Sentencia Penal Nº 174/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 98/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Barcelona, Sección 8ª,

Procedimiento Abreviado 98/2018

Diligencias Previas 555/2014

Juzgado de Instrucción 3 de Sant Feliu de Llobregat

SENTENCIA:

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS

En Barcelona, a 4 de junio de 2020

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como Procedimiento Abreviado 98/2018, con origen en Diligencias Previas 555/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, sobre delito contra la salud pública, delito de asociación ilícita y delito leve de defraudación de fluido eléctrico, contralos siguientes acusados:

1) D. Alfredo,

- mayor de edad,

- de nacionalidad española,

- provisto de NIF núm. NUM000

- nacido en Barcelona, en fecha NUM001/1958, hijo de Rogelio y de Valle,

- con domicilio en Cornellà de Llobregat, CALLE000, NUM002

- sin antecedentes penales,

- Gestor de profesión, regentando su propia Gestoría,

- que no ha estado privado de libertad por esta causa

representado por el Procurador D. Carles Ferrer Vidal y defendido por la Letrada Dª Eva M. Navarro Torres

2) D. Benito,

- mayor de edad,

- de nacionalidad holandesa,

- provisto de documento de identidad holandés NUM003

- nacido en Holanda, en fecha NUM004/1974, hijo de Secundino y Marí Luz

- con domicilio en Avinguda DIRECCION000, Nave NUM005 del municipio de Sant Cebrià de Vallalta

- sin antecedentes penales,

- mayorista de profesión, sin que conste su solvencia económica actual,

- sin que haya sido privado de libertad por esta causa

representado por el Procurador D. Carles Ferrer Vidal y defendido por la Letrada Dª Eva M. Navarro Torres

3) Dª Frida,

- mayor de edad,

- de nacionalidad española,

- con NIF núm. NUM006,

- nacida en L'Hospitalet de Llobregat, en fecha NUM007/1988, hija de Victorio y Adelina,

- con domicilio en CALLE001, nº NUM008 de Sant Feliu de Llobregat,

*????sin antecedentes penales,

*????sin que conste su solvencia económica actual,

*????sin haber sido privada de libertad por esta causa,

representada por el Procurador D. Robert Martí Campo y defendida por el Letrado D. Amado José García Cuenca.

Habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Concepción Cerezo Cintas, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- En fechas 11/12/2019 y 13/12/2019, con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 98/2018, dimanante de las Diligencias Previas 555/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, seguido contra:

- D. Alfredo,

- D. Benito y

- Dª Frida,

circunstanciados precedentemente, causa que tuvo entrada en este Tribunal el día 8/10/2018, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Señalado inicialmente el juicio oral, para su celebración, en fecha 7/3/2019, tuvo que suspenderse por coincidencia de señalamientos con el Letrado de la acusada Dª Frida, señalándose de nuevo para el día 14/05/2019.

El juicio oral fue suspendido de nuevo, el día 14/05/2019, por incomparecencia del acusado D. Alfredo.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

1) un delito contra la salud públicaen su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 CP, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autores y solicitando las siguientes penas:

1.a) para D. Alfredo, la pena de dos años meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.000 euros, con 50 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53. 2 CP.

1.b) para D. Benito, la pena de dos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.000 euros, con 50 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53.2 CP; y

1.c) para Dª Frida, a la pena dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 euros, con 50 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53.2 CP.

2) un delito de asociación ilícita, previsto en el art. 515.1º CP, reputando responsables criminalmente en concepto de autores y solicitando se les impusieran:

2.a) para D. Alfredo, en aplicación del art. 517.1º CP (fundadores-directores-presidente), la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años;

2.b) para D. Benito, en aplicación del art. 517.1º CP (fundadores-directores-presidente), la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años;

2.c) para Dª Frida, en aplicación del art. 517.2º CP (miembros activos), la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 10 años;

Y

3) un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, previsto en el art. 255.1.2º CP (en el texto vigente tras la reforma operada por LO 1/2015, por resultar más beneficioso para el acusado), reputando criminalmente responsable del mismo, en concepto de autora y solicitando se le impusieran a Dª Frida, la pena de multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53 CP.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la comisión de infracción pena, con modificación de sus Conclusiones Provisionales, solicita se condena a los acusados como responsables civiles directos y solidarios, debiendo indemnizar a la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.A., la cantidad de 140.959,80 euros, o alternativamente, la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por los perjuicios causados en concepto de consumo de luz no abonado. A dicha cantidad deberán añadirse los intereses legales, conforme a lo previsto en el art. 576 LEC.

