Sentencia Penal Nº 174/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 371/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: CEC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000371/2018
NIG: 3802841220160001292
Resolución:Sentencia 000174/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000425/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Rogelio ; Abogado: Alberto De Lorenzo-Caceres Wildpret; Procurador: Maria Montserrat
Padron Garcia
Acusador particular: Santos ; Abogado: Carlos Andres Hernandez Perdomo; Procurador: Rafael
Hernandez Herreros
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 425/17 se dictó sentencia con fecha de 19 de febrero de 2.018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno Rogelio como autor de un delito de injurias del art 208 y 211 CP , con agravante del art 22,4 CP a la pena de 14 meses de multa a 8 euros y art 53 CP .

Deberá indemnizar a Santos en la cantidad de 6000 euros por los daños morales causados .

Se condena a las costas incluidas las de la acusación particular .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado don Rogelio , con DNI NUM000 y titular del teléfono móvil NUM001 , publicó en el perfil y el estado de su servicio de WhatsApp con intención de que tuviera difusión entre sus contactos telefónicos entre los que se encontraba el propio querellante don Santos , comentarios , expresiones e imágenes dirigidos a atentar contra la estima y dignidad del señor Santos . Estos hechos tienen lugar desde el 21 de septiembre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2015 profiriendo expresiones entre otras como las siguientes: ' ...marica histérica chuleada por el chapero Santos va a aconsejar a la gente...', 'no, no, en serio, vean este cuerpo, esas orejas por Dios', 'tú sabes que tu pareja Santos chulea a viejos por 20 € cuando no está contigo... contrólalo', 'Andresito tu analfabetismo no tiene límites, encima la marica te sigue a ti...', 'algunas personas les dan lástima, a mí Andresito, retrasadito mental me das risa', 'la marica te seguirá manteniendo, un tipo disfrazado de mujer y un retrasado mental chapero ayudan a la gente'... 'Un analfabeto lo asesora, su chapero retrasado mental ¿cómo se llama la obra?'...'Hablas de Canarias 69 teniendo un chapero de pareja , ¿no te da vergüenza decirle al juez que tu pareja tiene retraso mental?'... 'Fantasma ya estás en tu circo con tu minusválido como tú lo llamas ...' 'Si tienes un carnet de disminuido es por el retraso, no lo digo yo lo dice el carnet y tú en el juicio. ..' Tu cuerpo pertenece a cualquier viejo que chulees por 20 €, chapero barato...' 'Hace más de tres años que te dejo en ridículo, estás adicto a quedar imbécil te habrás contagiado del retrasado,,,' '¿por qué no dejas que salga el minusválido en tu programa líder de audiencia...' 'Pa vivir del maricón eres bien inteligente....' El móvil del querellante con número NUM002 , ha tenido acceso a dichos estados .

Tales actitudes del acusado para con don Santos le han producido daños morales que han afectado a su propia dignidad dado el tenor de las expresiones atinentes a su falta de capacidad y su tendencia sexual.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Rogelio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio y querellante, formalizándose las impugnaciones que obran en autos, y se elevó a este Tribunal por oficio de 17 de abril de 2.018 , que las recibió el 18 de abril y que en el Rollo 371/2018 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la representación del recurrente D. Rogelio como motivo de recurso el error en la apreciación de las pruebas, conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en las sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 383/14, de 16, de mayo , 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución .

Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

El error en la valoración de la prueba está naturalmente interrelacionado con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues de estimarse tal error de apreciación respecto a las pruebas incriminatorias determinantes de la culpabilidad, la sentencia condenatoria estaría conculcando dicho derecho. La vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 513/16 y 70/2012, 2-2-2012 .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. El Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , sienta definitivamente esta doctrina, que luego siguió en sentencias 170/2002 , 197/2002 , 230/2002 , entre otras muchas.



SEGUNDO.- En el caso de autos, la juzgadora de instancia valoró las pruebas practicadas en su inmediación, en el contradictorio y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente no cuestiona la realidad de los hechos, por los que los mismos deben quedar intangibles, limitando su recurso a impugnar la autoría del contenido de las imágenes y expresiones que se reflejan en el estado del whatsapp del teléfono móvil con la línea contratada NUM001 . Dicha contratación la realizó personalmente y a su nombre el encausado, con la compañía Movistar, lo que igualmente reconoce, si bien alega en su descargo que es un teléfono empresarial en su empresa ARCANO MAYOR, al que tiene acceso todos los trabajadores para la comunicación con clientes.

