Sentencia Penal Nº 174/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 15/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00174/2015

Rollo penal nº 15/14 S251116.02S

Proc. Abrev. nº 32/13 de Fraga 2

SENTENCIA Nº 174

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En la Ciudad de Huesca, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público la causa número 32/13, rollo 15, del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fraga, seguida por el procedimiento abreviado por un presunto delito de alzamiento de bienes, contra los acusados Eusebio , nacido en Esplús (Huesca) el NUM000 de mil novecientos cuarenta y seis, hijo de Horacio y de Zaida , con D.N.I. número NUM001 , domiciliado en Esplús en CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, insolvente, y en LIBERTAD PROVISIONALpor esta causa de la que no estuvo privado, en la que actúa representado por el Procurador D. Gonzalo Arranz Ballesteros y defendido por el Letrado D. Guillermo Alfonso Pérez Font; Onesimo , nacido en Monzón(Huesca) el día NUM003 de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de Valeriano y de Debora , con D.N.I. número NUM004 , domiciliado en Binéfar en CALLE001 NUM005 , piso NUM002 , sin antecedentes penales, solvente, y en LIBERTAD PROVISIONALpor esta causa de la que no estuvo privado, en la que actúa representado por la Procuradora Dª Esther del Amo Lacambra y defendido por el Letrado Dª Encarnación María Tovar Lázaro; Pedro Jesús , nacido en Esplús (Huesca) el NUM003 de mil novecientos setenta y cinco, hijo de Camilo y de Noemi , con D.N.I. número NUM006 , domiciliado en Esplús (Huesca) en CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, insolvente, y en LIBERTAD PROVISIONALpor esta causa de la que no estuvo privado, a disposición de esta causa, en la que actúa representado por el Procurador D. Gonzalo Arranz Ballesteros y defendido por el Letrado D. Guillermo A. Pérez Font; la entidad Perallón S.L. con C.I.F. B- 22200927 y domiciliada en Esplús en calle Alta nº 1, insolvente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Isidro , representado por el Procurador D. Mariano Laguarta Recaj y defendido por el mismo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa, en la que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de mayo del año 2014 tuvo entrada en este Tribunal el procedimiento abreviado nº 32/13 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Fraga, en el que se había abierto el juicio oral por auto de 4 de febrero del año 2014 . Una vez registrado, y habiéndose realizado la calificación, por auto de 29 de octubre de 2014 se declaró pertinente la prueba solicitada y se procedió a señalar para la celebración del juicio oral el 29 de enero de 2015, pero se suspendió y se señaló nuevamente para los días 22 y 23 de abril, volviéndose a suspender con nuevo señalamiento el 21 de octubre de 2015 para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- 1. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales (folio 525), tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.2. del Código Penal , del que eran responsables en concepto de autores los acusados ahora juzgados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitándose a los acusados la pena de dos años de prisión y multa de veinte meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de insolvencia o impago y pago de costas. Los acusados y la mercantil Perallón S.L. indemnizarán conjunta y solidariamente a Isidro en la cantidad de 41.961,41 euros, cantidad que se incrementarán según lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. El Fiscal, en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las modificó de la siguiente forma:

PRIMERA: El párrafo cuarto queda redactado de la siguiente forma: Los acusados Eusebio y Pedro Jesús , actuando de común acuerdo y con ánimo de hacer ineficaz la deuda que tenían con Isidro transfirieron titularidad del vehículo al acusado Onesimo , quien como administrador entidad Vass 21 , S.L. lo adquirió y posteriormente y con el mismo fin alquiló el coche la entidad « Servicio de Empresas , S.C.», propiedad de Eusebio y Pedro Jesús '.

En el último párrafo donde dice «25 de julio de 2011» debe decir «25 de julio de 2012».

SEGUNDA: Por reproducida.

TERCERA: Por reproducida.

CUARTA: Por reproducida.

QUINTA: Por reproducida.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Por reproducida.

TERCERO.- 1. La acusación particular, en su calificación provisional (folio 500), tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal del que eran penalmente responsables los tres acusados Eusebio , y como coautores por cooperación necesaria Pedro Jesús y Onesimo , un delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal y un delito de estafa procesal del artículo 250.7 del Código Penal de los que era autor Onesimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando por el delito de alzamiento de bienes a Eusebio la pena de tres años de prisión y multa de veinte meses con una cuota diaria de 10 euros, a Pedro Jesús la pena de tres años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros y a Onesimo la pena de tres años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 20 euros, por el delito de falsedad documental a Onesimo la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y por el delito de estafa procesal a Onesimo la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros.

