Sentencia Penal Nº 173/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 23/2020 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00173/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DIG

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2019 0022158

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000023 /2020

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante : MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Dimas, Donato , Enma , Edmundo , Donato

Procurador/a: D/Dª JORGE JOSE EGEA GABALDON, MIRIAM MOMPEAN BERMUDEZ , MANUEL CABALLERO SEVILLA , MARIA DEL CARMEN GARCIA VIVANCOS , MIRIAM MOMPEAN BERMUDEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO LUIS MALDONADO GARRIDO, ABEL IBAÑEZ RUBIO , MARIA JOSE MARTINEZ ROBLES , MARIA CARMEN SAN NICOLAS PEREZ ,

SENTENCIA

NÚM. 173/21

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 25 de mayo de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del Sumario Ordinario núm. 23/20, seguido por los delitos de agresión sexual, lesiones y omisión del deber de socorro, contra:

A) Dimas, varón, nacido en Senegal el NUM000 de 1986, hijo de Guillerma e Irene, privado de libertad del 17 de agosto de 2019 al 21 de mayo de 2021, representado por el procurador D. J. José Egea Gabaldón y defendido por el letrado D. Antonio Luis Maldonado Garrido.

B) Donato, varón, con pasaporte núm. NUM001, nacional de Guinea, nacido el NUM002 de 1988, hijo de Hugo y Margarita, privado de libertad del 17 de agosto de 2019 al 21 de mayo de 2021, representado por la procuradora Dª. Miriam Mompeán Bermúdez y defendido por el letrado D. Abel Ibáñez Rubio.

C) Edmundo, varón, con pasaporte de la República de Senegal núm. NUM003, nacido el NUM004 de 1971 en Thiaroye Gar (Senegal), hijo de Marcelino y Rita, privado de libertad del 17 a 21 de agosto de 2019, ambos inclusive, representado por la procuradora Dª. María del Carmen García Piñones y defendido por la letrada Dª. María del Carmen San Nicolás Pérez.

D) Enma, mujer, nacida en Ucrania el NUM005 de 1991, hija de Tarsila e Prudencio, privada de libertad los días 17 y 18 de agosto de 2021, representada por el procurador D. Manuel Caballero Sevilla y defendida por la letrada Dª. María José Martínez Robles.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el fiscal D. Pablo Lanzarote Martínez. Es ponente el magistrado D. Álvaro Castaño Penalva, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado, en el procedimiento sumarial ut suprareferenciado, dictó auto de procesamiento contra las personas antes reseñadas, y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente. El juicio oral se celebró los días 22 de abril, 6 y 20 de mayo de 2021. En la primera de las sesiones, en fase de cuestiones previas, las partes plantearon las siguientes:

1) El fiscal interesó, de una parte, al amparo del art. 786.2º LECrim, la aportación como prueba de la ampliación de la pericial emitida por Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (Dictamen M19-10200), recibido en el Tribunal el 16 de abril de 2021; y de otra, la suspensión del juicio ante la incomparecencia de la principal testigo de cargo Ariadna. A la primera pretensión, se opusieron las partes, y a la segunda se adhirieron.

2) La defensa de Donato solicitó se declarase la nulidad de:

-- La entrada policial en el domicilio de su patrocinado porque no se trataba de un supuesto de delito flagrante y se hizo sin autorización judicial, y con ello toda la prueba obtenida a raíz de la misma (doctrina de los Frutos del Árbol Envenenado). El fiscal se opuso y las demás defensas se adhirieron.

-- La pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (Dictamen M19-10200) con fundamento en que el mismo se había practicado con el perfil genético de Donato obrante en la base de datos policial de ADN al que había accedido sin la necesaria autorización judicial, con infracción del art. 7 de la Ley 10/17, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Por el Tribunal, in voce, sobre la suspensión del juicio, se acordó interrumpirlo y continuar en la sesión programada para el día siguiente (6 de mayo) con el compromiso de gestionar la localización y traslado de la testigo, y según su resultado, el citado día se resolvería. Respecto a la prueba pericial, se admitió porque estaba dentro de los supuestos legales, no obstante, se ofreció a la parte que se oponía la posibilidad de que pudiera proponer nueva prueba, rehusando la oferta. Finalmente, sobre la petición de nulidad, dado que era necesario practicar prueba para conocer el modo de acceso de los agentes a la vivienda y de los peritos a la base de datos policial de ADN, se decidió posponer su decisión a la sentencia.

