Sentencia Penal Nº 174/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 14/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala nº 14/2012

Procedimiento Penal Abreviado número 35/2005 del

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Nules (Castellón).

SENTENCIA Nº 174 / 2013

Ilmos. Sres. Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana. Magistrados

D. José Luis Antón Blanco.

D. Horacio Badenes Puentes.

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En Castellón de la Plana a veintitrés de mayo de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa Rollo de Sala número 14/2012, instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Nules (Castellón), en el Procedimiento Abreviado número 35/2005, seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida, contra Isaac , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI número NUM000 , con domicilio en la AVENIDA000 número NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 NUM004 del Grao de Castellón-; siendo responsable civil la mercantil Trans Colibrí S.L.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Salvador Salom, y como acusación particular, la mercantil Plaza Portátil S.L. representada por la Procuradora Dña. Carmen Rubio Antonio y asistida por el Letrado D. José Francisco Devis Capilla, y el acusado, Isaac , representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús de la Rubia Marzá y defendido por la Letrada Dña. Eva Marín Segarra; y la mercantil Trans Colibrí S.L., representada por la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes y asistida por el Letrado D. Antonio Marín Pérez,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar finalmente el día 13 de mayo de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, de la causa instruida como Procedimiento Penal Abreviado con el número 35/2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Nules (Castellón), practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, siendo el interrogatorio del acusados, las testificales propuestas por las partes y la documental, y todo ello con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- a).- El Ministerio Fiscalen el acto del juicio oral y en el trámite de conclusiones, se elevaron a definitivas las siguientes concluisiones: 'PRIMERA.- En fecha30.07.2003 se presenta querella por el representante legal de la mercantil 'Plaza Portatil, S.L.', contra el querellado, Isaac , en tanto legal representante de la mercantil 'Transcolibrí, S.L.', en la que expresaba que entre ambas entidades, desde principios del año 2003, existía relaciones comerciales por la que la querellada intervenía como mediador para la obtención de contratos de transporte. Se decía que el querellado había cobrado facturas haciendo suyas las comisiones pactadas y también los portes, y que como pago le entregaba pagarés nominativos por los importes a cobrar que luego la mercantil querellante descontaba, pero que desde junio de 2003 los pagarés le eran devueltos pese a que el querellado había cobrado las sumas de los clientes, apoderándose de 75.270,81, según estimación del querellante y entendiendo que ha habido un engaño inicial por parte de la querellada con el objetivo de, una vez devengados los créditos correspondientes, dejar de hacer frente a ellos, no habiéndose acreditado un ánimo defraudatorio en la actitud del querellado ni tampoco un ánimo apropiatorio de lo ajeno dada las relaciones jurídicas complejas existentes entre querellado y querellante, que pueden dar lugar a una deuda no satisfecha, cuando ésta se determine.

Igualmente, en fecha 23.02.2006 se presenta ampliación de la querella por cuanto el querellante afirma que el querellado elaboró dos facturas, las aportadas a los folios 126 a 129, de unos supuestos portes inexistentes por cuanto la mercantil de la querellada no realizaba portes a la empresa de la querellante, sino al contrario, lo cual demuestra que dichas facturas no responden a negocio jurídico alguno y además con la idea de compensar parte del crédito que la querellante ostenta con la querellada, no habiéndose acreditado que las dos facturas denunciadas no respondieran a una deuda real de la querellante a la querellada.

SEGUNDA.- Los hechos relatados no son constitutivos de delito. TERCERA.- No hay autor.

CUARTA.- Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede la absolución de Isaac con costas de oficio.'.

b).-Por el Letrado de la acusación particular mercantil Plaza Portatil S.L. D. José Francisco Devis Capilla, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con el siguiente contenido : 'Primera.- A) La mercantil querellante, Plaza Portátil S.L., tiene por objeto social, entro otros, el transporte de mercancías por carretera.

El querellado es el legal representante de la mercantil TRANSCOLIBRÍ S.L. que se dedica al transporte de mercancías por carretera y a la mediación en el transporte.

A principios de 2003, por la relación de amistad y confianza que unía desde hace años a los legales representantes de ambas empresas, el querellado propuso a la querellante realizar la mediación para la obtención de contratos de transportes que su empresa no podía atender.

El querellado aseguró al querellante la solvencia de las empresas con la que iba a contratar el transporte, y se preocupó de crear la apariencia de confianza en que por su mediación se iba a obtener el cobro de los portes sin problema alguno, lo cual tuvo lugar el mes de junio de 2003.

Obtenida la confianza en su mediación, que provenía de la antigua relación de tal naturaleza entre los legales representantes, el querellado, que había elaborado previamente el plan procedió al cobro de las facturas, hizo suyas no sólo las comisiones pactadas, sino los costes de los portes que tenía que haber abonado a la querellante.

El querellado elaboró tal estrategia como mecanismo para evitar a toda costa la quiebra de su empresa en la que se hallaba sumida desde principios de año 2003, al menos. Sabedor de que no podía atender con su flota los portes precisos para salvar la situación de crisis, intervino como comisionista en los transportes que realizó la querellante.

El mecanismo de cobro utilizado consistió en la emisión de pagarés nominativos por los importes a cobrar que la querellante descontaba bancariamente.

Desde el mes de junio de 2003 los pagarés se devolvieron sistemáticamente por el querellado, pese a haber cobrado las sumas de las empresas contratantes.

Como consecuencia de tal plan preconcebido, el querellado ha hecho suyas, previo su cobro de las mercantiles contratantes, a suma de 87.237,55€.

De las relaciones mercantiles habidas entre ambas mercantiles, la querellante adeudaba a la entidad que representa el querellado la suma de 8.229,41€, habiéndose apropiado el querellado el saldo resultante (que puede obtenerse de una sencilla operación de compensación) por importe de 71.343,11€.

B) El imputado Sr. Isaac , creó dos facturas de unos supuestos portes inexistentes. En concreto las obrantes a los folios 126 a 129 de la causa.

Elaboró dichos documentos sin sustrato auténtico alguno por cuanto la mercantil por él representada no realizaba portes a mi representada, sino que era ésta última a quien se subarrendaba el servicio de portes de clientes de TRANSCOLIBRI S.L..

La elaboración de dichas facturas, que no responden a negocio jurídico alguno, fue ideada con la intención de compensar por parte del crédito que PLAZA PORTATIL ostenta frente a TRANSCOLIBRI.

SEGUNDO.- A) Los hechos relatados en la conclusión primera A), son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 250 del C. penal . Es reiterada laJurisprudencia que determina que, de resultar la liquidación de una relativamente sencilla compensación de deuda, los hechos pueden ser constitutivos de delito de apropiación indebida.

B).- Los hechos relatados en la conclusión primera B) son constitutivos de un delito de falsedad documental mercantil del art. 390.1 , 2 en concurso con estafa procesal del art. 250 del C. penal . En relación a que, de acreditarse los hechos constituirían tal delito, ya se ha pronunciado la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el recurso de apelación (Rollo 668/07 ) dimanante de esta causa, en fecha 31 de marzo de2008.

TERCERO.- Es autor de los hechos el imputado.

CUARTO.- En relación al delito de apropiación indebida concurre la agravante 7ªdel art. 250, en relación con el art. 252 del C. penal .

QUINTO.- A) Por los hechos narrados a la letra A procede imponer al imputado la pena de prisión de 3 años.

B).- Por los hechos narrados a la letra B procede imponer al imputado la pena de prisión de cinco años.

Deberá ser condenado asimismo a indemnizar a la querellante, en concepto de responsabilidad civil, con la suma de 71.343,14 €.

S.L.'.

Debe ser declarada responsable civil subsidiaria la mercantil TRANSCOLIBRI

TERCERO.- Por la Letrada Dña. Eva Marín Segarra,en nombre de Isaac , se elevaron a definitivas las provisionales, con el siguiente contenido: 'Primera.- De conformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, niego los hechos relatados en la correlativa del escrito de acusación de la acusación particular.

SEGUNDA.- Los hechos relatados no son constitutivos de ningún delito y/o falta. TERCERA.- Sin delito ni falta, mi patrocinado no es responsable como autor de loshechos relatados.

CUARTA.- Sin delito ni falta, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.-Sin delito ni falta, no hay pena, y procede consiguientemente decretar la libre absolución de mi representado, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas de la querellante.'.

Y por el Letrado D. Antonio Marín Pérez,en nombre de la mercantil Trans Colibrí S.L., se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con el siguiente contenido: de la mercantil 'TRANSCOLIBRI S.L.', se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con el siguiente contenido: 'PRIMERA.- De conformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, niego los hechos relatados en la correlativa del escrito de acusación de la acusación particular.

SEGUNDA.- Los hechos relatados no son constitutivos de ningún delito y/o falta.

TERCERA.- Sin delito ni falta, el Sr. Isaac no es responsable como autor de los hechos relatados.

CUARTA.- Sin delito ni falta, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.-Sin delito ni falta, no hay pena, y procede consiguientemente decretar la libre absolución de mi representada, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas de la querellante'.