Respecto de las costas, solicita se impongan a los acusados por partes iguales, de conformidad con dispuesto en el art. 123 CP.

Tercero.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron:

1) Respecto de D. Alfredo, con modificación de sus conclusiones provisionales, su libre absolución por no ser ciertos los hechos imputados a su defendido, y subsidiariamente, aplicación del error invencible del art. 14 CP.

Subsidiariamente, para el caso de condena, aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, atendiendo a la escasa entidad de los hechos y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, como muy cualificada.

2) Respecto de D. Benito, con modificación de sus conclusiones provisionales, su libre absolución por no ser ciertos los hechos imputados a su defendido, y subsidiariamente, aplicación del error invencible del art. 14 CP.

Subsidiariamente, para el caso de condena, aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, atendiendo a la escasa entidad de los hechos y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, como muy cualificada.

3) Dª Frida, con modificación de las conclusiones provisionales, solicita, en primer lugar, la libre absolución Y, de forma alternativa, para el caso de condena, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

SE DECLARA PROBADO:

PRIMERO.- En fecha 7/11/2011, se constituye la Asociación 'Associació d'estudis terapèutics i medicinals del cànnabis', con domicilio social en el municipio de Cornellà de Llobregat, CALLE000, nº 23 (local comercial donde tiene su Gestoría, el acusado D. Alfredo), ocupando los órganos provisionales de gobierno, las siguientes personas:

- Presidente, D. Humberto (y promotor de la Asociación)

- Tesorero, D. Isidoro (y promotor de la Asociación)

- Secretario, el acusado D. Benito (mayor de edad, de nacionalidad holandesa, provisto de documento de identidad holandés NUM003, sin antecedentes penales) (y promotor de la Asociación)

- Vocal, el acusado D. Alfredo, Gestor de profesión, regentando su propia Gestoría (mayor de edad, de nacionalidad española, provisto de NIF núm. NUM000, sin antecedentes penales) (y promotor de la Asociación, así como persona que se obliga a realizar cuantas gestiones sean necesarias para obtener la inscripción de la asociación) y

- Vocal, D. Laureano, Abogado de profesión (también promotor de la Asociación y persona que también se obliga a realizar cuantas gestiones sean necesarias para obtener la inscripción de la asociación).

El art. 2 de los Estatutos de la Asociación 'Associació d'estudis terapèutics i medicinals del cànnabis' (en adelante AESTEM) establece que sus fines son:

- El estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas.

- Evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso.

- Promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como denunciar las arbitrariedades que puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona.

El art. 3 de los Estatutos señala que la Asociación para el cumplimiento de estos fines, podrá:

- Desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo.

- Adquirir y poseer bienes de todas clases y por cualquier título, así como celebrar actos y contratos de todo género.

- Cultivar cannabis para el autoconsumo privado de los asociados con el fin de evitar los riesgos del mercado ilegal.

- Ejercitar toda clase de acciones conforme a las Leyes y a sus Estatutos.

Según el art. 25 de los Estatutos de la Asociación AESTEM: 'Pueden ser miembros de la Asociación aquéllas personas físicas o jurídicas de toda índole, públicas o privadas, que así los deseen y reúnan las condiciones siguientes:

- Ser mayor de 21 años de edad y gozar de plena capacidad de obrar.

- Compartir los fines y objetivos de la Asociación.

- Ser consumidores de cannabis o haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada científicamente.

Para pertenecer a la Asociación, según el art. 26 de los Estatutos, es necesario, solicitarlo por escrito, avalado por un miembro y dirigido al Presidente, el cual, dará cuenta a la Junta Directiva, que resolverá sobre la admisión o inadmisión, pudiéndose recurrir en alzada ante la Asamblea General. No adquiriéndose la condición de socio, mientras no se satisfagan los derechos de entrada en la cuantía y forma que establezca la Junta Directiva.

Estos Estatutos prevén tres tipos de socios en la Asociación:

- Socios fundadores: que serán aquellos que hayan participado en el acto de constitución de la Asociación

- Socios de número: son aquellas personas que, reuniendo los requisitos necesarios para formar parte de la Asociación, participan activamente en la misma desde las distintas comisiones de trabajo creadas. Su aportación económica a aquélla serán las cuotas periódicas que establezca la Junta Directiva.

- Socios usuarios: son aquellas personas que, reuniendo los requisitos necesarios para formar parte de la Asociación, participan en los bienes y servicios de la misma. La Junta Directiva establecerá las cuotas de entrada y periódicas con las que contribuirán a la consecución de los fines sociales.

El art. 28.5 de los Estatutos de la Asociación establece como un derecho de los socios, figurar en el fichero de socios previsto en la legislación vigente.