SEGUNDO.En la sesión del día 6 de mayo de 2021, se entró en la fase probatoria. Fueron interrogados los acusados Donato, Dimas y Edmundo; no así Enma, que no compareció, y respecto de la cual el fiscal solicitó continuara el juicio en su ausencia, a lo que se adhirieron todas las defensas, y el Tribunal accedió. Posteriormente, declararon los testigos Dª. Ariadna, los policías nacionales con carné profesional núms. NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010; el policía local NUM011 (se renunció al NUM012); Dª. Fermina y D. Arsenio. Finalmente, el día 20 de mayo, se practicó la testifical del policía nacional NUM013, y las periciales fotoloscópica (policías nacionales NUM014 y NUM015), de ADN (ídem NUM016 y NUM017), médico-forense (Dª. Joaquina y D. Cayetano) y de ADN (Instituto Nacional de Toxicología, técnicos NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021); y la documental, que se dio por reproducida.

TERCERO.Por el ministerio fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de: A)Un delito contra la libertad sexual de los artículos 178 y 179, siempre del CP; B)Un delito de lesiones del art 147. 1; y C)Un delito de omisión del deber de socorro del art 195.1, o, alternativamente, omisión del deber de impedir delitos del art. 450. Donato sería autor del delito contra la libertad sexual; Dimas también sería autor de ese delito y del de lesiones; y por último, Edmundo e Enma serían cada uno de ellos autor de un delito de omisión del deber de socorro o, en alternativa, del deber de impedir delitos. En orden a las penas:

-- A Donato doce años de prisión, accesorias y libertad vigilada por tiempo de 10 años consistente en la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o tribunal establezca, prohibición de acercarse a la víctima y comunicarse con ella (arts. 192, 105. 2 b) y 106. 1 b), e) y f).

-- A Dimas, por el delito de agresión sexual doce años de prisión, accesorias y libertad vigilada en las mismas condiciones que el caso anterior; y por el delito de lesiones, tres años de prisión y accesorias.

-- A Edmundo e Enma, por cualquiera de los dos delitos por los que vienen acusados, multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros a cada uno de ellos, con aplicación del art. 53 en caso de impago.

En sede de responsabilidad civil, los procesados Donato y Dimas, habrían de abonar conjunta y solidariamente 10.000 euros por daño moral; y Dimas 400 euros por las lesiones causadas; ambas a la misma perjudicada Dª. Ariadna.

Las defensas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables y, además, con carácter subsidiario:

-- La de Dimas, interesó la aplicación de la atenuante de embriaguez.

-- La de Donato, las atenuantes analógicas muy cualificadas de reparación del daño y embriaguez.

-- La de Edmundo, también las atenuantes de drogadicción y embriaguez.

Antes de declarar concluso el juicio, los acusados comparecientes ejercitaron su derecho de última palabra.

Hechos

ÚNICO.Sobre las 13.20 horas del día 17 de agosto de 2019, los procesados, Donato, Dimas y Edmundo se encontraban en el domicilio situado en la CALLE000 núm. NUM022, de la ciudad de Murcia, charlando y bebiendo cerveza, cuando se personaron en el lugar la procesada Enma y Ariadna, con intención de consumir droga.

Una vez en el lugar, el procesado Donato y Ariadna mantuvieron relaciones sexuales en condiciones no acreditadas. No consta que la citada y el procesado Dimas las tuviesen.

Después, durante una discusión entre Ariadna e Enma por razón de la droga, intervino el citado Dimas para que no continuara, momento en el que él propinó a la primera diversos golpes en la cara y en el hombro. Como consecuencia de ello, Ariadna sufrió heridas consistentes en contusión en hombro izquierdo, herida inciso-contusa en supraciliar derecha, hematoma en región occipital y cervicalgia postraumática, requiriendo para su sanidad una primera asistencia sanitaria y reposo, tratamiento farmacológico, cura local e inmovilización del hombro con cabestrillo, tardando en sanar un total de 15 días, siendo 7 días de perjuicio moderado y 8 días de perjuicios básico.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas.

Las defensas de Donato y otros (por adhesión) plantearon dos peticiones de nulidad que, a la vista de la prueba aportada al plenario, deben rechazarse:

1) La primera de ellas reclamaba la nulidad de todas las pruebas obtenidas con fundamento en que la entrada policial en el domicilio del citado Donato carecía de la autorización de sus moradores.