Y concedida la última palabra al acusado, manifestó cuanto estimó oportuno, quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que la mercantil Plaza Portátil S.L., tiene por objeto social, entre otros, el transporte de mercancías por carretera. Y la empresa TRANSCOLIBRÍ S.L. -siendo su representante legal Isaac - se dedicaba también al transporte de mercancías por carretera, y a la mediación en el transporte.

Y a principios de 2003, los legales representantes de ambas empresas, acordaron que la empresa TRANSCOLIBRÍ S.L., a través de Isaac mediaría para la concesión a la mercantil Plaza Portátil S.L., de contratos de transportes por carretera que su empresa no podía atender.

TRANSCOLIBRÍ S.L., indicaba a Plaza Portátil S.L. el transporte que tenía que realizar, y una vez realizado, Transcolibrí S.L. facturaba directamente al cliente beneficiario de dicho transporte. A su vez, Plaza Portátil S.L. facturaba a Transcolibrí S.L. el porte realizado, deduciendo en la factura una comisión que se quedaba Transcolibrí S.L. Para el pago de dicha factura ésta última empresa giraba a Plaza Portátil un pagaré nominativo, que la querellante descontaba bancariamente.

Y desde el mes de junio de 2003 los pagarés se devolvieron sistemáticamente por Isaac , pese a haber cobrado las sumas de las empresas contratantes, dejando impagados a la mercantil Plaza Portátil S.L. una cantidad de 65.351, 41 euros. Los gastos generados por Plaza Portátil S.L. y no abonados a Transcolibrí S.L. como consecuencia del uso de una tarjeta de crédito que utilizaba son de 12.238, 41 euros. De esta forma, Isaac , actuó en su propio beneficio y en perjuicio de la Sociedad querellante y el acusado se apoderó y desvió para si mismo la cantidad de 53.113 euros. Los pagarés impagados han generado unos gastos bancarios.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto es necesario realizar un análisis de la documentación obrante en las actuaciones, de las declaraciones de las partes y testigos en instrucción, y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En fecha de 31 de julio de 2003 se interpuso querella criminal por la mercantil Plaza Portátil S.L. contra Isaac . En dicha querella se decía que el querellado propuso a la querellante realizar la mediación para la obtención de contratos de transporte que la empresa de Isaac , Transcolibrí S.L. no podía atender, lo que se produjo hasta el mes de junio de 2003. Añadió que el querellante realizó los transportes y el querellado cobró directamente las facturas de los portes, sin que la misma las abonara posteriormente al querellante. Añade que el mecanismo de cobro consistió en la emisión de pagarés nominativos por los importes a cobrar que la querellante descontaba bancariamente, y dice que durante el mes de junio se han devuelto sistemáticamente los pagarés por el querellado, pese a haber cobrado las sumas de las empresas contratantes. Añade que el querellado ha hecho suyas, previo su cobro a las empresas contratantes, la suma de 75.270, 81 euros según cálculos provisionales realizados y pendientes de llegar algunas devoluciones en curso.

Lamentablemente, en el inicio ya de la querella, la acusación particular no reflejó detallada y pormenorizadamente todos los conceptos que se reclaman como impagados, estableciendo una cantidad de 75.270, 81 euros que no tenía ningún tipo de soporte documental.

a).-Junto con la querella se aportaban por la parte querellante las siguientes facturas -con algunos CMR-. Dichas facturas correspondían a pagarés negociados a través del Banco Popular, no aportándose copia de los pagarés, pero si una fotocopia del recibo bancario por efectos impagados y los gastos generados:

Factura 48, de 1256, 28 euros; de 23 de abril factura 49 de 2280 euros; de 23 de abril factura 50 de 2280 euros; de 23 de abril factura 51 de 1432, 6 euros, de 23 de abril factura 52 de 1322, 4 euros; de 23 de abril factura 60 de 1256, 28 euros; de 30 de abril factura 34 de 2.264, 8 euros; de 11 de abril factura 35 de 1322, 4 euros; de 11 de abril factura 36 de 3.967, 2 euros; de 11 de abril factura 41 de 1995 euros; de 14 de abril factura 42 de 1190, 16 euros; de 15 de abril factura 61 de 2280 euros; de 30 de abril factura 47 de 2109 euros; de 23 de abril factura 62 de 1256, 28 euros; de 30 de abril factura 65 de 1256, 28 euros; de 1 de mayo factura 64 de 1995 euros -descuento de 600 pago frigolona- 1395 euros; de 1 de mayo factura 76 de 1995 euros -descuento de 600 pago frigolona-, 1395 euros; de 9 de mayo factura 77 de 1995; de 9 de mayo factura 79 de 1995 euros, de 11 de mayo factura 80 de 1322, 4 euros; de 11 de mayo. factura 87 de 2280 euros; de 14 de mayo.

La suma de las anteriores cantidades (s.e.u.o.) es de 39.051,08 euros. Dicha cantidad coincide básicamente con la certificación que realiza el Banco Popular y que se encuentra al folio número 439, en la que se dice que los pagarés que relacionaba fueron embargo, la anterior relación no coincide con la relación que se aportó por el querellante en su segunda declaración, como se dirá.

b).-Cuando declaró el querellado Isaac en fecha 27 de octubre de 2003 ante el Juzgado de Instrucción de Nules manifestó que Plaza Portátil debía a Transcolibrí desde 2.001 hasta junio de 2003 la cantidad de 62.000 euros en concepto de pagarés y facturas que no había hecho efectivas, y eso con anterioridad a los 71.000 euros que reclama en ese procedimiento. Añade que hay una diferencia a favor de Plaza Portátil de 9.405, 03 euros que dijo que no se negaba a pagar siempre y cuando le trajese todos los efectos devueltos que se le anticiparon para que pudiese liquidar, y no lo hizo.

También manifestó que la deuda que tenía Plaza Portátil con ellos es por devoluciones y facturas impagadas. Un pagaré de 5/11/2002, otro de 5/12/2002 y otro de

5/01/03 y que el documento que obra al folio número 110 se emitió para hacer un favor a Plaza Portátil para que pudiera comprar un camión a la empresa Mollar, pero que la deuda sigue aun. Además se le debe una cantidad por la compra de una frigo-lona, y un siniestro de mercancías de espárragos por valor de 14.520 euros que no intervino el comisario de averías.

Posteriormente, por medio de escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2003 se aportó por el querellado Isaac diversa documentación. Como documento número uno, un certificado de fecha 19 de septiembre de 2003 en el que Plaza Portátil reconoce tener cancelada una deuda por importe de 11.403, 80 euros por la devolución de un pagaré con vencimiento de fecha 1 de septiembre de 2003. Dicho documento ha sido reconocido por el querellante en el acto del juicio oral, si bien manifestó que dicho documento lo firmó porque quería cobrar algo, y se lo pidió el querellado para que no apareciera en el Rai.

También se aportó como documento número dos una factura de venta de la Frigo- lona por precio de 16.732, 18 euros. Como documento número tres, se aporta un pagaré contra Plaza Portátil de 5 de noviembre de 2002 por 2.000 euros. Documento número 4, otro pagaré por 2000 euros de fecha 5 de febrero de 2002. Documento número 5, otro pagaré de 3000 euros de fecha 5 de enero de 2003; Documento seis, otro pagaré de fecha 2 de junio de 2003 por 2.549, 05 euros. Documento 7, otro pagaré de 2 de julio de

2003 por 1.920, 97 euros. Documento 8, otro de fecha 25 de julio de 2003 por 3.944 euros. Documento 9, otro de 25 de julio de 2003 por 6.728 euros. Documento 10, otro de

26 de julio de 2003 por 976, 72 euros. Documento 11 otro pagaré de 4.292 euros de fecha 15 de agosto de 2003 (todos los anteriores firmados por el querellante en nombre de Plaza Portátil). También se aportó una factura para pagar Plaza Portátil como documento número 11 de 4.292 euros por los conceptos de carga de 2 de mayo de 2003 con destino Valencia y de 2 de mayo de 2003 destino Milán -con su correspondiente pagaré firmado de 4.292 euros de vencimiento 15 de agosto de 2003-. Y otra factura de 3.181, 88 euros contra Plaza portátil por otros dos transportes a Madrid y Sevilla, con su correspondiente pagaré firmado de 3.181, 88 euros y vencimiento 15 de agosto de 2003.

Como documento número 13 se aporta una factura para Plaza Portátil como consecuencia del siniestro de los espárragos por transporte de Badajoz a Suiza en fecha 11 de abril de 2003, y por importe de 14.520 euros. Y otra factura de 2.344 euros por carga en fecha 11 de abril de 2003 y carga de Sevilla a Badajoz y Suiza. En los documentos obrantes a los folios 132 y siguientes se acompaña comunicación de las incidencias por el siniestro de los espárragos, referentes al camión CS-1294-R. En dicha enviada por la Coop Suisse. También se aporta factura emitida por Royal a Transcolibrí por 14.520 euros. Al folio número 155 consta también comunicación de fecha 18 de julio de 2003 realizada por Plaza Portátil S.L. a Transcolibrí no aceptando la factura de 14.520 euros por la incidencia con el cargador Sat Royal.

