Sentencia Penal Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 385/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00174/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0002337
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000385 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Pelayo
Procurador/a: D/Dª MARTA PEREZ POUSA
Abogado/a: D/Dª PERFECTO LUIS RUA RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2017
SENTENCIA Nº 174/18
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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
Magistrados/as.:
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.
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En OURENSE, a once de julio de dos mil dieciocho.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, Rollo
Apelación Procedimiento Abreviado nº 385/2018 el recurso de apelación interpuesto por el/a Procurador/
a Dª. MARTA PEREZ POUSA, en representación de Pelayo asistido del Letrado D. PERFECTO LUIS
RÚA RODRÍGUEZ, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000070/2017 sobre APROPIACIÓN
INDEBIDA del JDO. DE LO PENAL Nº: 001; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado,
encausado, y como apelado el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como
Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciocho , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se condena a Pelayo como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 251.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se imponen las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Pelayo abonará a Virgilio la cantidad de 3.800 euros que tuvo que abonar Carlos José para adquirir la titularidad del vehículo, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena a Pelayo al pago de las costas.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El día 19 de abril de 2016, Virgilio localizó en la página web milanuncios.com un anuncio de venta o intercambio de un BMW, 320 CDI, matrícula ....-KNZ .

Tras hablar con un varón que dijo llamarse Pelayo , acordaron que él entregaría a cambio el Audi matrícula ....-CZK de su propiedad más 850 euros.

Se citaron el día 20 de abril de 2016 en la carretera Entra en vigor el nuevo sistema de legalización diplomática de documentos que facilitará los trámites a ciudadanos extranjeros, en el desvío de O Irixo.

Virgilio acudió acompañado de Adrian .

Una vez allí, Virgilio entregó el Audi matrícula ....-CZK , 850 euros, y la documentación del vehículo (ficha técnica, permiso de circulación e impuesto municipal), y Pelayo entregó el BMW, 320 CDI, matrícula ....-KNZ , la documentación del vehículo (ficha técnica y permiso de circulación) y un contrato de fecha 29 de febrero de 2016 en el que aparece como vendedor Carlos José y como comparadora Flor .

Pelayo dijo a Virgilio que compró el vehículo a nombre de su madre y que aún no había realizado el cambio de nombre en Tráfico.

Pelayo no dijo a Virgilio que hubiera ningún problema con el vehículo.

El día 21 de abril de 2016, cuando Virgilio acudió a la gestoría le informaron que el BMW 320 CDI, matrícula ....-KNZ tenía una anotación en Tráfico de negativa de cambio de titularidad realizada por el propietario Carlos José .

Virgilio se puso en contacto telefónico con Carlos José que le explicó que había cambiado el BMW, 320 CDI, matrícula ....-KNZ por un Mercedes de Pelayo más 2.000 euros, que dejo el vehículo a Pelayo para probarlo y no se lo devolvió ni le dio los 2.000 euros, por lo que puso una denuncia por sustracción en la Guardia Civil de Melide y pidió una naotación en Tráfico de negativa de cambio de titularidad.

Una vez que Virgilio llegó a un acuerdo con Carlos José para que le diera 3.88 euros por el coche, Carlos José quitó la denuncia por sustracción en la Guardia Civil de Melide y la anotación en Tráfico de negativa de cambio de titularidad, siendo en ese momento cuando Virgilio pudo poner el vehículo a su nombre.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Pelayo , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Iltma. Magistrada Ponente para resolver.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados en tanto no se opongan a los siguientes: I.- El día 20 de Abril del 2016, el acusado Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se concert6 con Virgilio para permutar el vehículo marca BMW matrícula ....- KNZ , que poseía recibiendo a cambio el turismo Audi matrícula ....-CZK así como 850 Euros. II.- El referido vehículo BMW había sido adquirido en el mes de marzo por el acusado a consecuencia de una permuta previa real izada con Carlos José , si bien discrepancias entre este último y el acusado determinaron que Carlos José hiciera anotación en DGT de prohibición de trasmisión, por lo que Virgilio para salvar tal problema de titularidad administrativa opto por pagar a Carlos José la suma de 3.800 Euros, lo que le permiti6 inscribir el turismo a su nombre en la DGT.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 251.1 del CP , según se hace constar en la parte dispositiva, se alza en apelación su representación pretendiendo un pronunciamiento absolutorio, en base en primer término a lo que considera infracción del principio acusatorio, al condenarse por un delito de apropiaci6n indebida, cuando en realidad la condena lo es en rigor por un delito de estafa.

