Sentencia Penal Nº 174/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 125/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 125/2017

Proce dimiento Abreviado: Juicio oral 55/2017

Juzga do de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca

S E N T E N C I A Nº 174/2017

Tribunal.

Magistrados,

Dña. Samantha Romero Adán.

Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Dña. Laia Piñol Jové

En Palma de Mallorca, a 3 de julio de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Arturo , contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Palma de Mallorca en el Juicio Oral nº 55/2017 seguido por un delito de extorsión previsto en el artículo 243 CP , en el que figura como acusado Arturo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente laMagistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPT ANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' ;UNICO.-Probado y así se declara que el acusado, Arturo , entre el mes de Julio de 2015 y el 1 de Mayo de 2016, actuando con la intención de obtener un beneficio económico ilícito y con la intención de atemorizar y atentar contra la integridad física del menor Nazario , le exigió que le abonara 500 € por la venta de marihuana que no le llegó a entregar, y le conminó a que le diera dinero y joyas, atemorizándole directamente mediante llamadas a su teléfono móvil y enviándole mensajes de voz y de whatsap. Ante el miedo que le causó, consiguió que el menor le entregara diversas cantidades de dinero y joyas, propiedad de su madre que cogió sin el consentimiento de ésta; concretamente dos brazaletes de oro macizo con corazones, un anillo con diamantes y un zafiro, dos cadenas de oro, una sortija de oro amarillo con diamantes y un collar de oro amarillo con dos rubíes, dos zafiros y una esmeralda, cuyo valor no ha sido peritado.

Así, el acusado desde el número de teléfono NUM000 , le mandó el siguiente whatsap, en el que le decía:

-'Me cago con tus muertos hijos de puta.

-Dinde te veo te reviento-

-Necesito del dienro hooyyy.

-No te enteras o que?.

-Lo sabes desde el sábado cabrón.

-Hoy sí o sí.

-O se muera mi madre que subo a DIRECCION000 a buscarte.

-me vas a vacilar vas con esas no?

-ahora vas a saber quiénes somos listo'.

Desde el número de teléfono NUM001 , le volvió a mandar un whatsap, en el que textualmente le decía:

-'En todos tus puyos mueryos.

-me cago.

-eres un mierdab.

-Un cagón.

.y como tebgastes miputo dinero.

-te voy a rebentar.

-A ti

-Por mentiroso'

En fecha 1 de mayo de 2016 le mandó el siguiente mensaje de voz:

'Escuchame, hijo de la gran puta barata¡. Soy el Luis Antonio ,, mira te..mira,¡Ya no hace falta ni que te escondas ni nada!. sé dónde trabajas, sé cuál es tu barco, sé que esta en Portals. Me voy a presentar allí y delante de tu jefe me vas a pagar mi puto dinero, y si no vas a perder tu puto trabajo y es que encima te voy a pegar un polizón delante tu jefe chaval, que te voy a arrancar la cabeza¡¿tú que te has creído que soy? ¿ que soy gilipollas o qué pasa a ti? mira que voy a coger a ti y al negro de mierda ese de las rastas y le voy a meter las rastras por el culo por dar la cara por ti¡ vale? Y aquí te reviento hijo de puta. O sea que mira ¡madre mía¡ Cómo no estés hoy con mi puto dinero, mañana me presentan tu barco. ¡Comemierda¡ ,¡ me cago en tus muertos¡'.

Estos hechos causaron un gran temor y desasosiego al menor, el cual dejó los estudios y durante un mes se marchó de Mallorca.

No ha quedado suficientemente acreditado que Doroteo interviniera en los hechos relatados.

El acusado Arturo , es mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 /1982. Estuvo privado de libertad por esta causa el día 11 mayo 2016. '

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' ; DEBO CONDENAR Y CONDENO A Arturo como autor responsable de un delito de extorsión, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le impongo la pena deTRES AÑOS DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas y queindemnicea Nazario en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia respecto a las joyas relacionadas a los folios 106, 107 (excepto las reseñadas nº 2 y 3) y 108.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Doroteo del delito de extorsión del que venía siendo acusado. Costas de oficio.