La prueba practicada revela que no fue así, sino que aquéllos permitieron a los agentes el acceso. Así lo confirmaron los policías nacionales NUM010, NUM006 y NUM013. Además, ninguno de los acusados en el plenario manifestó que la policía pasase a la vivienda contra su voluntad, ni tampoco lo hicieron cuando prestaron declaración policial o ante el instructor. A mayor abundamiento, obra en la causa (f. 55) autorización expresa de Dimas para que la policía practicase, una vez detenido, diligencia de entrada y registro.

2) La segunda afecta a la pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (Dictamen M19-10200), que identificó el perfil genético de Donato en el semen recogido del cuerpo y prendas de la víctima. Alega que aquél se había obtenido de la base de datos policial de ADN sin la necesaria autorización judicial, con infracción del art. 7 de la Ley 10/17, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

El examen del expediente digital evidencia que los perfiles genéticos indubitados comparados por el citado instituto fueron facilitados voluntariamente por los propios investigados. Así se deduce de los documentos de consentimiento prestados por los mismos en sede policial. De aquí, pasaron a la base de datos, y de ésta pudieron sacarlos los peritos, pero siempre dentro del mismo procedimiento. Además, consta al folio 417 el oficio remitido por el instructor al Instituto en el que expresamente se autorizaba la incorporación a la base de datos policial de los perfiles genéticos obtenidos.

En todo caso, esta prueba no es relevante para la Sala. La misma solo acreditaría que Donato mantuvo relaciones sexuales con la víctima, pero este hecho ya viene acreditado de modo rotundo por el afectado, que en el plenario reconoció haberlas tenido (aunque consentidas).

SEGUNDO.El Ministerio Público acusa a Dimas y a Donato de un delito contra la libertad sexual de los artículos 178 y 179, siempre del CP, y al primero de también de un delito de lesiones del art 147.1. Ya avanzamos que solo este último ha quedado acreditado.

La cuestión medular en el plenario ha recaído sobre la realidad de los delitos objeto de acusación. La primera y principal prueba de cargo viene dada por la declaración de la víctima, que ha venido sosteniendo que fue violada por los citados, y que Dimas, además, le pegó fuertemente. Por el contrario, Donato ha defendido que mantuvo relaciones sexuales, pero que fueron consentidas, tras abonar diez euros por los servicios (ella era prostituta y toxicómana), y Dimas, que nunca tuvo ninguna suerte de contacto sexual y que las lesiones se las ocasionó Ariadna cuando se peleaba con Enma, interviniendo él para separarlas, situación en la que tuvo que darle algún golpe para que se callara. En este escenario de versiones claramente contradictorias, parece necesario con carácter previo recordar lo manifestado por los acusados en el plenario:

1) Dimas sostuvo que:

Cuando iba con Donato a su casa, en el portal, se encontraron con Ariadna, que les ofreció sexo por 10 euros. Los tres subieron a casa. La mujer estaba en el colchón, él en el sofá. A los treinta minutos llegó Edmundo. Donato hizo el amor con Ariadna mientras él se quedaba fuera, los veía follar y él iba y venía. Donato salió y más tarde regresó con dos personas. Luego suben los tres. Edmundo se fue a comprar carne. Él y Ariadna se sientan en el sofá, pero no hacen nada. Edmundo regresa y le da las llaves. Enma se levantó y Ariadna le pidió droga, y como Enma se negó, aquélla le pega a ésta. Entonces él, como había muchos cuchillos en su habitación y temía que pudiera ir a más grave, intervino para separarlas; Ariadna se dio un golpe contra la pared. Él solo la agarró para separarlas, tuvo que darle en el brazo para que se callase, porque molestaba a otras personas que había en las habitaciones, pero no le golpeó en la cara. La sangre de su camiseta (de Dimas) fue del golpe de ella contra la pared, que le salpicó a él cuando ella movió la cabeza. Él llevó a Ariadna a la ducha para limpiarle la herida y le dio un cigarro; luego Ariadna se marchó. Él se bajó a recuperar bicicleta y cuando volvió se encontró con la policía abajo y también dentro de la casa. Que no recuerda cómo estaba la puerta, que él la dejó cerrada. Insistió en que él no tuvo sexo con Ariadna y que en su declaración ante el instructor no aportó lo anteriores detalles porque a él solo le preguntaron si la había violado.