Al folio número 243 y 244 consta declaración testifical realizada por exhorto al apoderado de la Sociedad Agraria de Transformación, D. Narciso , en la que dice les consta por los CMR que Trans Colibrí contrato con Plaza Portátil 11 transportes, y añade que existió un siniestro de un trasporte por un valor según factura que emitió a Trans Colibrí de 14.520 euros.

Como consecuencia de lo anterior documentación y de lo manifestado en el acto del juicio oral, hay que tener por acreditado que existió una incidencia en el trasporte de los espárragos, y que el mismo era conocido por Plaza Portátil, si bien ésta no aceptó su responsabilidad.

c).-En fecha 23 de junio de 2005 -y ampliatoria de 3 de febrero de 2006 al folio número 356-, declaró en las actuaciones el querellante Santos , como legal representante de Plaza Portátil, que dijo que existió la venta de la Frigo- lona, que se pagaron a cuenta 7.000 u 8.000 euros y que actualmente la tenían ellos, pero no han podido concluir la venta por estar a nombre de otro.

Respecto a los documentos aportados por el querellado, el número tres, un pagaré de 5 de noviembre de 2002 por 2.000 euros, documento número 4, otro pagaré por 2.000 euros de fecha 5 de febrero de 2002 y documento número 5, otro pagaré de 3.000 euros de fecha 5 de enero de 2003, dice que son pagarés de favor, y que se emitieron por la amistad que tenían entre ellos.

Añade que los documentos con números 6, 7 y 8 de los folios 121, 122 y 123 son una deuda real de Plaza Portátil a Transcolibrí por repostaje y autopista pagados con una tarjeta Solred de Transcolibrí. -Documento seis, pagaré de fecha 2 de junio de 2003 por 2.549, 05 euros. Documento 7, otro pagaré de 2 de julio de 2003 por 1.920, 97 euros. Documento 8, otro de fecha 25 de julio de 2003 por 3.944 euros.- Reconoce el documento 10, otro de 26 de julio de 2003 por 976, 72 euros como cierto. -Todos estos pagarés suman la cantidad de 9.390,74 euros.- A esos pagarés hay que añadir la cantidad de 2847, 67 euros por los mismos conceptos del uso de la tarjeta -folio 361 y fax obrante al folio número 497-. La suma de las anteriores cantidades es de 12.238,41 euros.

Del documento 9, folio 124, pagaré de 25 de julio de 2003 por 6.728 euros, dice que es un pagaré de favor que Transcolibrí hizo. El documento 11 es otro pagaré de favor, de 4.292 euros de fecha 15 de agosto de 2003. La factura y pagaré 11 y la factura y pagaré 12, dice que también son pagarés de favor y forman la devolución de 11.403, 80 euros número de talón 1.786, 146 0 y otro de 3.289, 15 euros del mismo banco.

Respecto a los documentos sobre el incidente de los espárragos, los reconoce, pero no acepta el siniestro.

Finalmente dice que las cuentas son fáciles de hacer y en ese momento se le deben 79.000 euros.

Añade en la declaración de fecha 3 de febrero que lo aportado con la querella es lo impagado en el Banco Popular que asciende a un total de 49.387, 21 euros, siendo la suma 89.237, 55 euros. Y para justificar lo anterior aporta relación de pagarés impagados y de facturas con el siguiente contenido:

Devoluciones en cuenta de CAIXA CATALUNYA:

Nº factura 102 fecha factura 30/04/2003 vto. 25/07/2003 nominal 11057, 47. gastos 614,56 total con gastos 11672,03.

Nº factura 108 fecha factura 25/05/2003 vto. 04/08/2003 nominal 2204. gastos

127,62 total con gastos 2331,62

Nº factura 92 fecha factura 16/05/2003 vto. 05/08/2003 nominal 2314,2. gastos

142,25 total con gastos 2456,45

Nº factura 105 fecha factura 22/05/2003 vto. 08/08/2003 nominal 1332,4. gastos

88,94 total con gastos 1421,34

Nº factura 104 fecha factura 22/05/2003 vto.11/08/2003 nominal 2314,2. gastos

146,53 total con gastos 2460,73

Nº factura 103 fecha factura 15/05/2003 vto. 15/08/2003 nominal 7088. gastos

396,24 total con gastos 7484,24

Nº factura 128 fecha factura 02/06/2003 vto. 01/09/2003 nominal 11403,8. gastos 620,13 total con gastos 12023,93

Total, 39.850,34 -total de gastos-.

Devoluciones en cuenta de BANCO POPULAR:

*nº factura 35 fecha factura 11/04/2003 vto. 11/06/2003 nominal 1322,4. gastos 158,49 total con gastos 1480,89

*nº factura 36 fecha factura 11/04/2003 vto. 11/06/2003 nominal 3967,2. gastos 447,14 total con gastos 4414,34

*nº factura 42 fecha factura 15/04/2003 vto. 16/06/2003 nominal 1190,16. gastos 139,27 total con gastos 1329,43

*nº factura 41 fecha factura 14/04/2003 vto. 16/06/2003 nominal 1995. gastos

223,87 total con gastos 2218,87

*nº factura 77 fecha factura 09/05/2003 vto. 17/06/2003 nominal 1995. gastos

222,26 total con gastos 2217,26

*nº factura 48 fecha factura 23/04/2003 vto. 26/06/2003 nominal 1256,28. gastos 136,1 total con gastos 1392,38

*nº factura 51 fecha factura 23/04/2003 vto. 26/06/2003 nominal 1432,6. gastos 153,22 total con gastos 1585,82

*nº factura 49 fecha factura 23/04/2003 vto. 27/06/2003 nominal 2280. gastos 233,62 total con gastos 2513,62

*nº factura 50 fecha factura 23/04/2003 vto. 27/06/2003 nominal 2280. gastos 233,62 total con gastos 2513,62

*nº factura 52 fecha factura 23/04/2003 vto. 30/06/2003 nominal 1322,4. gastos 138,25 total con gastos 1460,65

*nº factura 47 fecha factura 23/04/2003 vto. 30/06/2003 nominal 2109. gastos 212,06 total con gastos 2321,06

*nº factura 61 fecha factura 23/04/2003 vto. 02/07/2003 nominal 2280. gastos 224,44 total con gastos 2504,44

*nº factura 60 fecha factura 01/05/2003 vto. 03/07/2003 nominal 1140. gastos 118,39 total con gastos 1258,39

32,85 total con gastos 149,13

*nº factura 64 fecha factura 30/04/2003 vto. 04/07/2003 nominal 1995. gastos

194,94 total con gastos 2189,94

*nº factura 65 fecha factura 30/04/2003 vto. 15/07/2003 nominal 1140. gastos

107,37 total con gastos 1247,37

*nº factura 62 fecha factura 30/04/2003 vto. 15/07/2003 nominal 1140. gastos 107,37 total con gastos 1247,37

pago diferencia error vto. 15/07/2003 nominal 112,56 gastos

31,65 total con gastos 144,21

nº factura 78 fecha factura 11/05/2003 vto. 17/07/2003 nominal 1432,6. gastos 128,98 total con gastos 1561,58

*nº factura 79 fecha factura 12/05/2003 vto. 17/07/2003 nominal 1995. gastos

174,05 total con gastos 2169,05

*nº factura 80 fecha factura 12/05/2003 vto. 18/07/2003 nominal 1322,4. gastos 119,08 total con gastos 1441,48

*nº factura 76 fecha factura 09/05/2003 vto. 18/07/2003 nominal 1395. gastos

124,84 total con gastos 1519,84

*nº factura 87 fecha factura 14/05/2003 vto. 28/07/2003 nominal 2280. gastos

176,68 total con gastos 2456,68

nº factura 88 fecha factura 14/05/2003 vto. 31/07/2003 nominal 1102. gastos

90,05 total con gastos 1192,05

nº factura 85 fecha factura 14/05/2003 vto. 31/07/2003 nominal 1763,2. gastos 135,58 total con gastos 1898,78

*nº factura 34 fecha factura 11/4/2003 vto. 11/08/2003 nominal 2264,8. gastos 261,35 total con gastos 2526,15

nº factura 121 fecha factura 29/05/2003 vto. 12/08/2003 nominal 2280. gastos

152,81 total con gastos 2432,81

Total 49.387,21 euros -total con gastos-.

La suma de los totales anteriores, con cargo de las devoluciones en los dos bancos es de 89.237,55 €.

