Sentencia Penal Nº 174/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 28/2010 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 28/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 621/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 174/10

En la Villa de Madrid, diecisiete de febrero de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y don José Luis Sánchez Trujillano, ha visto los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales don José Luis Sánchez Frutos en nombre y representación de Jose Augusto , contra la sentencia dictada con fecha, catorce de diciembre de dos mil nueve en procedimiento abreviado 621/09 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid; intervinieron como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha catorce de diciembre de dos mil nueve, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 621/09, del Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Sobre las 4:00 horas del día 29 de enero de 2009, el acusado, Jose Augusto , natural de Marruecos, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien carece de permiso de residencia en España, en compañía de otra persona que no ha sido identificada, con el que previamente se había concertado para obtener un beneficio económico, se dirigió a la Plaza de DIRECCION000 de la ciudad de Madrid, y, al llegar a la altura del edificio del nº NUM000 de la citada plaza, a través de una ventana que da al descansillo del edificio, se introdujeron por la ventana de la cocina en el domicilio sito en el NUM001 piso izquierda de dicho inmueble donde habitaban doña Eugenia y doña Valle , quienes en ese momento dormían.

Una vez en el interior, mientras la persona no identificada buscaba por el salón, cosas de valor, el acusado entró en la habitación de Eugenia con la misma intención, y, como está se despertó el acusado le exhibió un cuchillo que, al parecer cogió del interior de la casa, diciéndole que no se moviera y se tumbará en la cama exigiéndole que le diera dinero. Eugenia le entregó su tarjeta de débito de la entidad "La Caixa", tasada en dos euros, facilitándole, además, su número de PIN. El acusado además de apoderó de un ordenador portátil Dell, tasado en 150 euros, una cámara de fotos Canon Poweshock, tasada en 125 euros y un teléfono móvil Nokia 6180, tasado en 100 euros de Eugenia .

Al ori el ruido, Valle se despertó y cuando iba a salir de su habitación para ver que ocurría, el acusado tiró de la puerta de su habitación, encontrándosele de frente, cogiendo el móvil de Valle , marca Nokia 6200, tasado en 100 euros y se marchó sin que esta lograra detenerlo.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 20 de junio de 2009."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno a Jose Augusto , como autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal en con curso ideal con un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas del juicio.

En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Eugenia en la cantidad de 377 euros y a Valle en la cantidad de cien euros. Cantidades que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don José Luis Sánchez Frutos en nombre y representación procesal de don Jose Augusto .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales don José Luis Sánchez Frutos en nombre y representación de Jose Augusto , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha, catorce de diciembre de dos mil nueve en procedimiento abreviado 621/09 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido quebrantamiento de garantías procesales en la sentencia y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo, en principio, el mismo se expresa de la manera siguiente: "...Al amparo del art. 790.2 de la LECrm , por infracción de las garantías procesales en la sentencia con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 y 120.3 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Todo ello origina a mi representado una situación de evidente indefensión..."

No se indica qué aspecto del artículo 24 de la Constitución se ha vulnerado ni qué indefensión se ha causado.

En cuanto a la presunción de inocencia, del contenido de la causa se desprende la existencia de actividad probatoria suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente -luego se habrá de volver sobre el acierto en su apreciación- y en cuanto a la mención del artículo 120.3 de la Constitución, difícilmente puede considerarse que existe ausencia de motivación cuando la resolución combatida menciona los argumentos por los que llega a la conclusión por la que opta -entre otras cosas, analizando la prueba existente y valorando la que habría de configurarse como prueba de cargo y la que no y desestimando determinado subtipo agravado por el que acusaba al Ministerio Fiscal así como determinada circunstancia agravante también solicitada por la acusación-.

Por lo que se refiere al segundo motivo, el mismo se expresa haciendo mención a diferentes extremos.

El primer extremo dice;"...El Juzgado en su sentencia declarada probada la intimidación a través de la utilización de un cuchillo que en ningún momento ha sido exhibido y que de las dudosas declaraciones de las denunciantes en ningún caso se puede inferir su existencia, máxime cuando como ellas mismas han reconocido las circunstancias de luminosidad de la vivienda no hacía posible revelar su presencia...".

No es de recibo el argumento de que el cuchillo en ningún momento ha sido exhibido. Una cosa es que no se haya acabado acogiendo el subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal y otra cosa es que no se exhibiera una navaja o un cuchillo, incluso alguno que pudiera haberse cogido de los que se encontraban en la casa, cuando, al menos, la primer testigo ha hecho mención, de manera clara, a la presencia de tal cuchillo -recuérdese su afirmación de que "... le persuadió con un instrumento que podía hacer daño..."-

Es posible que la declaración de la segundo testigo no haya hecho mención expresa al uso del cuchillo o la que haya podía hacer haya sido para decir que en el momento que vio al individuo que trataba de acceder a su habitación no lleva cuchillo, pero ello no puede llevar a la conclusión de que sus declaraciones sean dudosas. En el peor de los casos, por encontrarse en habitaciones diferentes y por desarrollarse los hechos en relación con Valle respecto de ésta de modo distinto se podría llegar a la conclusión de que su percepción fuera diferente pero no que la misma fuera insegura o débil o, como se afirma, dudosa.