La exculpación realizada por el encausado se sostuvo por la testigo, trabajadora de la empresa, cuyo testimonio invalidó la juzgadora por considerar que tenía interés manifiesto en la causa por su anterior relación de pareja con el encausado. Si bien la carga de la prueba incumbe a la acusación, al quedar acreditado que la titularidad del teléfono le corresponde al encausado, las causas de exclusión de la responsabilidad le corresponden a él acreditarlas. A este respecto llama la atención que afirmando que en la empresa tiene contratadas a quince personas, las que utilizarían el teléfono, que sólo hubiera citado como testigo a quien se dice que fue su anterior pareja, tal y como resultó en el juicio oral. Por otro lado, la autorización del uso del teléfono no se extiende al estado del whatsapp, habiendo tenido tiempos suficiente el encausado para aportar la identidad del autor de su contenido, variado en el largo tiempo de su utilización conforme a los hechos acaecidos. Tal y como se razona en al sentencia, el propio encausado aportó las líneas de teléfono empresariales, todas ellas contratadas con Vodafone, donde consta la actividad tarifada, no haciéndolo con la línea objeto del litigio, la que por otro lado está contratada con Movistar, tal y como está documentado en la causa (folio 302) y no se ha cuestionado por el encausado. Reconoció el encausado haber recibido el burofax aportado junto a la querella en el que se le remite un escrito manuscrito exigiéndole que cese en el uso de imágenes y contenidos referidos al peticionario, hoy querellante. Dicho burofax es de fecha 26 de febrero de 2015, mientras que las fotografías y expresiones que se contiene en los hechos probados y fundamentos de la sentencia, tuvieron lugar entre el 21 de septiembre de 2014 y el 31 de agosto de 2015. Así pues el querellante, de ser ajeno a los hechos habría consultado las terminales contratadas con whatsApp, para comprobar cuanto se le requería. Nada de ello hizo para impedir la continuación de las expresiones injuriosas que se contenían en el Terminal, lo que constituye un indicio racional de la autoría. Frente a la exculpación alegada, si acudimos al acta del acto de conciliación interpuesto por el querellante, obrante al folio 116 de las actuaciones, el encausado manifestó que 'que no recuerda todo lo que escribe en su móvil y que algunas cosas que representan con emoticonos son en tono de broma hacia amistades'. La demanda de conciliación, al folio 106 ss, hace referencia al número de teléfono al principio indicado y el contenido de los estados de whatsApp que el demandante consideraba ofensivos. El demandado, lejos de rechazar la autoría y alegar el uso por terceros del móvil, simplemente se limitó a manifestar que no recordaba lo que escribe.

El encausado conocía al querellante, puesto que su pareja trabajaba en ARCANO MAYOR, resolviéndose la relación de forma conflictiva, tal y como reconoce el encausado hasta el punto de mediar denuncias entre el querellante y su pareja, como denunciantes y el encausado y empleados de la empresa, como denunciados (folios 197 y 196 a 2000).

La valoración judicial de la prueba practicada y por la que se afirma la autoría de los hechos, responde a los cánones de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, en la inmediación judicial y racionalmente valorada.



TERCERO.- El delito objeto de la condena tiene su tipificación en el artículo 208 y 209 del Código Penal . El artículo 208 del Código Penal dispone que 'Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.' Por otro lado sigue diciendo el mismo precepto, dando contenido al apartado anterior que 'Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.' Las expresiones probadas y vertidas en el estado del whatsapp del encausado, que damos por reproducidas conforme a los hechos relatados por vía de antecedentes, no solo deben calificarse de graves, sino que deben tipificarse con al concurrencia agravante del artículo 22.4ª, en su redacción de la LO 1/2105 , al realizarse por motivo del sexo del querellante y su pareja, con alusiones mofosas a su opción homosexual y de lo que solo se puede concluir con la concurrencia de un dolo cualificado. Las injurias vertidas atacan a la estima y dignidad del querellante, llamándole analfabeto, retrasado mental, fantasma, adicto a quedar imbécil..., pero además y de forma muy grave a su orientación sexual y por dicho motivo, la exterioriza y se burla de la misma con expresiones tales como chapero; que chulea a viejos por 20 euros... No solo se ha exteriorizado la orientación sexual del querellante, sino que la misma ha sido motivo de burla y escarnio y expuesta a la curiosidad pública, en los términos a los que posteriormente nos referiremos. Contrariamente a lo que alega el recurrente, dicha circunstancia agravante sí se alegó por el querellante en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas ( folio 337 ss). No se puede aceptar la concurrencia de la agravante en la persona de la pareja del querellante, por su opción sexual y discapacidad, al no estar el mismo legitimado como ofendido para sostener la acción personal en nombre del mismo, conforme al artículo 215.1 del Código Penal .