Con carácter previo ha de señalarse que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( SSTC. 87/2001 ). Por ello no es conforme con la Constituci6n ni la acusaci6n implícita, ni la tacita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados.

Pero ello no es lo que acontece en el presente caso, ya que simplemente se está en presencia de un error en el 'nomen iuris', en el sentido que se llama apropiación indebida a lo que en realidad es una estafa impropia, si bien la juzgadora lo salva al aludir a lo largo de la sentencia impugnada al artículo 251.1, con expresa mención de articulado hasta en el fallo o parte dispositiva, por lo que el recurrente supo en todo momento cual era el concreto tipo imputado, esto es disponer de un turismo careciendo de poder de disposici6n sobre el mismo, y esto son los hechos que se recogen en el auto de fase intermedia, en el escrito de acusación y finalmente en la sentencia apelada, de modo tal que ninguna indefensión se generó para el recurrente y por ello ha de rechazarse el primero de los motivos invocados.



SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca el error valorativo de la Juzgadora, postura de la que se discrepa, obedeciendo la modificación del relato factico que se hace en esta alzada, fundamentalmente a la omisión de algún aspecto en el que la Juzgadora no entra en su resolución, cual es, que en principio la adquisición realizada por el acusado del turismo marca BMW, no fue ilícita, como se pone de manifiesto en el auto de fecha 2 de Diciembre del 2016del Juzgado de instrucción nº 2 de Santiago de Compostela , que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, que se habían iniciado por denuncia de Carlos José , concluyendo la instructora que en el previo intercambio medio todo los más un incumplimiento contractual por ambas partes ajeno al ámbito del Derecho Civil, por lo que nuevamente el motivo esta llamado al fracaso.



TERCERO.- Finalmente se invoca atipicidad de la conducta objeto de enjuiciamiento, esto es, que no resulta incardinable en el artículo 251.1 del CP .

Establece el artículo 251.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 1º.- 'Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'.

Como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 (núm.

211/2006 ), la especificidad de la modalidad de estafa contenida en el art. 251 del Código Penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre. Más concretamente, la sentencia de la misma Sala de 27 de octubre de 2010 , después de recordar que 'Sanciona el art. 251.12 del Código Penal a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero', indica que 'El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien par haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito e inconsecuencia del perjuicio'...

Por lo tanto en la conducta del art. 251-12 el engaño implica utilizar una ficción que crea un error en el adquirente de un bien mueble o inmueble como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo, de suerte que la diferencia con la estafa propia no es esencial sino accidental, marcada por la dinámica comitiva que aquí consistiría en el fingimiento del dominio para realizar la enajenación, lo que seg6n la jurisprudencia puede presentarse coma una deliberada ocultación de datos o la omisión de alguna información esencial siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo, determinante de su acto de disposición en su perjuicio, lo que aplicado al supuesto enjuiciado según la tesis de la acusación supone que el acusado sabía que el vehículo era sustraído.

Pues bien en el presente caso se entiende que tal ficción no media, ya que el acusado no carecía de poder de disposición, puesto que era el propietario del turismo que transmitía, así lo acreditan los contratos privados en los que se materializan las ventas o traspasos entre el primitivo titular Carlos José y la madre del acusado y entre esta y su hijo, de fechas 29 de Febrero y 20 de Abril del 2016, si bien las discrepancias que mediaron entre aquel y el acusado determinaron que la inscripción no pudiera llevarse a cabo, lo que constituiría todo lo más un nuevo incumplimiento contractual, que habrá de tener su adecuada reparación en vías ajenas a la penal, pero no integra la estafa impropia objeto de enjuiciamiento, ya que no se dispuso del turismo en perjuicio del real propietario, Carlos José , ya que el mismo libremente había decidido trasmitir su vehículo y en ningún momento acudió a una rescisión contractual para recuperar su dominio.

En definitiva pues considerando que los hechos relatados no son subsumibles en el citado precepto se impone la absolución del recurrente con estimación del presente recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias de conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la LECR .

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo , contra la Sentencia dictada con fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciocho en el Procedimiento PA: 0000070/2017 del JDO. DE LO PENAL Nº: 001 de la referencia, y en consecuencia debemos REVOCAR dicha sentencia, absolviendo a Pelayo del delito del que había sido condenado con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal, autorizado por Abogado y Procurador que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECR .

Expídanse sendos testimonios de la presente para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos, una vez firme, al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.