Sentencia Penal Nº 174/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 205/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00174/2016
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
213100
N.I.G.: 32069 41 2 2012 0100037
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Imanol
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL
Abogado/a: D/Dª RICARDO JOSE ORBAN MORENO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000231 /2014
SENTENCIA Nº 174/16
==============================================================
ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
Magistrados/as.:
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.
Dª. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.
==============================================================
En OURENSE, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 205/2016 por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de
Ourense el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Ángeles Sousa Rial en nombre

y representación de D. Imanol bajo la dirección letrada de D. Ricardo José Orbán Moreno contra la
sentencia de 4.9.2015 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en el procedimiento
abreviado nº 231/2014 sobre delito de estafa , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal ; actuando como
Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 4.9.2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Imanol como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales El acusado ha de indemnizar a Carlos Miguel en la cantidad de 450 euros, con los intereses del artículo 576 LEC '.

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'El acusado, D. Imanol , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 9/2/10, firme el 25/3/10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en la causa 239/09 (ejecutoria 157/10) como autor de un delito de hurto a la pena de 9 meses de prisión que le fue suspendida el 14/2/11, en hora no concretada del día 12 de enero de 2012 abordó en las proximidades del Complejo Hospitalario de Ourense, en la calle Ramón Puga, a Carlos Miguel y a Matilde a los que conocía de ser vecinos de la localidad de Ribadavia diciéndoles, no obstante ser consciente de la inveracidad de su afirmación que les podía conseguir un televisor a buen precio pues iba a desplazarse a Madrid a una subasta de productos electrónicos logrando interesar a éstos pidiéndoles a cada uno la cantidad de 100 euros para poder llevar a cabo la adquisición del televisor, a lo que accedieron ante la creencia de que el acusado les iba a proporcionar dichos aparatos.

El acusado ese mismo día se puso en contacto telefónico con Carlos Miguel diciéndole que también podía adquirir para él un ordenador pero que necesitaba le enviase 350 euros a lo que accedió el mismo remitiéndole por giro postal la cantidad.

El acusado se apoderó movido por un ánimo de injusto enriquecimiento del dinero recibido sin llegar a entregar a Carlos Miguel y a Matilde los televisores y el ordenador para cuya adquisición le había sido dado el dinero irrogando el consiguiente perjuicio patrimonial a los mismos.

Matilde renunció a toda indemnización que pudiera corresponderle.'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra esta sentencia solicitando que, con estimación íntegra de los motivos expuestos en su recurso, se modifique el relato de hechos probados absolviendo a D. Imanol del delito de estafa imputado, con todos los pronunciamientos legales favorables al respecto.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación nº 205/2016 siendo designada Ponente la Magistrada de esta Sección 2ª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ, quien expresa, sin celebración de vista, el parecer de la Sala tras la preceptiva deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- El apelante basa su recurso en un solo motivo de impugnación consistente en que falta uno de los elementos esenciales característicos del tipo de estafa, ya que el engaño no puede calificarse como bastante, sino que por el contrario es burdo y grosero. Siendo cierto que los sujetos pasivos sí han llegado a entregar una cantidad de dinero como anticipo por unos supuestos televisores, lo cierto es que de la redacción de los hechos probados no se observa propósito serio alguno, ni tampoco consta la relación de confianza o de buena fe entre las partes, ni que el acusado sea comerciante, pues al contrario se trata de un vecino que aborda a los perjudicados pidiéndoles un anticipo para comprar unos televisores en Madrid, pero sin especificar modelo, características ni el lugar de la subasta ni dato alguno que permita dar una mínima verosimilitud a lo indicado. Y en definitiva al no haber actuado los sujetos pasivos con la mínima diligencia exigible procede dictar una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Al acto del juicio oral no compareció el acusado, pese a su citación en forma celebrándose el juicio en su ausencia; como medios de prueba se practicaron las testificales de los perjudicados D. Carlos Miguel y Dña. Matilde , y de Dña. Concepción (esposa de D. Carlos Miguel ). En el relato de hechos probados, en contra de lo afirmado por el recurrente, sí que se contienen los elementos definitorios del delito de estafa.