Que Edmundo salió a comprar carne; cuando regresó lo vio golpeando a Ariadna en el brazo y le comentó que era peligroso tocar a esa mujer. Edmundo no estaba cuando Donato mantuvo relaciones sexuales con Ariadna.

Ariadna le ofreció a él y a Donato sexo por diez euros. Las relaciones entre ella e Donato fueron voluntarias, las había pagado. Durante la pelea, Donato no estaba.

El declarante quería tener sexo con Ariadna. Ella se lo ofreció a los dos (a él y a Donato). Ella se lo ofreció en casa, pero no folló porque no tenía dinero y volvió a sentarse en el sofá. Por último, precisó que no conocía de nada a Ariadna, que supo que era prostituta porque ella se lo dijo.

2) Donato declaró:

Que iba con Dimas, que se encontró delante de la casa de su amigo a la señora ( Ariadna), le ofreció sexo a cambio de diez euros. Una vez arriba los tres, ella le dijo que necesitaba fumar droga, él le dio diez euros €, fueron a comprarla ella y él, y regresaron a casa de Dimas, que estaba solo, y se fumaron la droga. Luego tuvieron relación sexual en el colchón del salón, Dimas estaba en la cocina. Cuando todavía no habían terminado la relación entró éste, por lo que ella le dijo que se fueran a otra habitación a terminar, y se fueron, cogieron la mochila y luego ella le pidió a él cerveza, Dimas dijo que no había, pero le dio dinero y el deponente se fue a comprarla. Cuando vuelve, Dimas estaba abajo (fuera de la casa) con Edmundo; luego vino Enma y subieron los cuatro juntos. Ariadna estaba arriba, durmiendo. Se tomaron las cervezas. Edmundo se ofrece a comprar carne para cocinar. Como la casa no tenía agua, el interrogado salió a buscarla, ellas se quedaron durmiendo. Cuando vuelve, ella ya no estaba. Dimas le contó que cuando Ariadna se despertó, Enma estaba fumando y que aquella le pidió, y como no le daba, empezó a pegarle. A los cinco minutos de regresar él, entró la policía, la puerta no estaba cerrada, entró directamente, los tres estaban en el salón. En el Juzgado no declaró lo anterior porque solo le preguntaron sobre la violación, nada más. A Ariadna no la conocía de nada, aunque la había visto por el barrio del Carmen. A Enma era la primera vez que la veía, apareció cuando él regresó de comprar cervezas, subieron los cuatro juntos, no Ariadna, que se había quedado arriba. No puede precisar la hora.

Cuando vino la policía él estaba sentado junto con Enma, todo estaba tranquilo. Él no presenció el incidente entre Ariadna y Dimas. Cuando él se fue a comprar, se quedaron Edmundo y aquellos, y estaban bien.

Sobre Enma, respondió que se tomó cervezas con ella y el resto; no presenció la pelea, le explicaron que Ariadna se despertó y le pegó a Enma porque quería droga y ésta no se la daba.

Ariadna accedió a tener sexo con él una vez que se fumó la droga. Ella estaba dormida cuando él vuelve de comprar cerveza, y también cuando se marchó a por agua.

3) Edmundo narró que:

Fue a casa de Dimas, en la puerta vio a éste, a Donato y a Enma, y subieron los cuatro. En el colchón estaba durmiendo Ariadna. Como a él le dolía la cabeza, tomó cerveza y se tumbó en uno de los dos sofás y los otros en el otro. Que luego oye gritar a Ariadna que está en la cocina y entra en el salón, Dimas la coge y ella sangraba. Dimas le dijo a él que Ariadna se había golpeado con la pared. El deponente le pidió que la dejara, pero Dimas le respondió que no, que se iba a pelear con la otra. Él les preguntó qué pasaba, pero no le explicaban. Él se puso nervioso, no quería problemas y se marchó a comprar tabaco. Cuando regresó, Ariadna le pidió un cigarro y él se lo dio. Como no se tranquilizaba, se marchó a comprar carne, y cuando regresó, Ariadna ya no estaba; a los cinco minutos vino la policía. En el momento en que ésta llega, Dimas estaba abajo, con la bicicleta. La policía toca y entra, la puerta no estaba cerrada, y les informa que venían porque Ariadna había dicho que la habían violado dos personas. Ariadna y Dimas pelean porque éste se metió por medio en la pelea de ella con Enma. Dimas la empujó al suelo y le daba manotazos en los hombros para que no siguiera, le pedía que se callase y que no creara problemas en su casa; Enma se protegía detrás de Dimas. No acudieron vecinos. Iban todos vestidos. Que Ariadna quería pegar a Enma. Se metieron en el cuarto de baño a quitar sangre.

