Sentencia Penal Nº 174/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 16/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00174/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: SE0200

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0311315

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000016 /2012-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000583 /2009 (DP 261/09, PA 43/09, ISNT. 1 MURCIA)

RECURRENTE: Arturo

Procurador/a: MARIA JULIA BERNAL MORATA

Letrado/a: DIONISIO RODA RODA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

NÚM. 174/12

ILMOS. SRS.

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a doce de julio de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado que por delito de robo con violencia o intimidación se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Murcia, bajo el núm. 583/09 contra Arturo , representado por la Procuradora doña María Julio Bernal Morata y defendido por el Letrado D. Dionisio Roda Roda, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 18 de noviembre de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes:

UNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 20'30 horas del día catorce de enero de 2009, Arturo y Ismael , puestos de común acuerdo y guiados por la intención de enriquecerse ilícitamente, se dirigieron a bordo del turismo marca Nissan Almera con matricula .... BPB , propiedad de Ismael , a las inmediaciones de la farmacia "Ortega y Briones", sita en la Carretera de Santa Catalina número 90 de la localidad de Murcia.

Una vez allí, mientras Ismael permanecía en el vehículo para favorecer la huida, Arturo , conforme a lo planeado por ambos, entró en la referida farmacia, ocultando su rostro con una bufanda tubular de cuello negra y, seguidamente, al tiempo que exhibía una pistola de fogueo, que aparentaba de tratarse de un arma de fuego real, se dirigió a la empleada de la farmacia, Esperanza , a la que exigió que le entregara el dinero de la caja.

En esos momentos apareció uno de los propietarios de la farmacia, Carlos Francisco , por lo que Arturo comenzó a apuntar con la referida arma alternativamente a Esperanza y a Carlos Francisco , mientras continuaba exigiendo que le dieran el dinero, consiguiendo finalmente que Carlos Francisco y Esperanza , asustados por el arma exhibida, le dieran el dinero que había en el !ocal que ascendía a mil cincuenta euros y treinta y cuatro céntimos (1.050,34 €).Tras obtener el dinero, Arturo salió del local reuniéndose con Ismael que le esperaba en el coche, abandonando ambos la zona en el referido vehículo.

Sobre las 18'45 horas del día veintiuno de enero de 2009 Arturo y Ismael se dirigieron, a bordo del turismo referido, propiedad de Ismael , a las inmediaciones de la farmacia de Agueda , sita en la calle Bando de la Huerta de la pedanía de Alquerías (Murcia).

Una vez allí, mientras Ismael permanecía en el vehículo para favorecer la huida, Arturo , conforme a lo planeado por los dos, entró en la referida farmacia ocultando su cara con una bufanda tubular de cuello y con un gorro negros, para, seguidamente, y al tiempo que exhibía la pistola detonadora referida, y que había empleado el día catorce de enero, dirigirse al empleado de la farmacia, Herminio , al que exigió que le entregara el dinero de la caja.

Al decirle Herminio a Arturo si se trataba de una broma, Arturo le conminó nuevamente para que le diera el dinero de la caja diciéndole que si no quería probar la pistola, sí bien el acusado, al ver como Herminio decía en voz alta el nombre de otro hombre y se dirigía hacia la parte exterior del mostrador, abandonó el local sin llevarse nada, reuniéndose a continuación con Ismael que le esperaba en el coche y con el que seguidamente abandonó la zona.

Sobre las 19'15 horas del mismo día veintiuno de enero de 2009 Arturo y Ismael se dirigieron a bordo del mismo turismo a las inmediaciones de una farmacia sita en la calle Mayor de la pedanía de El Esparragal (Murcia) con el propósito de conseguir en ese establecimiento que les fuera entregado dinero empleando el mismo procedimiento que las veces anteriores.

Con dicho fin Arturo , portando la pistola de fogueo marca Rohm RG 8, calibre 8 mm, una bufanda tubular y un gorro de lana, ambos de color negro, que portaba entre las ropas que vestía, salió del turismo de Ismael , quedándose este último en su interior.

Cuando aún se encontraban junto al vehículo, Arturo , al ver a tres agentes de la Guardia Civil de Santomera que patrullaban cerca de ellos, se introdujo rápidamente en el coche, después de dejar caer al suelo la pistola detonadora que llevaba consigo.

Al haber observado los agentes esta extraña actitud, se acercaron al vehículo donde se encontraban ambos, procediendo a la identificación de éstos y a la intervención de la pistola, de la bufanda tubular de cuello y del gorro, ambos de color negro, que portaba Arturo entre sus ropas.

En el momento de ser preguntados los acusados por los motivos de encontrarse en el lugar, en posesión de una pistola detonadora, por Ismael se manifestó a los agentes de la Guardia Civil que tenían la intención de atracar la farmacia sita enfrente de dónde estaban aparcados, manifestando Ismael " yo no me voy a comer todo este marrón, yo voy a hablar ", comunicando también a los agentes la participación que habían tenido en los hechos ocurridos poco antes en Alquerías, así como su participación en otros atracos llevados a cabo en fechas recientes.