No se discute en el recurso que los perjudicados le hubiesen entregado el dinero al acusado, ni que éste no les hubiese entregado la mercancía pactada, sino si estamos ante el engaño bastante del art. 248 del C.p .

Como señala la STS nº 171/2016 de 3 de marzo 'La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determina ( STS 905/2014, de 29 de diciembre )'.

Examinadas las actuaciones y visto el CD de grabación del juicio se llega a la misma conclusión que la del Juez de Instancia, el cual analiza la prueba practicada en términos racionales y lógicos sin atisbo de valoración errónea, disponiendo además de las ventajas que la inmediación comporta. El acusado prevaliéndose de la confianza, nada extraña, de que él y D. Carlos Miguel eran vecinos, y de que además el denunciante conocía a sus padres a los que ante la lógica reticencia del denunciante cuando le exige un adelanto de 100 euros, no duda en poner como escudo, llegando incluso a entregarle a Dña. Matilde una copia de su DNI, llevó a cabo el ardid típico del delito de estafa abusando de la relación de vecindad, diciéndoles que ahora se dedicaba a la compraventa de televisores, ordenadores y que esa misma noche se iba para Madrid para acudir al día siguiente a una subasta donde se venden estos artículos a muy buen precio; y cuando les exige a ambos un adelanto de cien euros por cada uno de los televisores ofrecidos, ante la desconfianza de los perjudicados, reacciona diciendo que él no los estafaría, que él y Carlos Miguel son vecinos, y además Carlos Miguel conoce a sus padres y no les va a dar un disgusto, venciendo así las cautelas de los afectados.

Lo mismo ha de decirse del ordenador ofertado con la excusa de que ya estaba en la subasta. En cuanto a las características de los productos ofertados, D. Carlos Miguel declaró que no se acuerda de la marca del televisor, y la del ordenador era 'Sony Vaio', y por su parte Dña. Matilde declaró que le enseño documentación relacionada con el televisor que le ofrecía. En modo alguno puede sostenerse que el engaño así desplegado por el acusado pueda ser calificado como burdo o grosero, sino que con arreglo a los usos sociales y a las máximas de experiencia se crea una apariencia de seriedad y credibilidad derivada de la relación de vecindad, que el acusado aprovecha para su puesta en escena.



TERCERO.- A tenor del art. 240 de la LECRm., las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 4.9.2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Imanol como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales El acusado ha de indemnizar a Carlos Miguel en la cantidad de 450 euros, con los intereses del artículo 576 LEC '.

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'El acusado, D. Imanol , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 9/2/10, firme el 25/3/10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en la causa 239/09 (ejecutoria 157/10) como autor de un delito de hurto a la pena de 9 meses de prisión que le fue suspendida el 14/2/11, en hora no concretada del día 12 de enero de 2012 abordó en las proximidades del Complejo Hospitalario de Ourense, en la calle Ramón Puga, a Carlos Miguel y a Matilde a los que conocía de ser vecinos de la localidad de Ribadavia diciéndoles, no obstante ser consciente de la inveracidad de su afirmación que les podía conseguir un televisor a buen precio pues iba a desplazarse a Madrid a una subasta de productos electrónicos logrando interesar a éstos pidiéndoles a cada uno la cantidad de 100 euros para poder llevar a cabo la adquisición del televisor, a lo que accedieron ante la creencia de que el acusado les iba a proporcionar dichos aparatos.

El acusado ese mismo día se puso en contacto telefónico con Carlos Miguel diciéndole que también podía adquirir para él un ordenador pero que necesitaba le enviase 350 euros a lo que accedió el mismo remitiéndole por giro postal la cantidad.

El acusado se apoderó movido por un ánimo de injusto enriquecimiento del dinero recibido sin llegar a entregar a Carlos Miguel y a Matilde los televisores y el ordenador para cuya adquisición le había sido dado el dinero irrogando el consiguiente perjuicio patrimonial a los mismos.