Cuando él se marchó, todo estaba en calma, Ariadna tranquila en el sofá grande y Dimas hacía comida en la cocina, Enma se quedó en otro sitio fumando sus cosas. Vuelve con la carne y a los cinco minutos viene la policía. Cuando él se despertó, Donato se había ido a por agua. Él no vio ninguna relación sexual.

TERCERO.Frente a los acusados, la testigo-víctima, Dª. Ariadna, que no compareció a la primera sesión del juicio, pese a estar debidamente citada, y que lo hizo la segunda después de un considerable esfuerzo policial y de apercibirle por el Tribunal de las graves consecuencias de mantenerse en su actitud, declaró lo siguiente:

Que estaba con la ucraniana ( Enma); bajaron del edificio de comprar droga, y que ésta le dijo que quería ver a los acusados, a los que la testigo no conocía.

La agresión se produjo cuando ella cogió su bolso e intentó abrir la puerta para salir de la casa. Dimas le dio un golpe en el ojo y la tiró al suelo, entonces Donato se subió encima, no le dejaba moverse, ella gritaba e intentaba levantarse; después vino Dimas y se lo quitó de encima y se puso él. No recordaba si eyacularon.

La ucraniana estaba fumando. Una mujer le oyó gritar. Luego se despertó en el hospital (sic). Los dos ( Dimas e Donato) iban bajo los efectos de una hierba africana mezclada con vino. Había otro con el ojo tuerto (desviado), pero no se acuerda de él.

No recordaba cómo salió ella del lugar, solo que sangraba, y que gritaba asustada, que se marchó a Jesús Abandonado. Tampoco pudo recordar si habló con alguien, luego que cree que se lo contó a una señora, que fue quien llamó a la policía.

A preguntas de las defensas, explicó que los acusados dieron dinero a Enma para adquirir droga, que ésta subió y se encontraron allí, luego bajaron juntas y fue cuando entraron a la vivienda de aquellos. No recordaba cuánto compró, pero sí que se drogó. No le dijo al médico que la atendió que el incidente había ocurrido en las escaleras, que fue en el colchón. También que se peleó con Enma, luego rectifica que no fue pelea, que fue en el salón porque la testigo quería entrar en el aseo para abandonar la casa, y que entonces Dimas le pegó. Que entró varias veces en el aseo, que fue la última; se acuerda que entró antes de salir a la calle. Que solo discutió con Enma, que la conoció ese día. Que el dinero para adquirir la droga lo consiguió porque pedía, que todos sus compatriotas le dan, que entonces no ejercía la prostitución.

No recordaba haber mantenido conversación alguna con un policía. Después de la violación no entró en el aseo, lo hizo antes. Cuando accedió a la vivienda, la puerta estaba cerrada, Enma llamó y le abrieron. Que no ofreció prostituirse a cambio de droga.

CUARTO.El Tribunal Supremo, en línea con el Tribunal Constitucional ( STC núm. 258/2007, de 18 de diciembre, y muchas otras posteriores) viene afirmando con reiteración que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). Ahora bien, el mismo tribunal insiste en que es preciso valorarla con especial atención y cautela cuando no hay más prueba incriminatoria o es la primordial. Sugiere tres parámetros orientativos:

a) La comprobación de la credibilidad subjetiva, que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

En este caso, ciertamente no advertimos en la denunciante estos últimos móviles, pues no consta que se conocieran con anterioridad a los hechos enjuiciados.

b) El análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

-- la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial, no milimétrica, de las diversas declaraciones;

-- la concreción de la declaración, lo que conlleva la valoración de posibles ambigüedades, generalidades o vaguedades; y,

-- la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Este criterio no se cumple, en absoluto. Dos datos descuellan en su declaración. De una parte, la ausencia de pormenores en su narración. No ofreció una historia. Sus alusiones a tiempos, situaciones y modos fueron genéricas y paupérrimas, solo referencias brevísimas, superficiales, deshiladas. Lo único que fue capaz de aportar de las dos agresiones sexuales es que cuando iba a salir de casa e iba y abrir la puerta, Dimas le dio un golpe en el ojo y la tiró al suelo, que Donato se subió encima, no le dejaba moverse, ella gritaba e intentaba levantarse; después vino Dimas y se lo quitó de encima y se puso él. Ni siquiera explicó cómo accedieron a su cuerpo, si le quitaron o desplazaron la ropa, la posición en que ella estaba, los tiempos, las palabras, etc.