Las devoluciones correspondientes del Banco Popular en las que antecede un asterisco, son aquellas que se presentaron junto con la querella, pero no el resto. Ni cuando se presentó la querella, ni posteriormente en la fecha en la que se recibió declaración ampliatoria al querellante el 3 de febrero de 2006, ni se aportó la factura, ni el pagaré impagado, ni la certificación bancaria, por lo tanto, debe concluirse que está justificadas documentalmente sólo las documentadas y no las otras, puesto que no existe ni factura, ni pagaré impagado que lo documente.

d).-En fecha 28 de diciembre de 2005 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes, en nombre de Isaac en el que decía que las facturas número 11 y 12 son una simulación contable conocida por Plaza Portátil y dichas facturas encubren el gasto de combustible y peaje. Además se hicieron los pagarés números

9.892.859- 3 de vencimiento de 15 de agosto de 2003 y pagaré número 9.892.858-2 de vencimiento 15 de agosto de 2003.

e).-En fecha 8 de enero de 2007 declaró como testigo en las actuaciones Cecilia que manifestó que las facturas aportadas por la querellada como documentos 11 y 12 son falsas -facturas de fecha 22 y 23 de mayo de 2003- y que de las tarjetas se debe lo que consta en el fax que les mandó la querellada en fecha 21 de julio de 2003, siendo por la frigo-lona 3.600 euros, y por las tarjetas 2.847, 67 euros.

Sin embargo, la parte querellada dice que dichas facturas fueron realizadas como consecuencia de la petición del querellante para abonar los peajes y gasolina. Dichas facturas fueron expedidas en mayo de 2003 y realmente, la parte querellada que ha sido la que ha traído esas facturas al procedimiento, pudo perfectamente aportar a las actuaciones los gastos que dichas facturas representaban. Ciertamente Transcolibrí no puede facturar por dichos conceptos de gasolina y peaje, puesto que no está dada de alta en el IAE de dicho objeto, pero bien pudo aportar todos los movimientos de la tarjeta en referencia a dichos gastos y así poder comprobar que los gastos por dichos conceptos se elevaban a más de 7.000 euros. Pero también es muy extraño que eso fuera así, cuando luego remite un fax en fecha 21 de julio de 2003 -al folio número 497- en el que se concretan los gastos habidos en la tarjeta comprendidos desde el 15 de mayo de 2003 hasta el 15 de junio de 2003 por 2.847, 67 euros. Con lo cual hay que entender que todo lo anterior al 15 de mayo de 2003 había sido pagado, o se había entregado un pagaré para pago, puesto que en caso contrario, por Transcolibrí se hubiera hecho la relación correspondiente. Por lo tanto y recayendo la prueba en la propia parte en cuanto a que se trata de una factura que necesita de algún apoyo contable, albarán, resguardos, o simplemente certificación bancaria de los gastos habidos en la tarjeta, debe concluirse que dicha factura no obedece a ningún concepto realizado. Junto con dichas facturas se han aportado dos pagarés librados contra Plaza Portátil, a los cuales el legal representante de la misma ha dicho que se trata de pagarés de favor, y en tal concepto habrá de tenerlos, puesto que nada se ha acreditado que tengan algún contenido real.

f).-En el acto del juicio oral se aportaron siete pagarés firmados por el querellado y a favor de Plaza Portátil y que fueron ingresados en Caixa Catalunya. La suma de los siete pagarés es de 37.704,13 euros. -sin los gastos-.

Entre esos pagarés que se han aportado, está el pagaré que hace referencia el documento aportado por la parte querellada al folio número 115, en el que se dice que el pagaré con vencimiento de 1 de septiembre de 2003 de 11.403, 80 euros tiene cancelada la deuda con Plaza Portátil. Por la parte querellante se dijo en el acto del juicio oral, y en la instrucción, que dicho documento se firmó para poder ellos cobrar algo, y como consecuencia del Rai.

No se entiende bien dicha argumentación -al igual que tampoco se entiende la libranza de los pagarés de favor y cual era su verdadero contenido-, puesto que dicho documento, como se ha dicho por la defensa, es de fecha 19 de septiembre de 2003, meses después de haber presentado por la acusación la querella criminal, lo que da a entender, que las relaciones entre las partes en dicha fecha estaban totalmente rotas, por lo que hacer tal manifestación, a través de un documento firmado en el que se estiman cancelada dicha deuda por valor de más de 11.000 euros, y con la querella presentada, no tiene sentido. Pudiera haberse hecho dicho documento para tener los pretendidos efectos, pero acompañado quizá de otro documento, en el que dijera cual era el motivo de dicha firma y que la deuda continuaba vigente. Por lo tanto, dicho pagaré debe ser totalmente quitado o restado a estos meros efectos, de la cantidad primeramente dicha, y por ello, los impagos por los pagarés devueltos en Caixa Catalunya será de 26.300,33 euros.

Es muy lamentable que dichos pagarés se hayan presentado por la parte en el acto del juicio oral, como sino hubiera tenido tiempo para presentarlos desde la presentación de la querella en julio de 2003 -o al menos concretar y aportar en aquella fecha facturas o relación de recibos bancarios-. Posteriormente, se aportó una relación de facturas y pagarés. Ciertamente, se hizo relación de ellos en el documento aportado por el querellante en su declaración ampliatoria y que obra el folio número 359, y por eso esta Sala admitió dicha prueba. También es muy lamentable que no se haya aportado a las actuaciones las facturas a las que corresponden dicho pagarés. Sin embargo, dichos pagarés han sido reconocidos en el acto del juicio oral por parte del querellado.

En consecuencia, la suma real de la cantidad que se tiene por impagada, de los pagarés del Banco Popular y de la Caxia Catalunya es en total de 65.351,41 euros, por lo que dicha cantidad es la que finalmente esta Sala tiene como no abonada.

g).-Por el acusado Isaac se dijo en el acto del juicio oral que tuvo relaciones con la parte querellante desde finales de noviembre octubre de 2002. Exhibidos los folios con número 118, 119, y 120. Reconoce los pagarés y se emitieron, no son de él, y se le emitieron a favor de él, y respondía al transporte de una plaza portátil, y no eran pagarés de favor. Sin embargo, no se ha aportado a la causa durante su larga tramitación y por su parte, ningún tipo de factura, documento, o testigo, que acredite algún tipo de causa para la expedición de dichos documentos, y además exhibido el folio 110 de la causa -en la que se certifica que la deuda de dichos pagarés está cancelada-, reconoce su firma obrante al pie, si bien dice ese documento no es cierto, y era para que plaza portátil quitara del Rai-.

Exhibidas las facturas de los folios 12 y 15, o 48 y 49, dice que las recordaba como facturas tipo. Que de los transportes no siempre cobraba una comisión. Que en la campaña de fruta, subcontrataba camiones y a veces perdía dinero, y recibía una pequeña comisión, y añade que cobraba una comisión del porte realizado por Plaza Portátil. Dice que solo debía a Plaza Portátil la cantidad de 9 400 euros aprox. De los pagarés aportados reconoce la firma de esos pagarés y la otra firma es de su socio Nicolas . Respecto a las facturas obrantes a los folios 127 y 129, dice que esas facturas no responden a unos portes. Dice que dichas facturas responden a que hubo una avería de un frigorífico del querellante en Francia, y como no tenían tarjetas de crédito, mandó a un chofer con una tarjeta se pagó la avería, y esa tarjeta no le fue devuelta enseguida, y se hicieron más gastos y por eso se hizo esa factura para poder poner esos los gastos en su contabilidad. Sin embargo, el querellado pudo haber aportado durante la tramitación de la causa, la factura de reparación del camión, los movimientos de esa tarjeta de crédito que dice que se entregó, y los gastos concretos ocasionados con la misma, pudo también haber traído a declarar al chófer que mandó con la tarjeta, y pudo haber identificado al camionero que realizó el transporte para declarar. La suma de todos los anteriores gastos debería ser la suma de las facturas, pero nada de ello se ha aportado.

Respecto al fax que obra al folio 497 de las actuaciones dice que lo reconoce como remitido por ellos. Dice no sabe cuales son los conceptos de 3.600 mas 6.000 euros. Dice que puede responder al alquiler de la frigo-lona y que la matrícula es correcta.

Preguntado para que diga porque no cuadran los conceptos y cifras del fax con las facturas de los folios 126 y 128, dice que son conceptos distintos, y que van llegando más facturas y más peajes. Sin embargo, y como ya se dicho anteriormente nada de ello se acredita en las actuaciones, lo que hubiera sido muy fácil para aquella persona que abona dichos conceptos.

Respecto a los pagarés obrantes en los 123 y 124, dice que no sabe a que se deben, y no se ha aportado ninguna factura.

Respecto al fax del folio 497 dice que no es cierto que eso fuera lo que se debía, que le debía una reclamación de espárragos y otras cosas mas.

A preguntas del Ministerio Fiscal, dice que la primera noticia que tuvo de la deuda fue la querella. Que las tarjetas se le reclamaban cada día. Que hubo un incidente con el camión de los espárragos que llegaron congelados, y que dice que el camión que lo transportó no tenía seguro de la carga. Añade que fueron ellos los que pagaron los 15.000 euros, y Plaza Portátil no les pagó nada, y aun se lo reclaman. De la frigo-lona dice que aun les deben 12.000 euros, más el iva y no sabe ahora quien la tiene, no hicieron la transferencia pero si que les dieron el vehículo. Dice que hicieron facturas de favor para justificar el importe de la gasolina y del peaje. Dice que las facturas de los folios 130 y 131 son del porte de los espárragos.