Matilde renunció a toda indemnización que pudiera corresponderle.'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra esta sentencia solicitando que, con estimación íntegra de los motivos expuestos en su recurso, se modifique el relato de hechos probados absolviendo a D. Imanol del delito de estafa imputado, con todos los pronunciamientos legales favorables al respecto.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación nº 205/2016 siendo designada Ponente la Magistrada de esta Sección 2ª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ, quien expresa, sin celebración de vista, el parecer de la Sala tras la preceptiva deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

FUNDAMENTOS JURIDICOS Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- El apelante basa su recurso en un solo motivo de impugnación consistente en que falta uno de los elementos esenciales característicos del tipo de estafa, ya que el engaño no puede calificarse como bastante, sino que por el contrario es burdo y grosero. Siendo cierto que los sujetos pasivos sí han llegado a entregar una cantidad de dinero como anticipo por unos supuestos televisores, lo cierto es que de la redacción de los hechos probados no se observa propósito serio alguno, ni tampoco consta la relación de confianza o de buena fe entre las partes, ni que el acusado sea comerciante, pues al contrario se trata de un vecino que aborda a los perjudicados pidiéndoles un anticipo para comprar unos televisores en Madrid, pero sin especificar modelo, características ni el lugar de la subasta ni dato alguno que permita dar una mínima verosimilitud a lo indicado. Y en definitiva al no haber actuado los sujetos pasivos con la mínima diligencia exigible procede dictar una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Al acto del juicio oral no compareció el acusado, pese a su citación en forma celebrándose el juicio en su ausencia; como medios de prueba se practicaron las testificales de los perjudicados D. Carlos Miguel y Dña. Matilde , y de Dña. Concepción (esposa de D. Carlos Miguel ). En el relato de hechos probados, en contra de lo afirmado por el recurrente, sí que se contienen los elementos definitorios del delito de estafa.

No se discute en el recurso que los perjudicados le hubiesen entregado el dinero al acusado, ni que éste no les hubiese entregado la mercancía pactada, sino si estamos ante el engaño bastante del art. 248 del C.p .

Como señala la STS nº 171/2016 de 3 de marzo 'La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determina ( STS 905/2014, de 29 de diciembre )'.

Examinadas las actuaciones y visto el CD de grabación del juicio se llega a la misma conclusión que la del Juez de Instancia, el cual analiza la prueba practicada en términos racionales y lógicos sin atisbo de valoración errónea, disponiendo además de las ventajas que la inmediación comporta. El acusado prevaliéndose de la confianza, nada extraña, de que él y D. Carlos Miguel eran vecinos, y de que además el denunciante conocía a sus padres a los que ante la lógica reticencia del denunciante cuando le exige un adelanto de 100 euros, no duda en poner como escudo, llegando incluso a entregarle a Dña. Matilde una copia de su DNI, llevó a cabo el ardid típico del delito de estafa abusando de la relación de vecindad, diciéndoles que ahora se dedicaba a la compraventa de televisores, ordenadores y que esa misma noche se iba para Madrid para acudir al día siguiente a una subasta donde se venden estos artículos a muy buen precio; y cuando les exige a ambos un adelanto de cien euros por cada uno de los televisores ofrecidos, ante la desconfianza de los perjudicados, reacciona diciendo que él no los estafaría, que él y Carlos Miguel son vecinos, y además Carlos Miguel conoce a sus padres y no les va a dar un disgusto, venciendo así las cautelas de los afectados.

Lo mismo ha de decirse del ordenador ofertado con la excusa de que ya estaba en la subasta. En cuanto a las características de los productos ofertados, D. Carlos Miguel declaró que no se acuerda de la marca del televisor, y la del ordenador era 'Sony Vaio', y por su parte Dña. Matilde declaró que le enseño documentación relacionada con el televisor que le ofrecía. En modo alguno puede sostenerse que el engaño así desplegado por el acusado pueda ser calificado como burdo o grosero, sino que con arreglo a los usos sociales y a las máximas de experiencia se crea una apariencia de seriedad y credibilidad derivada de la relación de vecindad, que el acusado aprovecha para su puesta en escena.



TERCERO.- A tenor del art. 240 de la LECRm., las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto: FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Ángeles Sousa Rial en nombre y representación de D. Imanol contra la sentencia de fecha 4.9.2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 231/2014, y en consecuencia la confirmamos íntegramente , con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.