Procé dase efectuar los abonos legales preceptivos.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Arturo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado, fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-El art. 790.3 LECRim dispone:' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado en su momento oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables' y, añade el art. 791.1 del mismo texto legal : 'Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen la proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto señalará día para la vista...'.

Pretende la parte apelante incorporar como prueba documental una fotocopia del libro de familia. Tal acopio probatorio pretende ser incorporado como prueba en esta alzada con la finalidad de cuestionar el reconocimiento del acusado que realiza la víctima en el acto de juicio oral, al parecer, en contradicción con el reconocimiento fotográfico que obra en el atestado. Tomando en consideración el hecho de que es en el acto de juicio oral en el que sobreviene una circunstancia que la defensa no pudo considerar al proponer la prueba, con la finalidad de garantizar su derecho a defenderse de la acusación formulada contra él, se admite el documento incorporado en esta alzada, sin perjuicio de la valoración que merezca a la Sala su contenido con relación a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Segundo.-Pretende la parte recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde su absolución respecto del delito de extorsión por el que resultó condenado en la instancia. Sustenta tal pretensión la apelante en la que se interpreta errada valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo'. Tal aseveración la asienta en la que estima incorrecta valoración del resultado de la principal prueba de cargo constituida por la declaración prestada por la víctima que, a su juicio, adolece de contradicciones. En particular, hace mención a la circunstancia de que, en fase instructora reconoció fotográficamente a otra persona como el autor de los hechos y cuestiona la virtualidad incriminatoria de la información plenaria obtenida de la declaración prestada por los testigos que depusieron en el acto de juicio oral.

Con base en todo ello, pretende-principalmente- la absolución y, alternativamente, interesa la imposición de la pena en su grado mínimo, dejando sin efecto la condena al pago de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil por estimar que no resultó acreditada la efectiva entrega de las joyas al acusado.

Tercero.-Contrariamente a lo argumentado por la defensa, el Ministerio Fiscal impugna recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución recurrida, con base en sus propios fundamentos.

Cuarto.-Centrado el objeto devolutivo, debemos señalar, como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por el acusado y por los testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta de los sujetos activos junto con el resultado obtenido del análisis de la prueba documental, concluyendo, a partir de su valoración conjunta que el acusado, con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito y de atemorizar y atentar contra la integridad física del menor Nazario , le exigió que abonara 500 euros por la venta de marihuana que no le llegó a entregar, si bien, le conminó a que le diera dinero y joyas, atemorizándole directamente mediante llamadas a su teléfono móvil, enviándole mensajes de voz y de whatsap, causándole un temor que condujo al menor a entregarle diversas cantidades de dinero y joyas, propiedad de su madre que cogió sin el consentimiento de ésta.

La Juzgadora 'a quo' advera que el testimonio prestado por la víctima resulta creíble, estimándolo persistente en el curso de las distintas fases del procedimiento por cuanto aquélla identificó al acusado como el sujeto que llevó a cabo tal conducta, siendo asimismo identificado por el padre del menor quien previamente se había entrevistado con el acusado durante un período de unos 40 minutos aproximadamente.

La Juzgadora 'a quo' estima que la versión de los hechos sostenida por la víctima viene avalada por otras pruebas que la corroboran. En particular, la realidad de los whatsap remitidos por el acusado a la víctima, tal y como él mismo reconoció y, su contenido, suficientemente significativo por su carácter amenazante y atemorizador. El contenido del mensaje de voz, también reconocido por el acusado, claramente revelador de sus intenciones. El hecho de que el acusado ocultara su verdadero nombre cuando envió este mensaje, al que le atribuye la intención evidente de ocultar su identidad, haciendo uso del teléfono de un tercero. O la circunstancia de que el acusado hiciera uso de tres teléfonos distintos desde los que enviaba los mensajes al menor.