Junto a lo anterior, converge otro dato muy relevante, las importantes contradicciones en que incurrió con su declaración sumarial, debidamente introducidas en el plenario.

En aquélla sostuvo otro relato diferente: Donato la empujó sobre el colchón, y luego Dimas quitó a este para ponerse él; ella se negaba y el segundo le hizo las heridas que dejaron sangre. Que todo ocurrió en el colchón; y que cuando ella intentó levantarse, Dimas le dio un puñetazo en el hombro y en la cara porque ella intentaba cerrar las piernas, también en la cabeza.

Lo anterior no encaja con lo afirmado en el plenario. Ni en el tiempo ni en el modo en que se inicia la agresión física. Ahora declara que Dimas le dio un golpe en el ojo y la tiró al suelo cuando ella cogía su bolso e intentaba abrir la puerta para salir de la casa, mientras que ante el instructor defendió que los golpes los recibió en el colchón, y que fueron porque ella se resistía a la relación sexual, intentaba levantarse y cerrar las piernas.

Pero aparecen otras contradicciones. Así, sobre el incidente entre la testigo y la acusada Enma, en instrucción declaró que no había peleado con ella por quitarle la droga ni al revés. Sin embargo, ante la Sala, en un primer momento reconoció que se peleó con Enma, para seguidamente rectificar y apuntar que no fue una pelea, y más tarde que fue una discusión, para finalmente que tampoco fue una discusión, y que se debió a que Enma, que estaba muy colocada, comenzó a consumir droga de la testigo, por lo que le dijo que no volvería a consumir droga con ella.

También destaca la versión de los hechos que ofreció a los policías nacionales que acudieron en su ayuda. Obra en el atestado, al folio 12 de la causa, y fue introducida por el testimonio del policía NUM010, que dio detalles, y el NUM013, aunque no los recordaba. Ambos se remitieron a lo que expusieron entonces ante el instructor policial porque fue lo que ella les contó en ese primer momento. Hay diferencias muy sustanciales, que afectan tanto al número de agresores como al devenir y al lugar en que se desarrolla el incidente: a los agentes les narró que fue abordada por tres hombres negros, que la sujetaron fuertemente, la llevaron a un piso superior, que allí la golpearon con puñetazos y la cabeza contra la pared. Que después fue agredida sexualmente por dos de los negros alternativamente, que se marchó de la vivienda en un momento de despiste.

A mayor abundamiento, parece que al médico del servicio de urgencias también le dio otro dato distinto (f. 24), en esta ocasión, sobre el lugar en que se produce la agresión sexual: en las escaleras del edificio donde los acusados vivían. Y al médico forense (f. 140), al que le explicó que dos senegaleses la habían introducido en el piso y mientras una mujer sujetaba la puerta de acceso, la han golpeado y violado.

Junto a lo anterior, también ha advertido la Sala otros muchos desencuentros sobre cuestiones colaterales. Así, en el plenario, Ariadna negó a la fecha de los hechos el ejercicio de la prostitución, sin embargo, el agente NUM013 manifestó que ya entonces la conocían porque se dedicaba a ello. Y el informe del servicio de urgencias (f. 24) consigna la condición de prostituta entre sus antecedentes personales.

c) El análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Esta exigencia tampoco se cumple por la debilidad de las corroboraciones aportadas.

Lo primero que impacta es que no se hallase ningún resto de semen perteneciente a Dimas ni en la ropa íntima ni en el cuerpo de Ariadna, a diferencia del semen de Donato que sí aparece y que, según la versión de ella, se comportó de forma similar (salvo en el empleo de violencia), tanto en los contactos como en la penetración.

Así mismo, es también significativo que la primera vez que habla con terceros de lo sucedido omite cualquier alusión a la agresión sexual. Concretamente, al policía local NUM011, que vigilaba el comedor social de Jesús Abandonado y que, según declaró, se acercó a ella porque la vio alterada y con herida y sangre en la cara, solo le dijo que le había pegado un negro (o unos negros) en el barrio de La Fama. Y lo mismo a la trabajadora social del mismo establecimiento, que acudió a atenderla. Fue más tarde cuando habló por primera vez de violación, y se lo dijo a un transeúnte que también pretendía auxiliarla.