Responsabilidad civil: los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Isidro con la suma de 41.961,41 euros, más los intereses, las costas incluidas las de la acusación particular.

2. El 11 de diciembre de 2013 (folio 523) presentó un escrito de acusación complementario en el que pedía añadir lo siguiente: 'el vehículo Lexus RX 300, a fecha de su transmisión, (15/07/2011). Tenía un valor venal de 12.400 euros, según peritación efectuada que obra en autos, siendo transferido, según consta en la factura obrante al folio 59 de las actuaciones por un importe de 4.200 euros, más IVA'. En la responsabilidad civil se debe añadir, subsidiariamente deberá declararse la nulidad de la compraventa del vehículo retornando la titularidad del mismo a nombre de Perallón , S.L., a los efectos de que mi mandante puede ejercitar las acciones civiles correspondientes.

3. Al elevar sus conclusiones a definitivas en el juicio oral efectuó las siguientes modificaciones que presentó por escrito:

ÚNICA.- Mantenemos la calificación efectuada en su día con la modificación contenida en nuestro escrito de 16 de mayo de 2014, modificando única y exclusivamente la responsabilidad civil que se interesa de la siguiente forma:

Se decrete la nulidad de las transmisiones del vehiculo Lexus RX 300 a fin de que el mismo vuelva a la titularidad de PERALLÓNS.L.

SUBSIDIARIAMENTE y para el supuesto de que no sea posible la reversión de la titularidad a nombre de Perallón, S.L. por afectar a terceros que no son parte en este procedimiento, se condene a los acusados al pago de la indemnización en la cuantía del importe de la factura reclamada, las costas de su ejecución e intereses devengados.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, Eusebio , Pedro Jesús , Onesimo y Perallón S.L, en los escritos de calificación provisional (folios 584 a 589 y 25 del rollo) mostraron su total discrepancia con los hechos y calificación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y solicitaron su libre absolución. Al elevar sus conclusiones a definitivas, la defensa de los dos primeros reiteró la absolución. La defensa de Onesimo interesó igualmente la libre absolución de su defendido, y para el caso de que no lo fuera, solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas

QUINTO.- Por auto de 4 de febrero de 2014 el Juzgado dictó auto de apertura del juicio oral y remitió las actuaciones al Juzgado de lo Penal. El Ministerio Fiscal en escrito de 6 de mayo de 2014 solicitó que dado que la pena en abstracto para el delito de estafa agravada del art. 250.7 era de seis años, el enjuiciamiento correspondería a la Audiencia Provincial. A la vista de esta petición, el Juzgado dictó auto de 6 de mayo de 2014 y elevó las actuaciones con exposición razonada a esta Audiencia. Una vez oídas las partes sobre esta cuestión, la Sala dictó auto de 10 de junio de 2014 declarando la competencia de esta Audiencia.

1. Por servicios prestados a Perallón , S.L. en un procedimiento judicial, el Letrado Isidro devengó unos honorarios de 41.691,41 euros, por los que presentó una propuesta de minuta el 25 de octubre de 2010 (folio 76), como quiera que no le fue abonada presentó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Fraga un procedimiento de cuenta de abogado admitida a trámite por decreto de 16 de mayo de 2011 (folio 77), en virtud de la cual Eusebio , en calidad de legal representante de Perallón , S.L., fue requerido el 27 de mayo de 2011 de que si no pagaba ni formulaba oposición se procedería a la exacción por la vía de apremio, (folio 20). Al no pagar ni oponerse, por decreto de 16 de junio de 2011 se archivo el procedimiento de cuenta de abogado (folio 87 y 88), y a petición del Letrado se inició el proceso de ejecución de títulos judiciales -auto de 23 de septiembre de 2011 despachando ejecución (folio 102) y decreto de 23 de septiembre de 2011 (folio 104)- en el curso del cual, por decreto de 14 de marzo de 2012 se declaró embargado por vía de mejora el vehículo matricula .... KGP , modelo Lexus RX 300 (folio 126). La anotación en el Registro de Bienes Muebles fue denegada el 26 de abril de 2012 porque figuraba inscrito a nombre de otra persona a la que le había sido transferido el 15 de julio de 2011 (folio 133). El decreto de 12 de julio de 2012 deniega la mejora de embargo sobre bienes muebles propiedad de Perallón , S.L. porque constan bienes que aún no han sido embargados cuyo valor previsiblemente alcance para cubrir la cuantía de la ejecución (folio 137).

