para devolver al Club, minimizando así el daño causado, intentando aportar una solución a la Junta del problema generado.
En definitiva ante la duda que genera en el supuesto de autos acerca de la concurrencia o no del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de impedir el descubrimiento del delito o de favorecer al autor para que se beneficie del mismo, no cabe sino optar por la resulte más acorde con el principio 'pro reo', procediendo en consecuencia la absolución de Aureliano también por el delito de encubrimiento por el que venía acusado.
De otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo 968/2009, de 21 de octubre, establece que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación, que no pueden ser superados en perjuicio del reo, pues se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, pues resulta obligado, igualmente, la apreciación de la atenuante interesada.
Esta misma doctrina jurisprudencial había sido ya establecida en las sentencias de dicho Tribunal 848/1996, de 4 de noviembre; 2351/2001, de 4 de diciembre; y 578/2008, de 30 de septiembre. En estas resoluciones se consideró que la inaplicación en sentencia de circunstancias atenuantes y/o eximentes incompletas postuladas por las acusaciones vulnera el principio acusatorio y también el derecho de defensa.
Así las cosas este Tribunal debe aplicar imperativamente, y sin necesidad de mayor argumentación, la circunstancia atenuante de confesión postulada por todas las acusaciones, so pena de vulnerar el principio acusatorio y también el derecho de defensa, pues en otro caso se apartaría de las calificaciones acusatorias en un extremo que favorece al acusado.
Y en segundo lugar, estima la Sala que concurre asimismo en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 CP, postulada por su defensa.
La atenuante ordinaria que se describe en el artículo 21.2 del Código Penal exige que el culpable haya actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de esa adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000, recordando y reiterando lo ya dicho en otras muchas resoluciones, sostiene que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia desde los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y, al mismo tiempo, conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( STS de 8 de noviembre de 2002).
En el supuesto de autos obra en las actuaciones (f. 202 a 205) informe emitido por el médico forense en fecha 25 de julio de 2018, en el que consta que el acusado, de 51 años de edad en la actualidad, refería haberse iniciado en el consumo de cannabis, vía inhalatoria, sobre los 21-22 años de manera ocasional y que a los 23-24 años empezó a consumir cocaína, incrementado el consumo a finales de 2016, con un consumo diario de 3 g/día; que asimismo reconoció consumos puntuales de MDMA. Manifestó asimismo estar en seguimiento y tratamiento en Centro de Atención y Seguimiento de las Drogodependencias (CASD), aportando aviso de citaciones y planes de medicación prescritas (topomax 25 mg, selincro 18 mg y arenbil 2,5 mg).
Asimismo su defensa aportó como cuestión previa al inicio de las sesiones del plenario, prueba documental consistente en informe expedido por el CASD en fecha 4 de enero de 2021, en el que se hace constar antecedentes de consumo de cocaína desde los 18 años y del que se deriva que efectivamente el mismo estuvo en seguimiento en el Servicio de Salud Mental y Adicciones del Hospital Santa Maria desde el año 2016, dejando de acudir en abril de 2018, retornando en agosto de 2020.
Así las cosas, la Sala no alberga duda alguna de la condición de toxicómano del acusado, con una adicción grave y prolongada en el tiempo, por lo que siendo además el cometido un delito de contenido patrimonial, sin duda tal adicción fue un elemento desencadenante del mismo, pues con él podía procurarse los recursos suficientes para satisfacer sus necesidades de consumo, tal y como el mismo vino a sostener en el acto del plenario. Nos hallamos en consecuencia ante un supuesto de atenuación simple que encuentra su correcto encaje legal en el art. 21.2 CP.
En consecuencia, y en aplicación en la regla punitiva establecida en el art. 66.1.2º CP dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, la Sala estima procedente, en atención a la cuantía sustraído y el dilatado periodo de tiempo durante el cual se cometieron los hechos así como las demás circunstancias concurrentes, la imposición al acusado de una pena de 9 meses de prisión, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P.
En el caso enjuiciado, el acusado Juan Antonio deberá indemnizar a Club de Tennis Lleida en la cantidad de 21.976,79 euros como importe de la cantidad sustraída, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.
Entiende la Sala que no procede condena en costas de la Acusación Particular tal y como había peticionado la defensa del acusado Aureliano pese a la absolución del mismo respecto de los delitos por los que venía acusado. Es cierto que el art. 240.3 de la LECrim. permite al órgano sentenciador imponer las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, pero ello indudablemente exige, para su apreciación un plus cualificado más allá de la desestimación de sus pretensiones condenatorias; se debe entender acreditado que aquélla ha tenido una actuación maliciosa o abusiva en la acción penal que en el caso que nos ocupa entendemos que no debe apreciarse, máxime teniendo en cuenta que su defensa recurrió en su momento el auto de continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, y esta Sala entendió que los indicios existentes no permitían, a priori, descartar su participación en los hechos denunciados, estimando por contra necesaria la celebración del juicio. En los distintos supuestos en los que los tribunales sí la han apreciado, éstos han concluido que la pretensión procesal esgrimida carecía totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que se mostraba sin esfuerzo, lo injusto de la pretensión deducida, extremo que no puede predicarse de las peticiones de la acusación particular sostenida por el Club Tennis Lleida, según ha quedado expuesto, con independencia de que se dicte sentencia de índole absolutoria.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a Club Tennis Lleida en la cantidad de 21.976,76 euros, más los intereses legales correspondientes.
Y
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.