Y no impide tal apreciación la mención que se contiene en el recurso a la luminosidad de la escena porque todavía existiría la posibilidad de cuestionarse fundadamente que el reconocimiento, en cuanto tal, hubiera sido una prueba que hubiera acogido el Juez a quo para construir la sentencia condenatoria que ahora se combate cuando el reconocimiento en rueda que hiciera Eugenia parece cuestionárselo el Juez a quo por el hecho de reconocer por deducción y el de Valle por el hecho de que, habiendo fijado su atención en uno solo de los partícipes en el hecho, se podría encontrar la contradicción con el hecho de haber reconocido al inculpado en sede judicial cuando, en principio, se habría reconocido fotográficamente en sede policial a otro individuo diferente -a Eusebio -.

Se sigue diciendo, en relación con el allanamiento de morada, lo siguiente:"...Del mismo modo declara probado el allanamiento de morada por mi representado basándose únicamente en dos huellas que se encontraron en el azulejo de la cocina y el marco de la ventana, sin que se encontrara otra huella en la vivienda, pese a como indican las denunciantes, mi defendido se paseó por al menos dos habitaciones. De este modo de ninguna manera se puede inferir, son género de duda, que mi defendido entró en la vivienda...".

Es posible que paseándose Jose Augusto por dos habitaciones hubiera podido dejar en mayor cantidad sus huellas en las mismas pero es seguro que, cuando menos, dejó su huella en el azulejo de la cocina -en los términos que se expresa en el informe que figura en los folios 132 y ss-.

Supuesto el hecho de que Jose Augusto careciera de motivo para que una huella suya apareciera en la escena del crimen habría de llegarse a la consideración de que, si apareció, es porque estuvo en la misma, razón por la que habría de deducirse razonablemente que fuera Jose Augusto uno de los autores del hecho.

Y no habría de impedir la convicción el extremo de que no aparecieran más huellas suyas porque el solo hecho de encontrarse una en un lugar donde no habría de tener ninguna explicación se habría de interpretar porque la mano de Jose Augusto tocó ese objeto para lo cual hubo de estar en la casa. Supuesto que no se ha dado ninguna explicación de ese extremo, la única razonable que podría encontrarse habría de pasar por la vinculación del vestigio con Jose Augusto y a Jose Augusto con el hecho que fue puesto de manifiesto por las perjudicadas a la Policía a poco de ocurrir.

Se dice por último:"... En cuanto a la autoría, el juzgador, declara autor de los hechos a mi representado, sin tener en cuenta que tal y como obra en autos y han reconocido las propias víctimas los hechos fueron cometidos por dos personas, por lo que no habiendo encontrado en poder de mi representado objeto alguno de los desaparecidos en la vivienda y no habiendo encontrado evidencias de la estancia del mismo dentro de la vivienda , en modo alguno se puede considerar a mi defendido como autor de los hechos, sino como ya expusimos en nuestro escrito de defensa, los hechos pudieran haber sido cometidos por otra u otras personas que en ningún momento se han traído al presente procedimiento..."

Es posible que a Jose Augusto no se le haya encontrado ni mucho ni poco del botín y que no se hayan encontrado otras evidencias de Jose Augusto - diferentes de la huella obtenida- dentro de la vivienda. Por otro lado, no se cuestiona que el hecho lo hubieran cometido dos personas pero ello no es obstáculo para llegar a la conclusión de que Jose Augusto fuera autor del hecho que se le imputa porque se encontró, en los términos antes indicados, una huella suya en el lugar del hecho, esto es, en un lugar donde no habría explicación para que estuviese y que acababa de ser objeto de un robo, extremo que sólo puede dársele la explicación razonable de haber sido él uno de los partícipes en el hecho imputado.

Dicho lo que antecede, procede la estimación parcial del recurso.

Supuesto que el hecho que motiva la causa es un delito de robo con intimidación en concurso con otro de allanamiento de morada, serían de aplicación las reglas del concurso del artículo 77 del Código Penal .

Este dice así: "...1. Lo dispuesto en los artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado...".

Pues bien, si se optase por la primera, la pena resultante no sería inferior a tres años y seis meses de prisión.

Si se optase por la posibilidad segunda la pena habría de ser la de prisión de dos años y seis meses como mínimo.

A la vista del mencionado artículo 77 se opta por la aplicación del párrafo segundo del mismo por lo que habría de proceder el castigo separado de cada una de las infracciones.

Aún aceptando por la posibilidad mencionada, ha de individualizarse la pena en la de tres años de prisión porque, aun no siendo la mínima -que lo habría de ser dos años y seis meses de prisión y la máxima tres años y seis meses de prisión, el "suelo" de la pena obtenida por aplicación de la regla primera- tal pena se justifica por la gravedad intrínseca del hecho que pasa por los dos extremos, y no menores, de haber sido dos los autores y de haberse cometido el hecho con armas aunque técnicamente no haya dado lugar tal situación al subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal o a la agravante solicitada por la acusación.

Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución procede declarar de oficio las cosas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Frutos en la representación procesal que ostenta de Jose Augusto contra la sentencia de 14 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 621/2009, que condenó a Jose Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada en concurso con otro de robo con intimidación -genérico- y sin concurrir circunstancias modificaciones de la responsabilidad criminal a determinado a pena y a indemnizar a las perjudicadas de determinada forma, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el solo extremo que hace mención a la pena impuesta que ha de individualizarse en la de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y todo ello sin hacer especial mención a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.