A preguntas de su defensa dice que entablaron relaciones en septiembre de 2002 y que fue el querellante quien le pidió que le diera trabajo. Dice que su empresa no estaba en quiebra, que tenían su flota y muchos colaboradores y cuando le hacían falta un vehículo lo contrataban. Añade que en algunas facturas no se hizo constar el iva y no sabe porqué. Dice que la factura de la compra de la frigo-lona es del 21 de julio de 2003 - al folio 117-, pero que la tenían desde enero, y les pagaban un alquiler. Dice que no ha abonado porque le dijo que se aportara todo y así lo liquidarían. Dice que antes de los portes tenían tratos con toros, y habla de un semental vendido y que luego se murió, y no se lo quiso pagar. Dice que los pagarés se libraron para la compra de un camión por Plaza Portátil. Los emitió Plaza Portátil. El documento del folio 110. se hizo, para quitar a Plaza Portátil del Rai.

A preguntas del Letrado de la sociedad responsable civil dice que respecto a la factura del folio 15 hubo un problema en Francia y el cliente reclamó ese importe. En el folio 20 está el siniestro de los espárragos, por el que pagó más de 14.000 euros. Plaza Portátil no tenía seguro de mercancías y lo tuvo que soportar Trans Colibrí. Dice que él daba trabajo a otras empresas, y no ha tenido ningún problema. Dice que el pagaba los transportes antes que pagara el cliente, y si éste no pagaba, lo asumía el declarante. Dice que pactaron atender los pagarés si la otra pagaba y por eso coincidían las fechas. Al Banco BBV les dijo que si una cosa se pagaba, que pagara los suyos. Coincidieron en junio de 2003. Fue un pacto entre ambas empresas. Respecto a las facturas que no corresponden a portes, dice que Plaza Portatil les pidió que hiciera las facturas, y las hizo. Y lo que tenía que haber hecho es cobrar de la deuda, y nada más. La tarjeta se le devolvió mucho más tarde y fue utilizada todos los días.

Como se ha dicho, en la declaración realizada por el querellado en el acto del juicio oral se han hecho alegaciones que no se han acreditado, se habla de un porte que fue reclamado, pero nada de ello se ha aportado. Como ya se ha dicho, se habla de facturas que se hicieron para recoger gastos, pero nada de ello se ha acreditado. Se habla de pagarés a favor de Trans Colibrí, y que no eran pagarés de favor, pero no se ha acreditado nada por parte del querellado. No debe olvidarse que el querellado era la persona que organizaba el viaje. Que lo encargaba al querellante y que luego pasaba la factura al cliente al que se le había hecho el porte, por lo tanto, tenía toda la información posible y documentación posible. Si la tarjeta que dejó al querellante era suya los gastos le vendrían a su cuenta y nada de ello ha aportado a las actuaciones para acreditar que realmente los pagarés efectuados por Plaza Portátil tenían una verdadera causa. En consecuencia, si de la cantidad que se fija en este procedimiento de 65.351, 41 euros, por los pagarés impagados, algún porte resultó mal, debió de haberlo acreditado, como lo ha hecho con el porte de los espárragos en los que hubo el incidente. Dicho incidente corresponde con la factura obrante al folio número 20, por lo que dicho porte deberá ser reducido de la anterior cantidad, lo que hace por lo tanto, la cantidad debida en 63.071,41 euros.

h).-Por el testigo Jose Ramón , se dijo en el juicio que conoce a la sociedad Plaza Portátil, que no era socio, y que le vendió unos camiones y nada más. Trabajaba para Plaza portátil. Hacía labores de administración, cobrar, pagar, y organizar los viajes. Llevaba el día a día de la contabilidad. Elaboraba las facturas y los asientos contables. Dice que las facturas de los folios 127 y 129, no sabe a que responden. Al folio 373, no recuerda las mismas. Dice que no vio esas facturas en el juzgado de Nules. No recuerda de fueran simulación de gastos de combustible y peaje. Tuvo un pleito con Santos , y lo ganó y no le ha reclamado el dinero.

Al Ministerio Fiscal dice que se hicieron pagarés de favor. No recuerda su declaración de Instrucción, y dice que ha pasado mucho tiempo, pero lo que dijo allí sería lo que ha pasado. El Sr. Santos debía dinero a Transcolibrí. De la empresa se cogía dinero y no sabe donde iba. Dice que Transcolibrí no debía dinero a Plaza en aquel tiempo.

A preguntas del Letrado de la responsable civil dice que Trasn Colibrí quería cobrar los gastos de las tarjetas Sol red y DKV y no se le pagó ninguna cantidad, y así lo ordenaba Santos

i).-Por el testigo y querellante Santos , se dijo en la vista la relación entre ellos se inició en 2003, que Trans Colibrí tenía mucha carga de trabajo y les buscaba viajes, y ellos se los hacían. Trans ganaba un 5%, pero no está seguro. El pacto era que si algún cliente no pagaba, se juntaban para reclamarlo. Ellos eran amigos y había una relación de confianza previa.

Los documentos a los folios 359 a 361, los reconoce, al igual que los importes. Esa relación la hizo Cecilia . Añade que la plataforma frigo-lona nunca se ha podido pasar a su nombre. La liquidación de cuentas es muy sencilla. Trans Colibrí facturaba a los clientes, para que ellos no se lo pudieran quitar el cliente.

Exhibidos los folios 127 y 129, dice que quien hacía los portes era Plaza Portátil, que ellos acaban de empezar, y no son facturas ciertas y no corresponden a ningún viaje. Los pagarés obrantes a los folios 126 y 128 son pagarés de favor.

Exhibido el folio 497. Reconoce el fax. Dice que los gastos de tarjeta eran de sólo una, y la llevaba un camión y responde a viajes concretos. Contra eso se emitía un pago y se hacía coincidir con una fecha en la que tenía que pagarles a ello. Eran gastos solo de un camión.

Exhibido el folio 115. Ese certificado lo ha hecho él, y lo hizo porque tenía impagados, y eso era para que lo pudiera retirar del Rai.

Exhibido el documento al folio 117, reconoce la factura, si bien dice que lo que se debería sería 9.600 euros-según el fax del folio 497 y folio 361-.

Exhibidos los folios 118, 119 y 120 dice que los pagarés no responden a relaciones comerciales, que fueron en el año 2002, y Isaac les pidió que hicieran unos pagarés, y eso es lo que hicieron.

Respecto a los folios 121 y 122. Esas cantidades si que son de gastos de combustible. Son contra facturas de gastos de gasoil y autopista. (Esta declaración hay que ponerla en relación con las declaraciones efectuadas en instrucción en las dice reconoció los documentos con números 6, 7, 8 y 10 aportados por el querellado por lo que como se dijo, hasta ese momento hay que cifrar la deuda de Plaza con Trans en la suma de esos pagarés por 9.390,74 euros.).

Exhibidos los folios 123 y 124. Esos pagarés no responden a nada, y se los hizo para que él les pudiera pagar. Dice que los viajes entre enero y marzo se deberían pagar entre abril, mayo y junio, y esos pagarés se los hizo para que él le pudiera pagar.

Y dice que el pagaré obrante el folio 125, dice que cree que ese pagaré fue la última factura del uso de la tarjeta.

Exhibido el folio 130 dice que no es cierto que ellos no tuvieran seguro. No se aportó peritaje, ni nada del comisario de averías. No se ha reclamado judicialmente ni nada.

Dice que lo que se debe es lo que obra al folio 497.

A preguntas del Ministerio Fiscal dice que todo se documentaba, menos los pagarés de favor. Dice que la frigo-lona supone que la tendrá el querellado. Añade que dejaron la actividad y se aparcó en el parque de los Valles, y allí ha desaparecido. Añade que no comunicaron a Trans Colibrí nada y no denunciaron la desaparición porque creían que la habrá retirado el acusado. El camión que transportó los espárragos tenía seguro (si bien no ha sido aportado en ningún momento en las actuaciones a pesar del tiempo transcurrido, lo que hubiera sido muy fácil para el querellante, y para disipar cualquier tipo de duda, ya que el era el que lo había contratado, ni tampoco ha sido traído a declarar el conductor para que aclarara la no incidencia con el trasporte-. Añade que ellos no tienen constancia que el camión llegara mal. La relación por la que han roto las relaciones es por la devolución de los pagarés.

La querella la interponen el 31 de julio de 2003. Los pagarés presentados ahora son de fecha posterior. No es cierto que no hayan intentado llegar a un acuerdo.

A preguntas de la Letrada del acusado dijo el certificado del folio 115 se hizo para evitar el Rai. No sabe la fecha de la querella, y lo único que querían era cobrar, y por eso lo firmaron el 19 de septiembre de 2003.

