Sentencia Penal Nº 174/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 335/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 335/2014

Procedimiento Abreviado: 379/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 174/2014

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 9 de Abril de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro , defendido por el letrado Sr. Prat Altarriba y representado por la procuradora Sra. Amposta y por D. Pablo , defendido por el letrado Sr. Porta Pàmies y representado por la procuradora Sra. Elías, contra la Sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 379/2013 seguido por un delito de robo con violencia, con uso de armas o instrumentos peligrosos, previsto en el art. 242.1 y 3, en el que figuran como acusados D. Jenaro y D. Pablo , interviniendo el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio de los acusados, testifical y documental que el día 29 de abril de 2013 sobre las 14 horas Pablo , sin antecedentes penales, y Jenaro , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de apropiarse ilícitamente de cuanto dinero pudieran, se dirigieron a la oficina 9574 de Bankia sita en la calle Riber, núm. 30, de la localidad de Montblanc. Una vez dentro, los acusados sacaron cada uno una pistola que llevaban consigo y cuyas circunstancias indican que no estaban preparadas para disparar balas, sino únicamente para detonar o, como mucho disparar bolas de plástico de unos 6 mm., pero en todo caso sólidas y contundentes, y apuntando a los trabajadores del establecimiento que todavía se encontraban allí, Leocadia y Casiano ,exclamaron 'esto es un atraco, al suelo, al suelo', sintiéndose aquellos intimidados y temiendo por su integridad.

Acto seguido procedieron a maniatar a los trabajadores con bridas que habían portado consigo, para después mientras Pablo intentaba que Leocadia le diese el dinero de la caja fuerte amenazándola con pegarle un tiro si no lo hacía, Jenaro sustraía la cartera de Casiano , en la que se contenía su carnet de identidad, permiso de conducir, tarjetas de banco y 135 euros en efectivo.

En la apertura de la caja fuerte, al estar activo el sistema de retardo en su apertura, comenzaron los acusados a ponerse nerviosos llegando en ese momento a manifestar a Leocadia 'si baja el director y llama a alguien le pegaré un tiro a él y otro a ti'. Pablo exigió a Leocadia que les entregara el dinero del cambio. En ese momento Leocadia le manifestó que podía coger los paquetes de monedas que estaban fuera de la caja, donde había monedas de un euros, dos euros y de 0,50 euros, que fueron introducidas en una mochila negra que portaban, ascendiendo la cantidad total de monedas sustraídas a 2.125 euros.

Durante el transcurso de los hechos y tras haberse apoderado de las monedas, Fidel , director de la oficina, regresó a la entidad y percatándose de lo que estaba sucediendo salió corriendo a pedir ayuda, percibiendo tal hecho los acusados, huyeron del lugar dejando maniatados a los trabajadores.

Casiano reclama la indemnización que pudiera corresponderle por tales hechos.

El representante legal de Bankia reclama la indemnización que pudiera corresponderle por tales hechos.

El día 9 de mayo de 2013 fue detenido Jenaro tras ser identificado por los agentes como autor del robo en la entidad Bankia el día 29 de abril de 2013. En el momento de la detención para evitar ser esposado hizo aspavientos con los brazos, sin llegar a golpear a ningún agente, aunque como consecuencia de sus actos y reaccionando por ellos las gafas de sol que portaba le agente Mosso d'Esquadra en la cabeza cayeron al suelo por el movimiento de reacción que hizo, rompiéndole uno de los cristales. Los agentes hicieron uso de la fuerza mínima indispensable para realizar la detención de Jenaro . Las gafas han sido tasadas pericialmente en 247 euros. El agente reclama la indemnización que pudiere corresponderle.

Por los agentes se realizó entrada y registro en el domicilio de los acusados, sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , de Montblanc, siendo consentida de forma voluntaria por los acusados. Durante la entrada y registro del domicilio fueron hallados en el comedor del inmueble una pistola detonadora semiautomática de la marca Walter P22 (manipulada para no poder disparar cartuchos armados con bala única), una pistola marca Military Gun 'made in China' junto con un cargador (siendo posible disparar proyectiles con ella); en el dormitorio de Pablo se encontró una bolsa con 108 euros en monedas de 1 euro procedentes del robo en la entidad Bankia el día 29 de abril de 2013; y en el dormitorio de Jenaro fue hallado un gorro de lana de la marca Thinsuloto de color negro.

En el momento de la detención, la pareja de Jenaro , Azucena , entregó a los agentes una pistola de soft-air de color negro 'made in Taiwan' y su cargador (que puede disparar bolas de PVC de 6mm de diámetro pero no balas reales) que estaban dentro de la mochila de Jenaro .

Pablo fue detenido el día 7 de mayo de 2013, acordando la prisión provisional el día 10 de mayo de 2013.

Jenaro fue detenido el día 9 de mayo de 2013, acordando la prisión provisional el día 10 de mayo de 2013'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Pablo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.

Debo acordar y acuerdo la prohibición de Jenaro y Pablo de acudir al establecimiento Bankia sito en la calle Riber de la localidad de Montblanc por un periodo de 7 años.

