Sentencia Penal Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 97/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00174/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000097 /2015

SENTENCIA Nº 174/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, el presente rollo de Sala N.º 69/15 derivado del Procedimiento Abreviado N.º 97/15, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 1 de Tineo, seguido por un delito continuado de estafa contra Balbino , mayor de edad, estado civil casado, con DNI N.º NUM000 , jubilado, nacido en Robledo - Allande -Asturias, el día NUM001 de 1957, hijo de Cirilo y Macarena , con domicilio en C/ DIRECCION000 , N.º NUM002 , NUM003 , de Gijón - Asturias, sin antecedentes penales, y Eulalio , mayor de edad, estado civil soltero, con DNI N.º NUM004 , de profesión funcionario, nacido en Sangoñedo - Tineo - Asturias, el día NUM005 de 1.985, hijo de Germán y Rosario , con domicilio en C/ DIRECCION000 , N.º NUM002 , NUM003 , de Gijón - Asturias, sin antecedentes penales, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Álvarez Tejón y defendidos por el Letrado Don Joaquín Curto Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Balbino y Eulalio , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa previsto y sancionado en los arts. 248.1 y 250.6 del CP , en relación con el art. 74.1 y 2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de 3 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 €, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas y costas por mitad, declarar la nulidad del contrato celebrado entre los dos acusados que tuvo por objeto la finca denominada ' DIRECCION001 ' o, en su defecto, ambos acusados indemnizarán con carácter solidario a Don Ricardo en la suma de 15.946 €. El acusado Balbino indemnizará a Ricardo en la suma de 6.688 € por el perjuicio ocasionado en la venta de la finca ' DIRECCION002 '. En todos los casos será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La defensa de Balbino y Eulalio elevando a definitivas sus conclusiones provisionales instó su libre absolución.

TERCERO.-Finalmente se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Con fecha 29 de mayo de 2008 fue dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Tineo Sentencia en cuya parte dispositiva se disponía: 'Estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, declaro a todos los efectos procedentes en derecho que D. Ricardo , con D.N.I. núm. NUM006 , está incapacitado para administrar sus bienes, quedando sometido al régimen de curatela, que se constituye, nombrando curador a D. Balbino , para asistir o representar al incapaz y velar por él, en el ámbito patrimonial en todos aquellos actos y negocios que excedan de la mera administración de sus bienes, en especial los de enajenación, gravamen y disposición de bienes, así como para prestar el consentimiento en todo tipo de contratos tanto de la esfera personal como de la patrimonial; sin hacer especial declaración sobre las costas procesales'.

El 3 de marzo de 2009, en Gijón, en escritura pública otorgada ante el Notario Don Carlos Cortiñas Rodríguez - Arango, Ricardo , asistido de su tío y curador Balbino , vendió a su primo e hijo de su curador, Eulalio , actuando en su nombre Germán Marcial , lo que ratificó posteriormente, la DIRECCION001 ', sita en Villar, Muros del Nalón, Asturias, por un precio de 19.424,81 €.

El 31 de diciembre de 2010, en Gijón, en escritura pública otorgada ante el mismo Notario, Ricardo , asistido de su tío y curador, vendió a Rafael y Elena , la DIRECCION002 ', sita en Muros del Nalón, Asturias, por un precio de 12.000 €.

El 15 de julio de 2011 Balbino presentó también a dicho Notario la documentación oportuna para llevar a cabo una venta de la finca ' DIRECCION003 ', propiedad de Ricardo y sita en Villamar de Abajo, Salas, Asturias, a su hijo Eulalio por un precio de 4.000 €, siéndole comentado por un Oficial que era un precio bajo dado que los terrenos donde se ubicaba la finca iban a ser objeto de recalificación urbanística, por lo que revisó la documentación, apercibiéndose entonces de que Balbino no había aceptado su cargo de curador, ante lo que decidió poner los hechos en conocimiento del supradicho Juzgado.

Las referidas fincas han sido tasadas de la siguiente manera: - la DIRECCION001 ' por un precio que va de 24.398,80 € hasta 35.370 €; - la DIRECCION002 ' por un precio que va de 6.911 € hasta 18.688 €; y - la DIRECCION003 ' por un precio que va de 5.595 € hasta 25.608 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice el art. 248 del CP que: 'Comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Es la que la doctrina denominó fórmula de Antón Oneca: Engaño idóneo para producir error en otro, el cual motiva un acto de disposición patrimonial, que a su vez engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero. En el tipo subjetivo se integra el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa. En palabras del referido autor consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Según las más moderna doctrina el engaño consiste: en la afirmación como verdadero de un hecho falso; o en la ocultación o deformación de hechos verdaderos. 'El engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato' ( STS 2ª 2 octubre de 2007 : STS 6930/2007 ).

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estimulo eficaz del traspaso patrimonial.