La Asociación AESTEM se inscribe en el Registro de Asociaciones de Barcelona de la Generalitat de Cataluña, mediante resolución de 23/12/2011 de la Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques, con número de inscripción 46794.

En fecha 3/11/2011, los socios D. Humberto, el acusado D. Benito, D. Isidoro, el acusado D. Alfredo y D. Laureano acuerdan que cada uno de ellos aportará a la Asociación la cantidad de 20.000 €, que tendrá el concepto de préstamo gratuito, a reintegrar a estos cinco socios en la medida en la que los ingresos de la asociación lo permitan, y que serán destinados a la adecuación del local social y del local auxiliar, así como a los gastos de mantenimiento de los primeros meses.

En fecha 30/5/2013, se procede a renovar algunos cargos de la Junta Directiva, concretamente:

- D. Isidoro cesa como Tesorero, ocupando su cargo, D. Laureano.

- El acusado D. Benito cesa como Secretario y pasa a ocupar un puesto de Vocal.

- El acusado D. Alfredo cesa como Vocal y es nombrado Secretario.

En fecha 4/6/2013, la Asociación traslada su domicilio social al municipio de Cornellà de Llobregat, Calle Miranda, nº 19, local C.

SEGUNDO.- En fecha 20/1/2012, el acusado D. Alfredo, actuando en nombre y representación de AESTEM, en calidad de arrendatario, celebra contrato de arrendamiento de la nave industrial situada en el municipio de Sant Feliu de Llobregat, Passatge Masor, nº 23, estableciendo en su Cláusula 1.2, que el local sería destinado por el arrendatario exclusivamente a almacén.

Habida cuenta que la constitución de la Asociación AESTEM tenía como finalidad dar apariencia de legalidad a la actividad real, consistente en el cultivo y distribución de marihuana a tercero mediante precio, sin voluntad de llevar a cabo la actividad asociativa descrita en los Estatutos, en el contrato de arrendamiento se oculta que la nave iba a ser utilizada para desarrollar ese cultivo de marihuana.

Una vez iniciada la vigencia del contrato de arrendamiento, alguna persona o persona, que no se ha podido determinar, del organigrama de la Asociación procede a manipular la instalación eléctrica de la nave industrial, directamente o a través de terceras personas, estableciendo una doble acometida desde el punto de entrada general de la electricidad, de manera que una parte del consumo no pasa por el contador, y en consecuencia, su importe no puede ser facturado y cobrado por la compañía eléctrica Endesa Energía, S.A.U., causándole un evidente perjuicio, en beneficio de la entidad AESTEM.

TERCERO.- La Asociación AESTEM comienza a realizar el cultivo de marihuana en la nave industrial de Sant Feliu de Llobregat, para posteriormente distribuirla a terceros en el local comercial sito en el municipio de Cornellà de Llobregat, Calle Miranda, nº 19, bajo el subterfugio previo de la firma de un contrato de previsión de cultivo, según modelo genérico, en el que simplemente se hace constar el nombre, DNI, número de socio, así como la mayoría de edad, en ocasiones la fecha de emisión y la siguiente declaración:

- Ser usuario/a de cannabis o haber sido diagnosticado/a de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides ha sido probada científicamente.

- Haber leído las condiciones de cultivo comprometiéndose a cumplirlas.

- El compromiso de no vender el cannabis que la asociación le proporcione, total o parcialmente bajo el resultado de expulsión de dicha asociación.

- Y su compromiso de cumplir sus Estatutos y Reglamento de Régimen Interno, a observar sus fines sociales y a respetar las decisiones de sus órganos de gobierno.

La Asociación AESTEM no lleva libro registro de los socios, potencialmente ilimitados, ni documento alguno en el que se especifique el tipo de socio de que se trata, ni control documental de las cantidades abonadas por cada socio a la Asociación así como el concepto y fecha de pago, ni control en cualquier tipo de soporte material de cantidades de cannabis retiradas por cada uno de los socios, ni las posibles fechas de dichas entregas, ni documento alguno en el que se especifiquen las condiciones de cultivo y el Reglamento de Régimen Interior referidos en los Contratos de previsión de cultivo suscritos con los socios, ni Libro de Actas de la Junta Directiva en la que se reflejen sus acuerdos, entre los que debían encontrarse los relativos a la admisión de los socios que solicitasen incorporarse a la Asociación, ni identificación del socio que avala a quien solicita adquirir la condición de socio de la Asociación.

La Asociación AESTEM llega a tener Contrato de previsión de consumo con el socio núm. NUM009.