Que debo absolver y absuelvo a Jenaro del delito de resistencia de que venia siendo acusado.

Debo condenar y condeno a Pablo y Jenaro a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen de forma conjunta y solidaria a la entidad Bankia en la cantidad de 2125 euros por el valor del dinero sustraído y en la cantidad de 135 euros a Casiano por el valor del dinero sustraído, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LEC .

En cuanto a la situación personal de los acusados, encontrándose en situación de prisión provisional, ante el riesgo de que se pueda sustraer al cumplimiento de las penas que se le imponen en la presente ( STC 17/2/2000 ), se prolonga la situación personal del mismo hasta la firmeza de la sentencia o hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia para el caso de que la misma sea recurrida.

Abónense, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jenaro y D. Pablo , fundamentándolo en los motivos que constan en sus respectivos escritos.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, fundamentándolo en los motivos que obran en el mismo.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Con la finalidad de ordenar de modo lógico las pretensiones aducidas por la defensa, analizaremos en primer lugar, la vulneración del derecho defensa que postulan ambos recurrentes por considerar que no concurren los requisitos excepcionales que permiten la introducción mediante lectura de la declaración prestada en instrucción por la testigo Doña. Leocadia , al amparo de lo previsto en el art. 730 LECRim . Sustentan tal pretensión en la consideración de que no concurría en la testigo una imposibilidad real y efectiva para prestar declaración en el acto de juicio oral, de modo que, la introducción de la declaración de este modo privó a las defensas de la posibilidad de someter a contradicción su testimonio.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 53/2013, de 28 de Febrero ha dispuesto textualmente:'a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002 de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que 'hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim -, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' [ STC 68/2010 , FJ 5 a), y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados]'.

En concreto, la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216) - Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986 , 25/1988 (RTC 198825 ), 60/1988 (RTC 198860 ), 217/1989 y 140/1991 (RTC 1991 140))-, que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido -Sentencias del Tribunal Constitucional ( STC 41/1991, de 25 de febrero [RTC 199141] y de esta Sala de 15 de abril de 1991 [RJ 19912788] y 16 de junio de 1992 [RJ 19925396]), por ejemplo-, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia -Sentencias de 15 de enero (RJ 1991160), 5 de junio (RJ 19924857) y 16 de noviembre (RJ 19929638) de 1992 , entre otras-, o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización -Sentencias de 26 de noviembre (RJ 19929531) y 29 de diciembre (RJ 199210356) de 1992 . ( STS 20-10-1997 [RJ 1997 7605]).

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de marzo de 1991 (RJ 19911754) expresa que 'de acuerdo con el art. 730 LECrim (LEG 188216) las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando 'por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas' por aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECrim sino también por el art. 229 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635). Consecuentemente, la Jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo ha muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por el desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable'».

No procederá la lectura por la vía del art. 730 LECrim en los casos en que por razones especiales el testimonio sitúe al testigo en situación de inseguridad, incomodidad o angustia ( STS 30-6-2000 [RJ 20006820]), en cuyo caso debe comparecer en el juicio oral, sin perjuicio de la adopción de las medidas necesarias para la debida protección del testigo.

Sentado lo anterior, debemos señalar que las particulares circunstancias que afectan a la testigo quien se hallaba en la octava semana de gestación y contaba con antecedentes médicos por anteriores abortos espontáneos sufridos durante el primer trimestre de gestación (f. 39 rollo), desaconsejaban que prestara declaración en el acto de juicio oral ante el considerable riesgo que hubiera conllevado, atendidos los antecedentes anteriormente expuestos, someter a aquélla a una situación de estrés consustancial a la actuación judicial para la que había sido citada.

Estimamos que las circunstancias concurrentes en la testigo pueden equipararse al concepto de imposibilidad al que se refiere la jurisprudencia por cuanto no se trata evitar la incomodidad, inseguridad o angustia que pueda suponer para la testigo revivir el hecho traumático, circunstancias que no justifican la introducción por lectura de la declaración sumarial, sino de evitar el riesgo que dicha actuación pueda provocar en su salud.

Por otra parte, tal circunstancia puesta en relación con el hecho de que ambos acusados se hallan privados de libertad no justificaba la suspensión del acto de juicio oral pretendido por las defensas en la medida en la que ello supondría una demora inadmisible del procedimiento, si se toma en consideración el incipiente estado de gestación en el que se encontraba la testigo.

En otro orden de cuestiones, debemos señalar que la declaración prestada por la testigo en sede instructora, obrante en los folios 140 a 143, resulta respetuosa con el principio de contradicción en la medida en la que consta la intervención de los letrados de ambos imputados durante su práctica, quienes formularon preguntas a la testigo y fue introducida en el plenario mediante su lectura, circunstancias que, avalan, el escrupuloso cumplimiento de las exigencias doctrinales y jurisprudenciales que deben ser observadas para estimarla como prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia.

En su consecuencia, el primer motivo invocado debe ser desestimado.