Arturo nació el NUM000 de 1983, es titular del DNI NUM001 y carece de antecedentes penales. Ismael nació el NUM002 de 1982, es titular de D.N.I. NUM003 y carece de antecedentes penales. Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el veintiuno de enero hasta el dos de Marzo de 2009.

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a Arturo y a Ismael como autores criminalmente responsables de tres delitos de robo con intimidación, uno consumado y dos en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: en ambos acusados y respecto del delito consumado y uno de los cometidos en grado de tentativa, la agravante de disfraz, y concurriendo en ambos acusados, en los tres robos, la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión a las siguientes penas : por el delito de robo con intimidación con uso de armas consumado, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el segundo delito de robo con intimidación con uso de armas en grado de tentativa, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por el tercer delito robo con intimidación con uso de armas en grado de tentativa la pena, para cada uno de ellos, de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de las costas del presente procedimiento por mitad.

Así mismo, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a los titulares de la farmacia "Ortega y Briones" en la cantidad de mil cincuenta euros y treinta y cuatro céntimos (1.050,34 €). Dicha cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a ambos penados la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa. En concreto desde el día desde el veintiuno de enero hasta el dos de marzo de 2009.

Se acuerda el comiso y destrucción de la pistola de fogueo marca Rohm RG 8, calibre 8 mm, de la bufanda tubular y del gorro de lana, ambos de color negro, descritos en el anterior relato de hechos probados, hallado en poder del acusado Arturo en el momento de su detención.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Arturo interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 16/12, señalándose el día de hoy para su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La resolución apelada condena al ahora recurrente por su participación en tres robos con intimidación (con uso de armas o instrumentos peligrosos) en tres distintas farmacias, uno acaecido el 14 de enero de 2009 y dos el 21 de enero siguiente, afirmando la participación del recurrente en todos ellos con base, de una parte, en su declaración ante el Instructor, sometida en el plenario a minuciosa contradicción, en la que reconoció su intervención en los tres ilícitos, ofreciendo detalles y explicando por qué se marchó de la última de las farmacias sin conseguir su objetivo; de otro en la declaración que el coacusado Ismael prestó en el plenario, que implicó al ahora apelante, testimonio que reputa verosímil tras analizar los distintos requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para otorgar eficacia como prueba de cargo a la declaración de un coimputado contra otro; y, por último, en la testifical de los agentes actuantes, que relataron las manifestaciones de los condenados en el momento de su detención.

Frente a ello se denuncia error en la valoración de la prueba que se habría cometido al analizar cada uno de los tres ilícitos enjuiciados. En el de la primera de las farmacias, aduce el apelante que él no ha reconocido nunca su participación y la alusión que se hace a que conoce los hechos por los que fue detenido se refiere al último de los robos, que fue el que precisamente determinó su detención; igualmente significa que no fue identificado por el dueño de la farmacia e incluso éste alude a que el vehículo que conducían era un mercedes oscuro de alta gama, cuando en realidad, según declara probado la sentencia, fue un Nissan Almera. En la segunda farmacia, en que el ilícito quedó en tentativa, insiste en que no hubo reconocimiento por su parte porque no fue detenido por él, no siéndole tampoco imputado por el Instructor, como igualmente no fue identificado por el empleado de la farmacia. Respecto del último robo, también en tentativa, destaca que ni siquiera llegó a iniciarse, que cuando aparece la Guardia Civil el apelante se encontraba en la parte trasera del coche, no había entrado a la farmacia ni se había colocado prenda alguna en el rostro, no siendo más que expresión de un deseo la afirmación que el otro condenado, Ismael , le hizo a los agentes de que iba a atracar la farmacia, reputando intrascendente a estos efectos la tenencia de un arma de fogueo y una prenda de abrigo como la bufanda. Por último, en orden a la pena, estima de aplicación el subtipo atenuado por la escasa entidad de lo sustraído y de la intimidación empleada (el arma era de fogueo), como lo evidencia que en el primer ilícito hubo de repetir dos veces el autor la amenaza para que el farmacéutico le entregase el dinero, y en el segundo, bastó con que el empleado llamase a una tercera persona para que desistiese.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, bastando para su rechazo dar por reproducidos los atinados razonamientos de la resolución apelada. No hay error alguno en la apreciación de la prueba, limitándose el recurrente a proponer una valoración parcial y acorde con sus intereses. Contrariamente a lo que se alega, si hubo un reconocimiento de todos los ilícitos por los que ahora viene condenado en sede de instrucción, según se colige de su declaración, que empieza: "Preguntado acerca de los hechos que han dado lugar a la instrucción de estas diligencias, declara que conoce el motivo por el que está detenido, reconociendo los hechos por los que ha sido denunciado..." (folio 34), hechos que según se colige del atestado aportado (folio 3), coinciden precisamente con los que han sido objeto aquí de enjuiciamiento. A continuación fue preguntado sobre otros robos con violencia o intimidación (cometidos supuestamente los días 3, 10, 12 y 13 de enero de 2009) sobre los que fue preciso diera detalles. Es más, llegó a dar detalles concretos del robo en la farmacia de doña Agueda (f. 35) al decir "Que se marchó de la farmacia sin cometer el robo porque se asustó. "Que le dijo al dependiente que le diera dinero...". Tan importante y claro fue el reconocimiento, llegando a aportar datos y detalles sin los cuales no se habría esclarecido lo acaecido, que se le ha aplicado la atenuante de confesión, incluso como muy cualificada.