2. El vehículo se había vendido el 15 de julio de 2011 a la mercantil Vass 21 , S.L., de la que es administrador solidario Onesimo (folio 176), por 4.956 euros IVA incluido (folio 59). En esa fecha el vehículo estaba embargado por deudas a la Seguridad Social que ascendían a 3.895,19 euros (folio 482) y se encontraba precintado por la Guardia Civil desde el 22 de junio de 2011 a instancias de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 480). Esta deuda fue abonada por Vass 21 , S.L. y se levantó el embargo el 12 de julio de 2011 (folio 259 y ss).

3. Vass 21 , S.L. lo cedió en alquiler a Servicios Empresa , S.C. del 12 de julio al 30 de octubre de 2011, en este contrato figura como conductor habitual Pedro Jesús (folio 257), y del 30 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2012 a Explotaciones Globales , S.L. por un precio de 564,04 euros al mes que fue abonado por estas empresas (folios 239 a 250 y 90 a 125 del rollo).

4. El 25 de julio de 2012 Vass 21 , S.L. vendió el vehículo a Lucas por 424,80 euros con la mención en la factura de que era siniestro (folio 263), y se inscribió a su nombre la Jefatura Provincial de Tráfico el 30 (folio 211 vuelto). Lucas facilitó su documento nacional de identidad y firmó el documento de transferencia en blanco, sabiendo que con ello iba a tener a su nombre el vehículo, pero no lo vio ni lo ha usado en ningún momento, como tampoco tuvo conocimiento de la factura de venta. El vehículo en cuestión venía utilizándolo Eusebio . En esta fecha, el vehículo presentaba diversos desperfectos cuya reparación ha sido estimada en unos 5.342,74 euros (folio 267 a 277) y había recorrido 379.253 kilómetros.

5. Los tres acusados, Eusebio , Pedro Jesús y Onesimo , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

6. Perallón , S.L. es una sociedad constituida el 17 de febrero de 1997 por Eusebio y Pedro Jesús , entre otros familiares -folio 192 y ss-, de la que es administrador único el primeramente citado. Servicio de Empresas , S.C. es una sociedad civil privada constituida el 2 de mayo de 201 por Eusebio y Pedro Jesús (folio 347), Explotaciones Globales , S.L. es el nombre que recibió Industrias Lahoz , S.L. a partir del 24 de mayo de 2011 y de la que era administrador único Pedro Jesús desde el 17 de mayo de 2011 (folio 423).

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Al comienzo del juicio oral la defensa de Eusebio y Pedro Jesús planteó la incompetencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de las presentes actuaciones, puesto que el delito de insolvencia punible que se imputa a sus defendidos está sancionado con pena competencia del juzgado de lo penal. Tal y como ya se adelantó en la vista, esta cuestión fue resuelta por auto de esta Sala de 10 de junio de 2014 -folios 30 y 31 del rollo-, resolución que no fue recurrida. A continuación propuso que se dividiera la causa para enjuiciar por separado el delito que se imputa a sus clientes y los delitos que se imputan al otro acusado, cuestión también rechazada dado que se planteaba por primera vez en esta fase procesal y porque del delito de insolvencia punible se acusa a los tres, y además a Onesimo de un delito de falsedad y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa todos ellos íntimamente unidos, de modo que de separarse el enjuiciamiento se vería seriamente comprometida la continencia de la causa.

2. Para la declaración de los hechos probados, esta Sala ha tenido muy en cuenta la prueba documental de la que hacemos expresa mención en el relato fáctico. También ha sido decisiva la declaración del acusado Onesimo , pues los otros dos se acogieron a su derecho a no declarar, y de los testigos y peritos. De un modo más destacado la declaración de Lucas y la de los empleados de la gestoría a través de la que se hicieron las transferencias de titularidad del vehículo. Del conjunto de todas estas pruebas practicadas en la vista extraemos la convicción plasmada en el relato de hechos probados y su significación jurídica, según exponemos a continuación.