La pena a imponer es la de multa, conforme previene el artículo 209, último inciso. Concurriendo la circunstancia agravante debe imponerse en la mitad superior, conforme ala artículo 66.1, 3ª y en su máxima extensión por la gravedad de las expresiones proferidas, que superan el umbral de la gravedad típica agravada y la continuidad en el tiempo. La cuantificación de la multa se hace conforme al criterio contenido en la sentencia y teniendo en cuenta que el encausado reconoció percibir unas rentas mensuales de 4.000 euros y dirigir una empresa con quince empleados. La responsabilidad personal subsidiaria resulta por aplicación del artículo 53.1 del Código Penal .



CUARTO.- La sentencia impugnada condena al encausado por injurias graves con publicidad. Esta última circunstancia no ha venido acompañada de la necesaria prueba. Si resulta obvia la voluntad lesiva del autor de los hechos, la publicidad exige la prueba de que la acción no solo se halla expuesto al conocimiento público, sino que racionalmente ha legado al mismo. Tratándose de una figura cualificad del delito, dicha publicidad debe ser de una entidad suficiente para superar la antijuricidad de la conducta del delito básico contenido en el artículo 208. Por ello, no sólo se debe probar a intención injuriosa y que ella se pretenda poner en conocimiento de terneros, sino que se debe probar el alcance de la publicidad. El estado de whatsapp no queda al alcance de cualquier comunicador por dicho medio, como parece desprenderse del razonamiento de la sentencia, sino que debe accederse expresamente al mismo, sin necesidad de pretender la comunicación y por las personas que previamente hayan accedido a la aplicación por la lista de contactos. No se puede condenar al encausado por la sola intencionalidad, sino adicionada al resultado. Debe estimarse este motivo de recurso.



QUINTO.- La responsabilidad civil que nace del delito conforme dispone el artículo 109 y 116 del Código Penal y con la extensión del artículo 110, debe reponer el daño moral producido, por el ataque continuado y grave a la dignidad personal del querellante y su orientación sexual. Corresponderá al Tribunal ponderar la indemnización según el prudente arbitrio. Las bases para fijar el 'pretium doloris' por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de injurias graves las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 . Es por ello, por lo que excluyéndose la publicidad, como cualificación del delito, resulta razonable aminorar la responsabilidad civil cuantificada en al instancia en 6.000 euros a 3.000.



SEXTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio las de la apelación, al estimarse un motivo de recurso y conforme a apartado segundo las de la instancia.

SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe recurso de casación, en los términos de la LO 41/2015, de 5 de octubre.

De conformidad con la jurisprudencia ( SSTS 210/2017, de 28 de marzo ; 324/2017, de 8 de mayo ; 327/2017, de 9 de mayo ; y 369/2017, de 22 de mayo ) el interés casacional concurre en los supuestos siguientes: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Con citación de sentencias contradictorias.

b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Con citación de sentencias contradictorias.

c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rogelio , contra la sentencia de 19 de febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado 425/17, la que revocamos parcialmente y en su lugar dictamos sentencia por la que condenamos al encausado D. Rogelio , como autor responsable del delito de injurias graves, concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22.4ª, a al pena de multa de siete meses, con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Santos en la cantidad de 3.000 euros, con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por determinación legal y al pago de las costas de la instancia, declarando de oficio el pago de las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, en los términos de la LO 41/2015, de 5 de octubre.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña.

JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.