Asimi smo otorga virtualidad de corroboración a la declaración prestada por el padre del menor quien, reconoció al acusado sin ningún género de dudas como la persona con la que se entrevistó por espacio de unos 40 minutos y, en el curso de tal conversación le expuso que su hijo tenía una deuda con él con motivo de que le había vendido marihuana, exigiéndole la entrega de 500 euros. Y, el hecho de que otros menores reconocieron que el acusado les exigió dinero y se lo dieron. También advera sustento de corroboración en el hecho afirmado por la madre del menor concernido a una conversación que le oyó mantener a su hijo en la que éste manifestaba que no debía ningún dinero y que le dejaran en paz.

Por lo que respecta a la entrega de las joyas, refiere la Juzgadora que el testigo Doroteo manifiesta haber visto a Nazario en una ocasión con una bolsa en cuyo interior había joyas, hecho que avalaría la narración sostenida por la víctima y, confirmada por su madre, relacionada con la sustracción de joyas sin el consentimiento de ésta para entregárselas al acusado. A todo ello anuda el estado psicológico que presentaba el menor (agresividad, nerviosismo, temor y angustia) que motivó que llegara a dejar los estudios e, incluso, a abandonar la isla durante un mes.

En cuanto al acusado, refiere la Juzgadora que reconoció haber sido condenado por tráfico de drogas. A ello, anuda la escasa credibilidad que le ofreció su relato con ocasión de las contradicciones en las que habría incurrido, entre otras, las concernidas a las distintas cantidades que afirmó haber entregado a la víctima que oscila entre los 180 euros que reconoció a los Guardias Civiles, 180 euros, más 50 euros entregados posteriormente, que declaró en sede de instrucción y, finalmente, 250 euros que dijo haber entregado al menor en el acto de juicio oral. No estima creíble la juzgadora que el acusado afirme haber prestado dinero a una persona que solo conoce del parque y de vista, cuando el acusado carece de medios de vida y acababa de abandonar la prisión ni tampoco se justifica su relación con menores de edad.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a considerar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora 'a quo' en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada.

Consi deramos que ha resultado acreditada en el acto de juicio la participación del acusado en los hechos objeto del presente procedimiento. Adviértase, que el denunciante mantuvo una versión persistente- en lo que a los hechos nucleares se refiere-, reconociendo al acusado como la persona que le mandaba whatsap y mensajes de voz amenazantes, mediante los que le reclamaba la entrega de dinero. De modo coincidente con el padre del menor quien afirmó haber conversado con el acusado durante unos 40 minutos, exigiéndole éste la entrega de 500 euros. Por otra parte, el acusado reconoció haber remitido a la víctima los mensajes, desprendiéndose de su contenido la voluntad de generar temor en ella para que le entregara el dinero que el reclamaba. En cuanto a las joyas, uno de los testigos afirma haber observado cómo el menor tenía en su poder una bolsa que contenía joyas, confirmando el hecho afirmado por la madre del menor, relacionado con su sustracción.

Por todo ello consideramos, correctamente efectuada la inferencia por parte de la Juzgadora 'a quo' en tanto que lógica, racional y acorde con el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y, asimismo, acorde la calificación jurídica de los hechos que efectúa como constitutivos de un delito de extorsión, circunstancias por las que procede desestimar el recurso de apelación presentado.

Quinto.-Por otra parte, en cuanto a la pena impuesta la estimamos proporcionada en atención no sólo a la reiteración de la conducta sino al contenido de los mensajes remitidos que generaron en la víctima un profundo temor que, incluso, motivó que abandonara la isla durante un mes.

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación presentado y, confirmamos la sentencia dictada en la instancia.

Sexto.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arturo .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca en el Juicio Oral nº 55/2017 .

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notif íquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENC IA.- Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. Luis Márquez De Prado Moragues