El último pagaré de los aportados en el juicio, el de 11.403, 80 euros, supone que no está pagado, y vuelve a decir que ese certificado no es cierto.

La frigo-lona se le dieron en enero de 2003. No se hizo ninguna factura en un principio. Cree que les pedían 12.000 o 14.000. Exhibido el folio 117, dice esa es la factura de 21 de julio de 2003, y que en el fax se hace referencia a un alquiler. Al folio 497, dice que pone alquiler Frigo, y los 1200 euros al mes son pagos a cuenta.

Exhibidos los folios 73 y 74, hay anotación manuscrita de 600 euros a cuenta del remolque. Y el alquiler no es alquiler, es un pago a cuenta. El querellado hizo la factura cuando quiso hacerla.

Exhibidas facturas sin iva dice que porque se trata de exportaciones.

No sabe porque no se han aportado antes los pagarés, y cree que se habrán despistado en administración. No imagina que las facturas no estarán aportadas.

Exhibido el folio 360, dice que se ha descontado el pago de la frigo-lona. Folio 497 fax, dicen que el precio es una cantidad superior, no sabe porqué no coinciden los datos. En la 361 si que coincide con 9.600 sin iva, factura no emitida. Es la misma cantidad. Están hablando de 80.000 euros.

A preguntas de Letrado de la responsable civil vuelve a decir que la deuda es sencilla de sacar. Dice que no recuerda ninguna avería en un camión a Francia. Dice que el CMR del transporte de los espárragos no indica ningún problema. Y no sabe porque no se pidió la presencia de un Comisario de Averías. Añade que Transcolibrí les dejó una tarjeta de crédito para repostar fuera de España y pagar los peajes de la autopista. No es cierta la reparación del camión en Francia. Explicó como funcionan las reparaciones.

Las facturas de los folios 126 y 128 no fueron los gastos que tuvieron de las tarjetas. El no le daba viajes a Trans Colibrí. Los pagarés de favor era para poder tener el acusado financiación.

j).-Por la testigo Cecilia , se dijo en la vista que llevaba administración y contabilidad de Plaza Portátil. Pasaban viajes para que los hiciera Plaza. A cambio Trans Colibrí cobraba una comisión. Facturaba Trans al cliente y luego Plaza a Trans.

La documentación de los folio 359 a 361, la hizo ella, en base a documentación que disponía. Añade que era sencilla la liquidación, y no había ninguna duda. Los pagarés de Caixa no se pagaron y luego tampoco los otros fueron abonados a su vencimiento. Aclara las cuentas, y dice que el total a pagar por Trans Colibrí es de 89.237, 55 euros, y lo que debía Plaza Portátil es de 8.294, 41 euros sin la Frigo-lona, lo que haría, 80.943, 14, o con la Frigo-lona, si se pudiera transferir, de 71.343, 14 euros. Como deuda de Plaza Portátil concreta que era 976, 72 euros por devolución de pagaré, 9.600 euros por resto de la frigolona, 2847, 67 euros por utilización de tarjetas, y 4470, 02 euros por devolución de pagarés, lo que hacía un total de 17.894, 41 euros.

Añade que era solo le dejó Transcolibrí una tarjeta. Que las facturas a los folios 127 y 129, no responden a la realidad. Le hacía pagarés de favor Plaza a Transcolibrí. En la relación de pagarés solo se recogieron aquellos pagarés de no fueron pagados y que responden a la realidad de la deuda.

A preguntas del Ministerio Fiscal dice que los pagarés de favor no se contabilizaban, y ella no los controlaba, Dice que recuerda una factura por los espárragos por una factura que les llegó, pero que no reconoció el siniestro.

A preguntas de la Letrada de la defensa dice que ella elaboraba las todas las facturas. Sabe que eran tres socios en Plaza Portátil y no sabe si habían facturas pendientes de toros. Añade que hubo devoluciones de 11.403, 8 euros. El certificado del folio 115 se hizo a los efectos de eliminar la incidencia del Rai. Eso lo harían entre ellos. Esos certificados se han hecho en alguna ocasión.

A preguntas del Letrado de la responsable civil dice que cree que el 8 de enero de 2007 estaba ya separada. Que tenían una tarjeta prestada por Transcolibrí y la utilizaba un camión, que no se acuerda de la matricula. Los otros camiones cree que tenían tarjetas para utilizar en España. Tenían seguro para las cargas que lo gestionó Centeco e hicieron las correspondientes pólizas. Dice que el percance de los espárragos no lo entiende, que la sociedad no aceptó el error, y algo ocurrió, pero no porque no tuviera seguro. Utilizaron las tarjetas mientras que duró la relación comercial. Añade que los documentos 11 y 12 son facturas falsas y esas facturas no las reconoce.

A la vista de la anterior prueba practicada, es forzoso concluir que las relaciones entre las partes eran del todo simples, pero las han complicado tremendamente las propias partes, desconociéndose el motivo de ello. Y a la vista de todo lo anterior y de la documental aportada y con los datos existentes, se puede concluir que existe una cantidad que puede entenderse como no cuestionada. Han resultado impagados y acreditados en este procedimiento pagarés por importe de 63.071,41 euros,-mas los gastos bancarios generados por los impagos-.

Por parte del Plaza Portatil se tenía en discusión con Transcolibrí la cantidad de

14.000 euros por el tema del incidente de los espárragos, la cantidad de 9.600 euros por la Frigo-lona no abonada, y la cantidad de 12.238,41 euros. La suma de todas las cantidades anteriores es de 35.838,41 euros.

La diferencia entre ambas sumas es de 27.233 euros,con saldo, que según lo acreditado en el juicio, que debía haber abonado Trans Colibrí a Plaza Portátil, aun tomando en consideración la incidencia de los espárragos y el pago de la Frigo- lona.

SEGUNDO.- a).-A la vista de cuanto antecede en el fundamento anterior, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de la documental obrante en las actuaciones, y valorando las mismas en conciencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la lecrim , los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del cp . vigente en la fecha de los hechos, si bien es más beneficioso para el reo la aplicación del actual vigente, puesto que establece un arco penológico menor para el delito de estafa al que se remite la apropiación indebida.

Dicho precepto establece que: 'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'.

La referida figura delictiva se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo, la compraventa, la donación, la permuta y en general, de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Tal tipo delictivo se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Según la STS de 23.05.07 'en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 12-7-2012, nº 664/2012, rec. 2086/2011 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido -en la que consta también voto particular- y que desestima el recurso de casación en un supuesto similar al que ahora se enjuicia: '... Sin entrar ahora en consideraciones doctrinales, es claro que el delito de apropiación indebida es un delito esencialmente doloso, y en el que el dolo consiste en el conocimiento por el autor de que detenta una cosa mueble o una cantidad de dinero con la obligación de entregarla o devolverla y en la voluntad de apropiársela o distraerla, o 'animus rem sibi habendi'. Este conocimiento y voluntad los infiere racionalmente el Tribunal sentenciador de los elementos objetivos concurrentes, y de las propias declaraciones del recurrente que con sus sucesivas versiones exculpatorias, manifiestamente falsas, pone de relieve el conocimiento de que las cantidades recibidas, que no correspondían a sus honorarios sino al pago de las unidades de obra que se iban realizando, estaban destinadas a ser entregadas a la empresa constructora, como él mismo hizo con las primeras facturas, y sin embargo decidió apropiarse definitivamente de la totalidad del importe que faltaba por entregar cuando se concluyó la obra, pese a haberlo recibido en su integridad del promotor.

En relación con la concurrencia de ánimo de lucro, no cabe negar que el recurrente no podía tener otro objetivo con dicha apropiación, según las reglas de la lógica y las normas comunes de la experiencia, que el de obtener un beneficio.

Un beneficio que, en todo caso, debe ser calificado de ilícito, pues en el fondo lo que discute la propia parte recurrente es si nos encontramos ante un ilícito penal, como estima el Tribunal sentenciador, o un ilícito civil, cuestión que examinaremos en el motivo por infracción de ley, pero ilícito en cualquier caso.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

(...) UNDÉCIMO- Aun cuando lo procedente, en buena técnica casacional, seria, por tanto, la desestimación de este motivo por infracción de ley al estar fundado en alegaciones jurídicas en notoria contradicción con los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados, daremos en cualquier caso una respuesta a la alegación expuesta en el encabezamiento del motivo de aplicación indebida del art 252 del Código penal , en aras de una interpretación amplia y generosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La sentencia de instancia razona la subsunción típica, a partir de los hechos declarados probados, en el segundo fundamento jurídico diciendo: 'El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ( STS 513/2007 ) EDJ2007/70172, ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal EDL1995/16398 sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el degestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio EDJ2000/15651 que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo

tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93

EDJ1993/5198 ; 1.7.97 EDJ1997/5394 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal EDL1995/16398 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 EDJ2003/92817), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 , de