SEGUNDO.- 1. El artículo 257 del Código Penal , tanto el apartado 1 como el 2, no requieren que se produzca una situación de efectiva insolvencia, sino que el acto dispositivo tenga lugar 'en perjuicio' de los acreedores, expresión indicativa de una tendencia, finalidad o propósito, no de un resultado, o que dilate, dificulte o impida un embargo o procedimiento ejecutivo. 'Lo que caracteriza el delito de alzamiento - sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 - es, por tanto, el hecho de causar dolosamente la insolvencia o de agravarla, por cualquier medio, en perjuicio de los acreedores; y, en principio, constituye presupuesto necesario de este delito la existencia de una o varias obligaciones previas. La insolvencia debe ser la consecuencia lógica de la ocultación o de la disposición fraudulenta de los bienes y deberá producirse con el ánimo de perjudicar a los acreedores, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto. De ahí que no se haya apreciado la comisión de este delito cuando el sujeto ha vendido sus bienes para pagar a sus acreedores, o cuando la insolvencia no se ha producido con ánimo defraudatorio', vid nuestras sentencias de 5 de noviembre de 2009 y 6 de enero de 2014 .

2. Sobre esta excusa, la sentencia de sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 (ROJ: STS 2025/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2025) aclara que 'la atipicidad del favorecimiento de acreedores tendría cierta viabilidad si efectivamente la despatrimonialización obedeciese en exclusiva a la necesidad de atender otras deudas', y destaca que 'la insolvencia que puede justificar una condena por el delito de alzamiento de bienes puede ser real o aparente'. En este sentido precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 (ROJ:STS 2747/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2747) 'el delito de alzamiento de bienes que requiere la afirmación concluyente de la acreditación de la insolvencia, total o parcial, como consecuencia de la actuación del insolvente. O al menos la generación de un grave o al menos una grave, obstaculización para el cobro. Si «no consta la insolvencia» evidentemente tampoco la posible solvencia y es a la acusación a quien cumple la acreditación de aquella, que no se deriva automáticamente del simple impago, pues pueden existir otra multitud de razones para ello, y al Juzgador afirmar como hecho probado esa situación, fuere total o parcial, con efectos de impedimento pleno para el cobro de la deuda contraída o, como se ha dicho, para una relevante dificultad para el mismo'. Lo que la ley sanciona es desprenderse de los bienes con la finalidad de crear una situación de insolvencia, no lo contrario.

3. Los escritos de acusación se limitan a relatar la secuencia de los actos procesales seguidos para el cobro de la minuta del Letrado y paralelamente la transferencia del vehículo y posterior alquiler. Pero en ningún momento se afirmaba que a resultas de esta venta se hubiera producido un vaciamiento de activos que impidieran o dificultaran gravemente el cobro de la deuda, ni que la sociedad deudora hubiera resultado total o parcialmente insolvente en la fecha en que tuvo lugar la venta del vehículo. Y a estos efectos no sirve el certificado del Registro de la Propiedad presentado en el acto de la vista con el que trata de demostrar que Perallón , S.L. no tiene ningún bien, en este caso serían inmuebles, dado que por esta vía indirecta se trata de introducir un hecho no incluido en los escritos de acusación, y porque dicho certificado está referido a la fecha que se expide 16 de abril de 2015, no a la fecha en que sucedieron los hechos enjuiciados, por lo que no consta con qué bienes contaba Perallón , S.L. en julio de 2011. Por estos mismos motivos tampoco puede tomarse en consideración el documento aportado en la vista suspendida el 29 de enero de 2015 (folio 398). En esa ocasión la defensa de la acusación particular presentó como prueba documental una copia del Decreto de 20 de diciembre de 2011 (folio 406) con el que se adjudican a una entidad financiera varios inmuebles propiedad de Perallón , S.L. en pago de deudas. En contra de esta carencia de bienes que se hubiera visto lograda o agravada con la enajenación del vehículo, tenemos que el juzgado no consideró procedente ampliar el embargo en julio de 2012, un año después de la transmisión del vehículo, porque, al margen de los bienes muebles excluido el vehículo, constaban otros bienes que todavía no habían sido embargados (folio 137).

4. El Fiscal si que se refiere en su escrito al elemento subjetivo que el delito del art. 257 destaca en la expresión 'en perjuicio de sus acreedores', lo que - dice la sentencia de 18 de febrero de 2015 (ROJ: STS 441/2015 - ECLI:ES:TS :2015:441) 'la doctrina mayoritaria viene considerando, ciertamente, que el ánimo de perjudicar a los acreedores integra un elemento subjetivo del injusto típico, [Œ] Pues, aunque el acusado pudiera perjudicar a la recurrente al posponerla a otros a la hora de abonar su deuda y actuara con conocimiento de ello, ésta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en insolventarseen perjuicio de los acreedores, y no la mera distribución del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad'.