Los elementos del tipo de estafa son ampliamente expuestos en la STS 298/2003 , posteriormente mencionada en otras muchas como STS de fecha 2 noviembre de 2004 , STS 27 junio de 2006 o STS 20 mayo 2005 ) y consisten en los siguientes:

'1º) Un engaño precedente y concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio ocasionado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

La STS 867/2013 nos recuerda que 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación'.

La acusación del Ministerio Fiscal se articula en torno a que los acusados se concertaron para vender y comprar en alguna ocasión e intentarlo en otra fincas de su sobrino y primo, respectivamente, a precios notoriamente inferiores a los de mercado, así como, igualmente, a terceros, no acusados.

Argumenta el Ministerio Fiscal en apoyo de lo antedicho que para ello se aprovecharon de la discapacidad de su sobrino y primo, respectivamente, y de que uno de los acusados fuera nombrado curador del discapaz, asistiéndole en las ventas, pero sin haber llegado a aceptar el cargo.

Y añade el Ministerio Fiscal que se desconoce o no se justifica el destino dado al dinero recibido por las ventas

Pues bien, antes de nada, hemos de precisar lo siguiente: a) Lo referente a acreditar y cuadrar el destino del dinero percibido no conforma el objeto de este proceso; b) Si acusado actuó de hecho como representante legal del discapaz y administró por completo todos sus bienes lo propio es, incluso a instancia del Ministerio Fiscal, que se rinda cuentas a demanda del Juez garante, a quien corresponde aprobarlas y ordenar en su caso el reintegro de lo indebidamente gastado o se proceda criminalmente contra él si otra conducta más grave con relevancia penal se constata; c) El incapaz en una determinada esfera puede decidir llevar a cabo una concreta actuación respecto de éste, pero precisará del curador que prestará el soporte necesario para que tal actuación no pueda redundar en perjuicio de aquél; d) El precio en la compraventa se fija libremente por las partes, pudiendo deberse la aceptación de un precio a múltiples circunstancias, necesidad o conveniencia de forma rápida en un determinado momento de realización de un bien, el deseo de efectuar un descuento a un concreto comprador con base a relaciones de parentesco, amistad, agradecimiento o de cualquier otro tipo que pudiera mediar entre las partes, sin olvidar la dificultad de cifrar los precios de los inmuebles en situaciones de desplome del mercado; y e) Si algún defecto del consentimiento en las ventas se produce deberá hacerse valer ante la jurisdicción civil a través del procedimiento oportuno en tanto que la cuestión tiene ese carácter.

Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa respecto de las dos primeras ventas, y tras oir a los acusados, a los testigos y analizar la prueba obrante en autos, en conciencia, art. 741 de la LECrim , debemos afirmar que ningún engaño se acredita ni ningún perjuicio.

Bien es cierto que realizar una venta de un bien del discapaz a favor del hijo del nombrado curador y/o hacerlo por precio inferior al de mercado hace dudar de la corrección o legalidad de las mismas, pero, no poniéndose finalmente en duda por el Ministerio Fiscal el pago del precio, en metálico o por cheque, no hay otro dato del que pueda deducirse la existencia de artificio, maniobra o insidia, antecedente o concurrente a las ventas, que moviera la voluntad del discapaz a aceptarlas en esos términos.

El discapaz dice que conocía las condiciones de las ventas y decidió vender.

Tal vez los acusados le indujeron, instigaron, incitaron, persuadieron o exhortaron al discapaz a vender como lo hizo, pero ello no conlleva necesariamente engaño, podría incluso decirse que influyeron en su voluntad, sin embargo tal cosa simplemente no supone engaño.

Y ninguna de las dos ventas se realizó por precio inferior al 50% del precio tasado esgrimido por el Ministerio Fiscal. Así podría hablarse de precio ventajoso, si bien no irrisorio.

Y lo anteriormente dicho aparece avalado por el Notario que autorizó las ventas que, extremando sus cautelas ante las especiales circunstancias de las mismas, no apreció irregularidad alguna en el curador, que el consentimiento del discapaz no fuera libre ni que el precio fuera escandalosamente bajo.

En cuanto a la tercera de las ventas las mismas consideraciones le son aplicables, salvo lo dicho respecto del precio, pero no olvidemos que el mismo Notario que la iba a autorizar, y no lo hizo poniendo sobreaviso a la Autoridad Judicial, en esta ocasión, de ahí su actuar y que le llevó a apercibirse de otra irregularidad tal como que al curador no había aceptado el cargo, estimaba el precio fraudulento en virtud de un comentario, no contrastado, ni antes ni ahora, de que los terrenos del inmueble que se quería vender se habrían de revalorizar por una transformación urbanística.

En resumen, aunque surgieran dudas razonables sobre las compraventas, encontrándonos en el ámbito penal donde rige el principio in dubio pro reo, al no constatarse con la certeza precisa las exigencias del tipo de estafa, cuyo sentido coloquial o vulgar no es coincidente, obligado es que dictemos una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del CP (interpretado a 'sensu contario') y arts. 239 y ss. de la LECrim , procede declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOScon todos los pronunciamientos favorables a Balbino y Eulalio del delito continuado de estafa del que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.