26 de febrero EDJ1998/664 . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que seaimprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem

sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 EDJ1998/2865 y 17.10.98 EDJ1998/19693 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal EDL1995/16398 parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de laslimitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En el caso que enjuiciamos, habiéndose acreditado que el acusado, el Sr. Mauricio , fue quién subcontrató a la entidad querellante 'Construcciones Martín Cladera S.L.', para la ejecución de una obra en la vivienda unifamiliar propiedad de 'Almenara Property S.L.' ya que el presupuesto de obra se entregó directamente al acusado y no a la propiedad; que las certificaciones de obra pasaban al acusado expidiéndose las facturas a nombre del acusado según consta de la documental obrante a los folios 111 a 165 y folios 170 a 172 consistentes en el modelo 374 relativo operaciones superiores a 3.000 euros efectuada por 'Construcciones Martín Cladera S.L.' en la que aparecen operaciones realizadas con el acusado por importe de

136.080,76 euros, constando asimismo que los pagos a la mercantil querellante se realizaban directamente por el acusado y no por la propiedad, que en las facturas giradas por el acusado seincluye la obra civil ejecutada por la constructora, siendo altamente significativo que el propio

acusado reconozca que a él la propiedad no le debe nada y que por tanto percibió el importe íntegro de sus facturas, es por lo que podemos concluir que la conducta del acusado, según ha resultado de la prueba, debe reconducirse a la disposición del artículo 252 del Código Penal , como injusta retención de la cantidad que le había sido entregada con la obligación de, a su vez, entregarla a otro, habiéndose demostrado en ella el dolo, o decisión de quedarse esa cantidad para sí generando un beneficio para el acusado al disponer en su propio provecho del dinero destinado a la constructora'.

DÉCIMO SEGUNDO.- La argumentación jurídica de la Audiencia es correcta. La doctrina jurisprudencial ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula incluida en el art 252 caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.

En el caso actual, nos encontramos ante una relación contractual compleja y no bien definida, en el que al carecer de contrato escrito no se conocen con exactitud las estipulaciones, pero en la que según la sentencia EDJ2011/96694 consta que el querellado actuaba como contratista a modo de mero intermediario entre la entidad promotora de la obra 'Almenara Property SL' y la constructora efectiva 'Construcciones Martin Cladera SL', de modo que cada unidad de obra era certificada por la constructora según se iba realizando, y el querellado la facturaba a la promotora, añadiendo en cada factura sus honorarios como intermediario, por lo que de la cantidad percibida hacia lícitamente suya la parte que correspondía a sus honorarios ydebía entregar a la empresa constructora la parte que correspondía a la unidad de obra certificada.

En estos términos se cumplieron mutuamente las obligaciones de cada parte, de acuerdo con la dinámica contractual libremente asumida, en lo que se refiere a las cuatro primeras certificaciones de obra, y ello se hizo así porque, según los términos implícitos de la relación tripartita, el querellado debía destinar las cantidades recibidas para pagar la obra ya realizada y certificada, a su inmediata entrega a la empresa que había realizado y certificado las obras, lo que constituía un presupuesto material de la relación civil prestablecida, dado que sin dicha entrega es indudable que la obra no seria concluida.

Pero aprovechando el querellado la finalización de la obra, se apropió de los fondos percibidos para el pago de las dos últimas certificaciones, haciendo suya la totalidad del dinero recibido tras el pago por la empresa promotora de las dos últimas facturas, apropiándose tanto de los honorarios que le correspondían en su función de intermediario, como del dinero destinado al pago de las obras ya certificadas y facturadas, negando además haber recibido del promotor el dinero que tenía que entregar.

La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio,

-puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio aquien hizo la entrega o a quien le estaba destinada, que es lo que ha sucedido en el supuestoactual, en el que casi diez años después de concluida la obra, el querellado sigue sin hacer entrega al querellante del dinero recibido para abonar las dos últimas certificaciones de la misma, habiendo incorporado el dinero recibido a su patrimonio y utilizado todo tipo de falsas excusas que ponen de relieve su ánimo expropiatorio, desde la negativa (falsa) de haber recibido el dinero (que dio lugar a la reclamación judicial del perjudicado al promotor de la obra, con los costes y demoras subsiguientes, infructuosa porque el promotor ya había pagado), hasta la alegación (también falsa) de exceso de precio o exceso de obra, y finalmente la invención de unas supuestas deudas que debían ser objeto de compensación.

Concurren en consecuencia, en el caso específicamente enjuiciado y sin que ello determine la extensión de esta doctrina a ninguna modalidad contractual típica, todos los elementos integradores del delito objeto de enjuiciamiento, lo que integra un ilícito penal y no meramente civil, como pretende la parte recurrente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que la resolución de instancia establece.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia impugnada EDJ2011/96694 , que resuelve definitivamente el conflicto,sin dar lugar a más demoras y con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.'.

En el supuesto que aquí se enjuicia y según los hechos declarados probados, a principios de 2003, Isaac y el querellante acordaron realizar que el primero mediaría para la obtención de contratos de transportes que su empresa no podía atender. Realizado el encargo de cada uno de los viajes, el querellante pasaba al querellado una factura que incluía el porte realizado menos una comisión. Por su parte Isaac facturaba directamente al cliente al que se le había hecho el transporte, cobrando dicha factura directamente del mismo y recibiendo el dinero, y sin abonar luego posteriormente las facturas que le había girado el querellante y sobre las cuales, el querellado había girado unos pagarés. No se estaba ante algún viaje o transportes suelto o individual, sino que se estaba ante un acuerdo entre las partes con vocación de continuidad, conociendo algunas de las empresas para las que se hacían los portes, la subcontratación que se realizaba. Por lo tanto, en este supuesto, el dinero recibido por el acusado de los clientes, se incorporó directamente a su patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sin darle el destino pactado con el querellante, e irrogando un claro perjuicio a quien le estaba destinado, que es lo que ha sucedido en el supuesto actual, en el que casi diez años después de concluidos los viajes y realizados los correspondientes portes, el querellado sigue sin hacer entrega al querellante del dinero recibido para abonarlos, habiendo incorporado el dinero recibido a su patrimonio y utilizado falsas excusas que ponen de relieve su ánimo expropiatorio, alegando que debía liquidarse las relaciones entre ellos, cuando en cualquier caso, las relaciones entre ellos eran claramente favorables al querellante, como así se ha recogido en los fundamentos de esta resolución. Tampoco puede olvidarse que nos encontramos ante una situación que claramente beneficiaba al acusado, ya con todas las facilidades y sin asumir riesgos, le permitía acceder a clientes de los que de otra manera no hubiera podido atenderles. Concurren en consecuencia, como así se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo que se ha recogido, en este supuesto, todos los elementos integradores del delito objeto de enjuiciamiento, lo que integra un ilícito penal, y no meramente civil.

Por todo cuando antecede procede la condena por el delito de apropiación indebida.

b).-Por la acusación se alega que respecto a este delito de apropiación indebida concurre la agravante específica de estafa procesal.

La pretendida estafa procesal deviene con posterioridad a la comisión del delito de apropiación indebida, y por lo tanto, no puede ser considerada como agravante específica del mismo delito de apropiación. Además de ello, y como se dirá posteriormente, no estamos ante un supuesto que puede ser enjuiciado dentro de este procedimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 24 de octubre de 2010 , entre otras) tiene declarado que se incurre en ese delito cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones, a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes, y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional, a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'. Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS 878/2004, de 12-7 ; 172/2005, de 14-2 ; 493/2005, de 18-4 ; 1267/2005, de 28-10 ; 853/2008, de 9-12 ; 1015/2009, de 28-10 ; y 72/2010, de 9-2 , entre otras). Además, la estafa procesal debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal ( SSTS 572/2007, de 18-6 ; y 754/2007, de 2-10 ). Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.

Pero lo que no puede ocurrir es que el pretendido Juez engañado, en este supuesto la Audiencia que va a resolver, sea Juez y además parte en el procedimiento penal, y llegara a condenar o a absolver, en su caso por el pretendido engaño querido realizarle. Por lo anterior, además de no concurrir dicha agravante, no puede ser enjuiciado en este mismo procedimiento la estafa procesal.

TERCERO.- Se formula igualmente acusación por un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso, de nuevo con un delito de estafa procesal -del art.

390.1, 2 en relación con el art. 250 del C. penal -.

En primer lugar, se ha de partir de la situación que el acusado ha aportado a este mismo procedimiento, en la fase de instrucción, las dos facturas que se detallan en los hechos probados. Dichas facturas aportadas por el acusado, se ha reconocido que las mismas no reflejaban la realidad, y no obedecía por lo tanto a ningún porte. El acusado manifestó que esas facturas se debían a gastos de gas oil y peajes, pero, como ya se ha dicho, no ha aportado ningún soporte documental, ningún recibo ni factura por gastos de peaje o gas oil, que acredite la expedición de esa factura.