Aún hemos de sumar otro hecho relevante y discordante, la reticencia de Ariadna a comparecer al plenario. Constan en la causa los obstáculos que puso hasta que el Tribunal reclamó el auxilio policial que finalmente consiguió presentarla, bajo custodia, en la segunda sesión.

Frente a lo anterior, los tres acusados ofrecieron en el plenario una versión sustancialmente coincidente y mucho más lógica. La de Donato, de que la relación fue consentida a cambio de diez euros, viene hasta cierto punto confirmada por el hecho de que Ariadna dispuso de dinero con el que comprar la droga y que negó un dato obvio: que ejercía la prostitución. Ella, al ser interrogada sobre la procedencia de aquél, la única explicación que dio es que lo había obtenido de sus compatriotas, que la ayudaban, justificación en absoluto convincente. Y en el caso de Dimas, que niega la relación, porque no apareció, cuando era más que esperable, ningún vestigio suyo identificable a través del ADN en el cuerpo o en las vestiduras interiores de ella. Es más, parece paradójico que la víctima no presente ninguna lesión o hematoma en las piernas si, como declaró en el plenario, Dimas le pegaba porque las cerraba.

A la anterior convicción no empece el grave resultado lesivo. Podría defenderse que constituye una férrea corroboración del testimonio, sin embargo, a la vista del elevado número de señales que ponen en duda la realidad de los ataques sexuales, no es suficiente para contrarrestar la sombra de incertidumbre generada. Ello no quiere decir que las lesiones no sean jurídicamente relevantes, sino que tienen otra explicación, pero de ello nos ocuparemos más tarde.

La destrucción de la presunción de inocencia que asiste al acusado requiere prueba incriminatoria que ha de ser mínima( STC 31/1981), suficiente( STC 109/1986)y sustentada en verdaderosactos de prueba ( SSTC 150/1989, 201/1989, 131/1.97, 173/1997, 41/1998, 68/1998). Y en este caso es claramente insuficiente porque la Sala no solo no dispone de un único relato sólido, mínimamente pormenorizado, coherente y persistente de la víctima, sino que convergen indicadores que apuntan a la veracidad de la versión de los acusados, lo que conduce inexorablemente a la aplicación del in dubio pro reo.

QUINTO.Los hechos que se declaran probados sí son constitutivos del delito de lesiones del art. 147.1 CP, por el que acusa el ministerio fiscal. Dos pruebas apuntan claramente a la realidad de la agresión física.

De una parte, el aludido resultado lesivo. Todos los policías y testigos (transeúnte y trabajadora social) que vieron a la víctima inmediatamente después del incidente coincidieron en que tenía heridas, con hematomas, y abundante sangrado por el borde de la ceja. El informe médico forense (f. 140) confirma que Ariadna sufrió heridas consistentes en contusión en hombro izquierdo, herida inciso-contusa en supraciliar derecha, hematoma en región occipital y cervicalgia postraumática, y que requirió para su sanidad una primera asistencia sanitaria y reposo, tratamiento farmacológico, cura local e inmovilización del hombro con cabestrillo, tardando en sanar un total de 15 días, siendo 7 días de perjuicio moderado y 8 días de perjuicios básico.

De otra, la constancia de la víctima en este punto, en que las lesiones se las causó Dimas. Fue sumamente significativa la seguridad y espontaneidad con que lo identificó en el plenario como el individuo que la agredió. Obra también la corroboración casi inmediata de que tanto al policía como a la trabajadora social del comedor social les comentó que le habían pegado.

A lo anterior hemos de sumar tres datos más incriminatorios:

1) El propio reconocimiento parcial de Dimas, que declaró haber llegado a golpear a Ariadna, junto al hecho ilógico de que las lesiones, repartidas por lugares opuestos como el pecho, rostro y la cara posterior de los hombros, se las causara por una caída contra la pared, como él alegó.

2) El acusado Edmundo, que estaba en el lugar, llegó a ver cómo Dimas empujaba a Ariadna contra el suelo y le daba manotazos en los hombros para que se callase.

3) Por último, es también llamativo que Enma no presentase ninguna herida o signo agresivo, cuando Dimas escuda su intervención precisamente en que Ariadna pegaba a la primera.