5. No se ha practicado prueba sobre este extremo. Si hay indicios de que Perallón , S.L. tenía otras deudas y una posible insuficiencia de bienes, según se infiere del decreto de mejora de embargo, cuando el 14 de enero de 2012 decide ampliar el embargo lo que, por otra parte, se contradice con la afirmación que se hace en el decreto de 12 de julio de 2012, pero se desconoce cual era la situación patrimonial de Perallón , S.L. en julio de 2011 al producirse la venta del vehículo. Otro ejemplo de deudas preexistentes es la que mantenía con la Tesorería General de la Seguridad Social a la que se destinó el dinero obtenido con su venta con la finalidad principal de levantar el precinto del vehículo con lo que se le había privado de su posesión. No consta siquiera sea indiciariamente cuales eran las otras deudas o cargas de la sociedad y cuales sus activos. Solo se ha hablado de la deuda mantenida con el acusador particular, de la venta del vehículo y su posible valor en venta o el importe de las reparaciones que pudieran ser necesarias. También ha sido ampliamente debatida la conducta de la sociedad compradora Vass 21 a través de su representante legal, el también acusado Onesimo , tanto en la adquisición y posterior alquiler del vehículo al representante legal de la vendedora, el acusado Eusebio o su hijo Pedro Jesús , o la venta que llevó a cabo esta sociedad a un tercero que no ha sido acusado o llamado al proceso a título de responsable civil subsidiario.

6. En este punto es conveniente examinar la conducta del acusado Onesimo al que se acusa de ser autor por cooperación necesaria en el delito de alzamiento de bienes. Lo que caracteriza esta forma de autoría es la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4072/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4072), aportación que implica el conocimiento previo del plan. Y es aquí donde encontramos una ausencia total de prueba. Ha reconocido el acusado que sabía, y se cercioró de ello, del embargo y precinto del vehículo por la Seguridad Social a cuyo pago se destinó el importe de la adquisición, pero no que la sociedad propietaria Perallón , S.L. tuviera otras deudas y que con su conducta contribuyera a generar una insolvencia. Según declaró, y no hay prueba de lo contrario, hizo un negocio pues compró y luego alquiló el vehículo, con lo que obtuvo un rendimiento económico, tal y como se deduce de las facturas y contabilidad aportada a las actuaciones. Por todo ello consideramos que no se han acreditado los hechos constitutivos de un delito de insolvencia punible por el que se les acusa.

TERCERO.- 1. Respecto al delito de falsedad del art. 392 que la acusación particular reprocha a Onesimo , el escrito de acusación no precisa a cual de los tres supuestos del apartado 1 del artículo 390 lo refiere, ni a cual de las facturas de venta. Esta indefinición introduce ya un margen incertidumbre contrario al principio acusatorio, pues queda incompleta la calificación de los hechos lo que dificulta la defensa del acusado. Es en el informe final cuando la acusación particular precisa que se trata del documento de venta de VASS 21 a Lucas y al art. 390.1.2 simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (roj: STS 2354/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2354) distingue entre 'la completa creación ex novode un documento , relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2° del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactosconstituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular ( STS 18 de marzo de 2014 )'. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 (ROJ: STS 1316/1998 - ECLI:ES:TS:1998:1316) ya advertía de 'la difuminación, a veces, de la diferencia que existe entre la falsedad material que afecta al documento mismo y la falsedad ideológica que afecta a su contenido', y de que 'que la pretensión de que continúa siendo típica la falsedad, cometida por un particular, que afecta exclusivamente a los hechos que se narran en el documento, mediante la subsunción sustitutoria de la acción en el tipo que consiste en simular en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, supone volver a penalizar una falsedad ideológica convirtiéndola a tal efecto en falsedad material. Porque falsedad ideológica es, en la generalidad de los casos, faltar a la verdad en la narración de los hechos y falsedad material, por el contrario, es simular en todo o en parte un documento. Este desplazamiento del hecho desde el tipo en que era claramente subsumible -y donde ya no lo puede ser por la soberana decisión del legislativo- a otro al que se atribuye así, en cierto modo, la función de una «cláusula de cierre», presenta riesgos innegables desde la perspectiva del principio de legalidad y de la obligada interdicción de toda extensión analógica de una norma penal'. En el caso que se debatía, similar al presente, declaraba que 'la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en «simulada» a la factura sino, sencillamente, en mendaz'.