Y si bien ello es así, esta Sala, no comparte el contenido del auto dictado por la Sección Primera en el que se acuerda abrir procedimiento penal abreviado contra el acusado también por dichos documentos, puesto que dicho extremo no puede ser enjuiciado en este mismo procedimiento, en el que dichas facturas han sido presentadas, al objeto de minorar en su caso la deuda que tenía el querellante, o que se interpretara que se estaba ante relaciones complejas o no liquidadas. No puede formularse acusación por falsedad documental en concurso con una estafa procesal por estos hechos en este procedimiento, puesto que para la consideración de estafa procesal debe estarse al resultado que la documentación aportada ha tenido en el procedimiento judicial, pudiendo estar ante un supuesto consumado, o ante una mera tentativa, lo que impide entrar en la acusación que se realice y por lo tanto, y pudiendo los hechos revestir el delito que se indica, como así también se planteó por la Sección Primera, este procedimiento no es procesalmente correcto para su enjuiciamiento, por lo que se deberá deducir testimonio del mismo a los efectos oportunos. Como se ha dicho en el fundamento anterior, no se puede ser Juez y parte en el mismo procedimiento, y por lo tanto, la Sentencia no puede ser ni absolutoria ni condenatoria, acordando deducir el citado testimonio.

CUARTO.- Del delito ya dicho de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado, Isaac , de acuerdo con lo ya señalado y valorado en los artículos anteriores y por aplicación del art. 12.1 y 14.1 del Código Penal .

QUINTO.- Por la defensa del acusado se ha solicitado con carácter alternativo, que en caso de condena, se aprecie la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Y es procedente la aplicación de la misma puesto que estamos ante un procedimiento iniciado a finales del año 2003, y al hecho que los mismos se hayan enjuiciado finalmente en mayo de 2013.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta, y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duiran de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Mrtín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España .).

Es cierto que, para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

El derecho del justiciable a un proceso sin dilaciones indebidas supone correlativamente para los órganos judiciales, no la sumisión al principio de celeridad, sino la exigencia de practicar los trámites del proceso en el más breve plazo posible en atención a todas las circunstancias del caso, que ciertamente puede ser muy variadas. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente en el artículo 24. 2 de la Constitución y el vigente num. 6 del artículo 21 del Código Penal las recoge como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de la responsabilidad criminal, de forma autónoma, una vez superada la posibilidad de su apreciación por analogía como venía siendo autorizado desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea resuelta en un plazo razonable.

Y nuestro Tribunal Constitucional desde antiguo y así sentencias 223/1988 , de

24.11; 81/1989, de 8.5; y 180/1996, de 12.11, se ha pronunciado acerca de que no son admisibles interpretaciones restrictivas del derecho a un proceso sin dilaciones en una sociedad democrática, pues no son conformes con el sentido y objeto del precepto constitucional; postulado éste que igualmente se obtiene del principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales consagrado reiteradamente por nuestra doctrina constitucional que impide restringir el alcance y contenido del derecho citado con base a distinciones sobe el origen de las dilaciones que el propio precepto constitucional no establece.

Por ello, excluir del derecho al proceso sin dilaciones indebidas las que viniesen ocasionadas en defectos de estructura de la organización judicial, sería tanto como dejar sin contenido dicho derecho frente a esa clase de dilaciones y en ese sentido se pronunció la STC 36/1984 .

Hay que tener en consideración también que éste derecho fundamental ciertamente comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, como son la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad y márgenes ordinarios de duración de poslitigios del mismo tipo, la conducta procesal del imputado, la actuación del órgano judicial, las consecuencias de la demora para los litigantes y la consideración de los medios disponibles.

Si bien se trata de doctrina jurisprudencial posterior, que manifiesta, en relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24. 2 de la Constitución Española , así como la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que acordó en Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio 2000 , 1 de diciembre 2001 , 21 de marzo de 2002 , la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal -y anterior 9 , 10 del cp .), en los casos en que sugieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas. Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, a su conducta personal, motivando suspensiones, etc. La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado, constituye una irregularidad, irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo las circunstancias específicas que en el concurran, que pueden ser muy variadas, en aplicación de los criterios objetivos que la propia jurisprudencia constitucional se ha ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STC 133/1988, de 4 de junio ). Conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, en la S 14-5-

2012, nº 330/2012, rec. 697/2011. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, que analiza correctamente las dilaciones indebidas.

Por tanto, conforme se ha expuesto, y en este supuesto en concreto, procede la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21, 6 del cp . -vigente en el momento de los hechos- y actual 21, 6 del cp. por las paralizaciones que ha sufrido la presente causa. Dicha circunstancia se considera como muy cualificada dada la duración total de la causa, y se acuerda por esta Sala, como seguidamente se dirá, la rebaja en un grado de la pena establecida, de acuerdo con en el artículo 66, 1 , 2º del cp ..

SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede imponer al acusado Isaac , la pena de cuatro meses y quince días de prisión.

El artículo 252 del cp . remite al artículo 249 cp para la pena, estableciendo un arco penológico de seis meses a tres años. Considerando que procede aplicar una rebaja en un grado la pena a imponer irá de tres meses a seis meses, y a la vista del valor de lo apropiado y del tiempo transcurrido sin que haya hecho nada el acusado para minorar la cantidad debida, y siendo la misma que supera en 50.000 euros, la pena a imponer será de prisión será en su término medio, de cuatro meses y quince días.

De acuerdo con el artículo 56, 2 el cp . se impone al penado la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Código Penal y los artículos 101 y siguientes del mismo texto penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta o es también civilmente.

El quantum de la indemnización es un tema que concierne exclusivamente al prudencial criterio de los Tribunales de Instancia, los cuales de modo ponderado y racional, calcularán las consecuencias dañosas del delito de que se trate, el detrimento patrimonial sufrido y la valoración de los daños morales, tanto los evaluables económicamente como los estrictu sensu.

En este procedimiento el querellante ha ejercitado junto con la acción penal la acción civil, y por lo tanto, el anterior debió acreditar todos los hechos constitutivos de su acción - artículo 109 del cp .-. Sin embargo, el querellado se ha limitado a defenderse de la acción penal, pero esta Sala no puede entrar en valoraciones que no han sido objeto de prueba suficiente, y que por ello dejaría a la parte querellada en indefensión.

Hay que tener en cuenta dos cantidades, una de ellas, es la que se relaciona al final del fundamento de derecho primero y que es de 27.233 euros y que es aquella cantidad hipotética que restaría entre la cantidad que reclama el querellante y que la sería discutiría por el acusado, y por ello, y en virtud de la cantidad y por su elevada cifra, esta Sala entiende que existe el delito de apropiación indebida. Pero otra cifra es la que correspondería por responsabilidad civil y que sería fruto de la prueba practicada por quien ejercita de todas, la acción civil. En consecuencia, esta Sala entiende por acreditada como cantidad que es objeto de reclamación por parte del querellante, y que como se ha dicho en los fundamentos de derecho primero letra f.), a la vista de los pagarés y facturas presentadas la de 65.351, 41 euros. A dicha cantidad se le deberá minorar aquellos gastos correspondientes a gas oil y peajes que han sido admitidos por el querellante por el uso de la tarjeta de la empresa querellada, y que se cifran en la cantidad de 12.238, 41 euros -y cuya cifra viene explicada en el Fundamento de Derecho primero letra c.)-. La diferencia entre las anteriores cantidades, será la cantidad que se establece como responsabilidad civil que deberá abonar el querellado, y que es de 53.113 euros.A dicha cifra se añadirán los gastos bancarios generados por los pagarés impagados que se han relacionado en esta resolución.

Esta Sala no entra a valorar aquellas cantidades que aportadas o alegadas por el acusado y que no han sido objeto total de prueba, por lo que respecto a las cantidades correspondientes a los gastos del perjuicio de los espárragos, del porte realizado por dicho transporte, o del remolque no abonado en su totalidad, o de los pagarés que se estiman ahora como realizados de favor, dichas cantidades se reserva a la parte acusada para que pueda ejercitar, si lo cree oportuno, las reclamaciones civiles correspondientes.

De las cantidades anteriores será responsable civil subsidiario la empresa Transcolibrí s.l., de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, 4 del cp .

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a quienes resulten responsables del delito ( art. 123 CP ).

Al condenarse al acusado Isaac por uno de los delitos por los que ha sido acusado, se le impone la mitad de las costas procesales causadas, debiendo incluirse las devengadas por la acusación particular en su mitad, dado que su actuación ha sido imprescindible para el devenir del procedimiento ( art. 240 LECrim ), y el resto, de las costas se imponen de oficio.

VISTOSlos artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isaac como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de prisión de cuatro meses y quince días, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Isaac deberá indemnizar a Plaza Portátil S.L. en la cantidad de 53.113 euros. A dicha cifra se añadirán los gastos bancarios generados por los pagarés impagados que se han relacionado en esta resolución, y todo ello devengando también los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De las cantidades anteriores será responsable civil subsidiario la empresaTranscolibrí s.l., de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, 4 del cp .

Se reservan acciones civiles a Isaac por los conceptos detallados en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución. Y dedúzcase testimonio de las actuaciones para la incoación del correspondiente procedimiento penal por la falsificación de los documentos aportados y/o estafa procesal, ya indicado en los fundamentos de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.