En definitiva, no concurre prueba de que Ariadna llegase a agredir a Enma de una forma tan grave como para justificar una reacción tan violenta por parte de Dimas. Incluso, aunque hubiese mediado un altercado entre ellos, la reacción de este último fue absolutamente desproporcionada y, por ende, penalmente injustificable.

SEXTO.Los delitos de omisión del deber de socorro del art 195.1, o, alternativamente, omisión del deber de impedir delitos del art. 450, del CP, de los que se acusa a Edmundo y a Enma, han de seguir igual suerte que los de agresión sexual.

En este caso, la solución no ofrece dudas, por dos razones. Primero, porque no ha quedado acreditado el delito por el que debían de haber prestado socorro o impedido, como antes se razonó. Y segundo, porque ninguna prueba relevante al respecto se ofreció a la Sala en el plenario. La testigo principal, Ariadna, no aportó nada significativo sobre la actuación de los citados acusados que posibilitara valorar sus respectivas actitudes durante el incidente enjuiciado.

SÉPTIMO.En orden al delito de lesiones, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La única invocada por la defensa ha sido la embriaguez.

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que proclama que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas, que esa tarea le incumbe a quien la invoca y que no es aplicable a las mismas el principio in dubio pro reo( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.01, 21.1.02, 2.7.02, 4.11.02 y 20.5.03 y 27.12.11).

Las SSTS de 20 de mayo de 2005 y 28 de enero de 2002 explican que la intoxicación etílica comporta efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º CP, cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal; la eximente será incompleta (art. 21.1º) cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión; y, por último, la atenuante lo será por analogía (art. 21.6ª) cuando produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con los normas asimiladas en el proceso de socialización.

En el caso enjuiciado no cabe aplicar la atenuante interesada por la defensa. Para valorar la repercusión de la embriaguez en la imputabilidad no ha de atenderse a la cantidad de alcohol que el sujeto ingiriese o la concentración que alcanzase en su riego sanguíneo, dada la falta de homogeneidad en sus efectos de un sujeto a otro, dependiendo de muchos factores; sino que ha de ponderarse atendiendo a sus hechos anteriores, simultáneos y posteriores. Aquí lo único acreditado es que el día de autos los moradores de la vivienda bebieron cerveza. Sobre el grado de afectación, solo el policía NUM013 precisó que parecía que habían bebido mucha cerveza, que lo dedujo por el aliento y las pupilas, y porque notó que iban a gusto. De este dato, no es posible deducir un grado de incidencia que perturbase el entendimiento y la voluntad del acusado de forma penalmente trascendente. Es más, ni siquiera el propio acusado sostuvo en su declaración que tuviese en algún modo perturbadas sus facultades, no solo no precisó cuánta cerveza bebió, ni siquiera aludió a ella.

OCTAVO.Por último, en cuanto a la individualización penológica, el art. 147.1 CP prevé una pena de tres meses a tres años de prisión o multa o multa de seis a doce meses. La Sala, en atención a la gravedad de las heridas, el mayor desvalor que merece cuando son del hombre a la mujer y en el rostro, así como la enorme superioridad física de él sobre ella, según se advierte con la comparación de sus respectivas complexiones, estima indicado en un año y nueve meses de prisión.

NOVENO.En sede de responsabilidad civil, procede fijar la cantidad interesada por el fiscal por razón de las lesiones, que no ha sido objeto de controversia.

DÉCIMO.Las costas procesales vienen impuestas por la LECrim a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en sus arts. 109 y 240. En este caso, la parte proporcional, con declaración de oficio del resto.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

A) CONDENARa Dimas como autor de un delito consumado de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, al pago de una quinta parte de las costas procesales y a que indemnice a Dª. Ariadna en la suma de CUATROCIENTOS EUROS. Esta cantidad devengará desde la fecha de esta sentencia los intereses del art. 576LEC.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

B) ABSOLVERa Dimas e Donato de los delitos de agresión sexual por los que venían acusados.

C) ABSOLVERa Edmundo y a Enma de los delitos de omisión del deber de socorro y de omisión del deber de impedir delitos por los que venían acusados.

Se alzan todas las medidas cautelares que pudieran haberse adoptado a lo largo del procedimiento.

Se declaran de oficio las cuatro quintas partes de las costas causadas.

De conformidad con el art. 846 ter en relación con el 790 a 792LECrim, contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que habrá de formalizarse en esta audiencia dentro de los diez días siguientes a aquel que se le hubiere notificado a quien recurre.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.