Segundo.-En segundo lugar, alegan las defensas que las pistolas intervenidas no constan como piezas de convicción para su exhibición en el plenario y estima que tal circunstancia impidió a la defensa de los imputados preguntar sobre las citadas armas, más si se toma en consideración que ha sido aplicada la agravación prevista en el art. 242.3 del Código Penal .

Sobre la citada agravación se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, entre otras, la STS nº 1122/2003, de 8 de septiembre (RJ 2003 6200) dispuso que «la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso», señalando la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 (RJ 1993 3165 ), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995806 ) y 29 de abril de 1996 (RJ 19963764), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.2 CP ), se encuentra 'en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 20028651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 19992111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000309) señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

Pese a lo anterior, la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran «no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta» ( STS 5-2-1988 [RJ 1988899]) proporcionándose un nuevo concepto de medio peligroso a partir de la STS de 6-11-1990 (RJ 1990 8669) como «todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador». Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

Así la jurisprudencia posterior (cfr. STS 16-3-1999 [RJ 19992111]) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS 22-9-1998 [RJ 19986540 ], 12-4-1999 [RJ 19992306 ], 22-4-1999 [RJ 19994123], etc.).

Resumiendo, las características de las armas y de los medios peligrosos se derivan de: a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Sin embargo, debe apuntarse que se han considerado como peligrosas aquéllas armas que, aún inutilizadas para el disparo disponen de unas características físicas como el peso o el material consistente utilizado para su fabricación que lo conviertan en un instrumento peligroso por su contundencia ( STS de 13 de Septiembre de 2002 ), integrándose en el presupuesto de la agravación como arma o medio peligroso las botellas de cristal ( STS 16-3-1999 ), gas mostacilla (22-9-1998 ), revólver simulado de estructura metálica compacta ( STS 22-4-1999 ) etc, y respecto de esta última señala la STS de 27 de Febrero de 2002 que 'La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico'.

En su consecuencia, aún cuando las pistolas simuladas, detonadoras o de fogueo puedan integrar el concepto de arma o de instrumento peligroso- en el supuesto de armas simuladas cuando con ocasión de sus particulares características (peso o material) las conviertan en un instrumento peligroso por su contundencia- es necesario, en este último caso, que en el relato de hechos probados se describan las características del arma en cuestión, esto es, como hemos avanzado, el peso o el material, con la finalidad de poder inferir si las mismas responden de forma objetiva a la consideración de instrumento peligroso.

En el supuesto presente el relato de hechos probados contenido en la sentencia se limita a describir las armas como 'sólidas y contundentes', conceptos genéricos de los que no puede extraerse ninguna inferencia en orden a determinar si tales armas resultaban peligrosas, cuanto más si se toma en consideración que la testigo Sra. Leocadia manifestó en su declaración que tuvo la sensación por la forma en la que movían el arma y por las propias características de las mismas que no respondían a armas de fuego reales y que no puede establecerse una precisa correspondencia entre las armas halladas durante la diligencia de entrada y registro practicada y las utilizadas durante el asalto. En su consecuencia, consideramos que ello impide apreciar el subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

Tercero.-Asimismo interesan las defensas la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad previsto en el art. 242.4 del Código Penal .

El ATS, Sala 2ª de 20 de Enero de 2005 establece los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 CP , actual art. 242.4 CP .

La referida resolución dispone que es la propia norma examinada la que nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.

La razón de ser del citado precepto es la de ofrecer al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando que resulte forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad y que ésta pudiera resultar desproporcionada.

De acuerdo con los criterios anteriormente expuestos no puede estimarse que una sustracción llevada a cabo por dos personas que portan lo que aparentan ser pistolas, hecho que disminuye las posibilidades defensivas de los sujetos pasivos por razones evidentes, cometido en el interior de una sucursal bancaria en la que se encontraban una pluralidad de personas, resulte susceptible de integrarse en el concepto de menor entidad, por lo tanto dicha pretensión debe ser desestimada.

Cuarto.-Tomando en consideración que el marco penológico aplicable, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, es el contenido en el tipo básico previsto en el art. 242.1 del Código Penal , esto es, la pena de 2 a 5 años de prisión y que por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal la pena debe imponerse en su mitad inferior por concurrir la atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21.7 del Código Penal , unido a la entidad de la conducta intimidatoria desplegada durante la sustracción en la que de forma reiterada los acusados amenazaron con pegar un tiro a los trabajadores de la entidad bancaria si no se aquietaban a sus exigencias a los que, además maniataron haciendo uso de unas bridas, consideramos proporcionada la imposición de una pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4 , 397 en relación con el art. 397 LEC , atendida la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jenaro y D. Pablo .

b) REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en Rollo nº 379/2013 .

c) DEJAR SIN EFECTO la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

d) IMPONER a D. Jenaro y a D. Pablo como autores responsables de un delito de robo con intimidación previsto en el art. 242.1 del Código penal , concurriendo la atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21.7 del mismo texto legal , la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

e) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.