2. En este caso la factura es auténtica ya que fue reconocida tanto por el emisor Onesimo , en representación de VASS 21 , y por el receptor Lucas , que facilitó su DNI para adquirir el vehículo que fue transferido a su nombre en la Jefatura Provincial de Tráfico, donde todavía figura inscrito a su nombre. Por tanto, no es una factura simulada, sino acaso pudiera ser mendaz si las menciones al precio o al siniestro no fueran exactas. Lo cual tampoco puede afirmarse con total rotundidad, pues no hay un precio oficial, sino que el de mercado que ofrecen las agencias es orientativo, depende del estado, kilometraje, de los posibles daños o reparaciones o de la antigüedad de vehículo. Ha quedado demostrado que el vehículo además de su antigüedad tenia un elevado kilometraje y presentaba desperfectos que disminuían su valor. La mención al siniestro ya fue explicada por el acusado, era para evitar la garantía que todo vendedor ha de dar sobre todo teniendo en cuenta el estado en que se encontraba el vehículo. Por todo ello, procede la absolución por el delito de falsedad.

CUARTO.- Sobre el delito de estafa, art. 248 CP , en su modalidad agravada del art. 250.7, la denominada estafa procesal que ha dado lugar a la competencia de este Tribunal, según la definición dada por este precepto, la cometen los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Como hemos dicho en otras ocasiones (vid nuestro auto de 8 de julio de 2015 ), el engaño debe desarrollarse mediante una conducta idónea para producir el error judicial y el perjuicio que de él se deriva, de tal modo que haga ineficaces sus medios de control, al limitar o hacer imposible la defensa de la contraparte en el proceso, que ve limitada o anulada su actividad alegatoria o probatoria, lo que determina que el juzgador sea razonablemente persuadido a dictar una sentencia que perjudique los intereses económicos de la otra parte.

3. En este caso la estafa procesal consistiría en la aportación por parte del acusado Onesimo de los documentos supuestamente falsos a este procedimiento tratando de obtener una decisión favorable, aportación que en realidad no hizo él, sino su socio (folio 236 y 265). No puede ser más disparatada esta acusación cuando se está acusando, infundadamente por cierto, de un delito de falsedad en documento mercantil para cuya investigación e hipotética condena es preciso que el documento cuestionado se aporte a las actuaciones. Además, en el supuesto de que ese documento fuera falso, que no lo es, formaría parte o sería una falsedad instrumental para cometer el delito de alzamiento de bienes, pero no se habría confeccionado con la finalidad de aportarlo a un procedimiento para producir un error judicial en un hipotético proceso judicial que en el momento en que se extendió el documento ni siquiera se atisbaba en el horizonte.

QUINTO.- 1. Por todo cuanto acabamos de exponer, procede la absolución de los delitos de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes, art. 257, del que eran acusados Eusebio , Pedro Jesús y Onesimo , y de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa procesal de los que era acusado Onesimo .

2. Al resultar absueltos los acusados, de acuerdo con lo dispuesto en los arts 123 del Código Penal y 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas ocasionadas por los delitos de alzamiento de bienes, que se imputaba a todos, y de falsedad que se imputaba a Onesimo .

3. Por el contrario, imponemos al querellante las costas causadas por la acusación de un delito de estafa procesal. El artículo 240.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Tribunal sentenciador imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha sentado como doctrina que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, ( sentencias de 25 de marzo de 1993 , 10 de junio de 1998 y 21 de febrero de 2000 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2001 , por su parte, señala que la condena en costas 'deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional ( sentencias nº 1429/2000 y 175/2001 ). Lo mismo sucede a la inversa, cuando el acusado absuelto, ha tenido que soportar unos gastos ocasionados por la actuación temeraria de quien le ha acusado infundadamente y de mala fe'. Y la sentencia de 25 de octubre de 2006 indica que 'la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición'. Por todo ello, aplicando esta doctrina, y en atención a lo expuesto en el fundamento anterior acerca del delito de estafa procesal imputado a Onesimo consideramos que concurre en el presente caso un modo de actuar que puede calificarse de cuando me nos de temerario.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede,

Fallo

ABSOLVEMOS a Eusebio , Pedro Jesús y Onesimo del delito de alzamiento de bienes que se les imputa.

ABSOLVEMOS a Onesimo de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa procesal que se le imputaban.

Declaramos de oficio las costas causadas, salvo las originadas por el delito de estafa procesal que imponemos al querellante.

Dejamos sin efecto cuantas medidas cautelares hayan podido ser adoptadas en esta causa contra su persona y bienes. Imponemos a la acusación particular las costas de este procedimiento.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.