Pero la convicción judicial viene también asentada en la declaración del coimputado Ismael que en este caso constituye prueba de cargo válida y eficaz, tras verificar la sentencia a quo que cumple los requisitos jurisprudenciales a tal fin, que relaciona y glosa, no apreciando en él móviles espurios ni de autoexculpación o animadversión, antes al contrario la alusión de aquél a Arturo la pondera como una consecuencia expansiva de su propia confesión, destacando que la concurrencia delictiva obedecía a vínculos de amistad.

Por último, olvida el recurrente la testifical de los agentes actuantes, ante los que los acusados reconocieron por propia iniciativa en el momento en que fueron sorprendidos por la Guardia Civil los hechos, testimonios que constituyen aquí prueba de cargo conforme a la jurisprudencia que cita la sentencia apelada y que se da aquí por reproducida ( sentencia Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002 ), destacando que los hechos que presenciaron los agentes pueden entrar en el plenario a través de su testimonio que, en cuanto vieron y escucharon unos hechos y observaron la actitud y reacción de aquél al verse sorprendido, goza del valor que proporciona la prueba testifical, reconocido por los arts. 297 y 717 de la de la L.E.Cr ., siendo apreciable según las reglas del criterio racional en cuanto a los hechos de conocimiento propio ( STS de 24 de febrero de 2003 ), que vienen además corroborados por el ulterior reconocimiento en fase de instrucción.

TERCERO.- No procede aplicar el subtipo atenuado del art. 242.3 CP . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , "es cierta la posibilidad de aplicar al número primero del art. 242, a pesar de usar armas peligrosas (cualificación del núm. 2 de dicho artículo) la modalidad privilegiada contemplada en el número tercero del mismo artículo (robo atenuado), si bien es cierto que la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos, convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto apropiativo dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas. 2. Es bastante ilustrativa la doctrina que establece esta Sala, interpretando el art. 242-3, con ocasión del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98, en el que se admitía la compatibilidad del núm. 3, con el 1º, aunque se aplicase en su modalidad agravada prevista en el núm. 2 de dicho artículo. Nos dice la Sentencia de esta sala núm. 545/2001 de fecha 3 de abril : 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'."

En el caso de autos en dos de los tres hechos por los que es condenado el recurrente utilizó una pistola de fogueo para intimidar a las víctimas y, además, se valió de disfraz, incrementado ese efecto, llegando en el ilícito consumado a intimidar a dos personas con el arma y a alcanzar un botín de más de 1.000 €, y en el tercero, era su propósito hacerlo igualmente, por tal motivo se estima acertada la decisión del Juzgador a quo, debiendo insistirse en que la apreciación del tipo atenuado tiene, cuando se utiliza un instrumento peligroso, un carácter excepcional y en el caso de autos no se aprecian razones para apreciarlo en quien de propósito busca la seguridad de un recinto cerrado (como lo son las farmacias donde se produjeron los hechos), para cometer con mayor libertad los robos, se vale para ello de la intimidación que implica la exhibición de lo que parecía una pistola, reforzándola con ropas que ocultan su rostro y favorecen su impunidad.

CUARTO.- Por último, no procede relegar al ámbito del deseo el último de los robos impugnados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 examinó ampliamente la cuestión del límite o frontera entre la fase de preparación del delito y el inicio de la esfera de la ejecución del mismo, concluyendo que actualmente han de considerarse actos ejecutivos "aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella" . Así mismo, de forma más reciente, en su sentencia de 3 de diciembre de 2007 afirma que "La tentativa requiere la existencia de un plan del autor orientado al cumplimiento del tipo; el inicio de actos exteriores de ejecución; y que el resultado no se produzca por razones independientes de su voluntad".

En el presente supuesto, los acusados llegaron en coche al lugar en que se habían propuesto cometer el robo y uno de ellos, con esa finalidad, salió del coche portando entre sus ropas una bufanda tabular y un gorro de lana negros con los que ocultarse el rostro y una pistola de fogueo, no continuando la ejecución por la sorpresiva aparición de los agentes de la Benemérita que se dirigieron a ellos al observar su extraña actitud. De ello hay que concluir sin ningún género de dudas que iniciaron la ejecución con actos exteriores (aproximación inmediata al lugar en que según lo planeado se pretendía cometer el ilícito con el equipamiento preparado a tal fin), que no continuaron por causas independientes de la voluntad de los acusados.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Julia Bernal Morata, en nombre y representación de Arturo , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 583/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Tres de los de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.