El local comercial sito en el municipio de Cornellà de Llobregat, al que se accedía mediante huella digital, es el lugar donde un número impreciso de socios acuden a retirar una cantidad indeterminada de marihuana con una periodicidad no sujeta a verificación alguna, abonando una cuota mensual de 10 euros; siendo la acusada Dª Frida (mayor de edad, de nacionalidad española, provista de DNI NUM006, sin antecedentes penales) la persona encargada, en su condición de recepcionista, desde el día 5/3/2012 en que fue contratada, de atender a los socios, facilitándoles toda la información necesaria tanto para adquirir la condición de socio, como relativa al funcionamiento de la entidad.

La Asociación AESTEM inicia el cultivo de marihuana en la nave industrial sita en Sant Feliu de Llobregat sin solicitar ni obtener la preceptiva licencia de actividad, y sin solicitar ni obtener licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre; encargándose parcialmente de dicho cultivo, entre otras personas que no han podido identificarse, la acusada y socia de AESTEM, Dª Frida, al menos, desde su contratación como trabajadora de la Asociación en fecha 5/3/2012.

La acusada Dª Frida actúa bajo la creencia errónea de que dicha actividad no estaba prohibida penalmente, al realizarse bajo la apariencia jurídica de una Asociación, aunque sin haberse asesorado debidamente respecto a ello.

CUARTO.- En fecha 26/8/2014, con origen en la llamada a la Sala Regional de Comandament de Mossos d'Esquadra, por parte de una persona trabajadora de una empresa situada en la Calle Tallers, nº 6 de Sant Feliu de Llobregat, que manifiesta haber visto que la puerta de una nave colindante estaba forzada y que probablemente se habría producido alguna sustracción, se personan dotaciones policiales de Mossos d'Esquadra. Se trata de la nave industrial alquilada por la Asociación AESTEM en el municipio de Sant Feliu de Llobregat.

Los Mossos d'Esquadra comprueban que la puerta de la nave se encuentra forzada, accediendo por ese motivo a su interior, en el que se encuentran que los tres niveles de la nave, una planta baja y dos pisos, se dedican al cultivo intensivo de marihuana:

- en la planta baja, se hallan plantas de marihuana en proceso de crecimiento y una zona dedicada a abono, lámparas, macetas de plástico y demás instrumentos empleados en el cultivo intensivo de marihuana;

- en las plantas primera y segunda, se encuentran plantas de marihuana en su maceta, con sistema de iluminación, ventilación, riego y demás instrumentos empleados en el cultivo intensivo de marihuana.

Las plantas se encuentran en diferente estado de crecimiento y etiquetadas con un número y el nombre y apellidos de una persona.

Se intervienen los siguientes objetos:

- 30 focos de luz

- 90 m aproximadamente de cables

- 40 m aproximadamente de tubos de PVC

- 35 transformadores de potencia

- 10 depósitos de agua

- 2 depósitos de abono

- 2 compresores de aire acondicionado

- 4 splits de aire acondicionado

- 21 ventiladores

- 1 bomba de agua

- 2 aspersores de abono

- 15 litros de abono

- 2 calefactores eléctricos

- 6 termostatos

- 5 temporizadores eléctricos

- 600 jardineras de plástico, aproximadamente

- 2 invernadores de fibra

- 1.500 litros aproximadamente de sustrato vegetal

- 15 planchas aislantes

- 10 planchas metálicas

- 544 plantas numeradas y etiquetadas con un nombre y apellido, mayoritariamente, constando de 3 a 5 plantas por cada nombre.

El análisis de la muestra de planta analizada, de 4,35 gramos, permite identificar el principio activo cannabinol y también, en forma de marihuana/grifa, D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 3,8 % de su peso.

Siendo el total peso de las plantas intervenidas, de, al menos, 2.366,4 gramos (= 4,3 gr x 544 plantas).

QUINTO.- Los tetrahidrocannabinoles son considerados sustancias psicotrópicas prohibidas por la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y posteriores ampliaciones, que no causan grave daño a la salud.

El gramo de la marihuana en el mercado ilícito alcanza un precio de aproximadamente 5 euros, según valoración de la Oficina Central de Estupefacientes, siendo el precio estimado del kilo de marihuana de 1.053 euros, para el segundo semestre de 2014.

El precio de la marihuana incautada asciende a 2.491,82 €.

Fundamentos

PRIMERO.- 'Valoración de las pruebas practicadas':Los hechos declarados probados han llegado a conformar la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados, tras examinar y valorar minuciosamente la prueba practicada en el plenario:

1) Documental sobre la constitución y el funcionamiento de la Asociación AESTEM. El contenido de los documentos aportados por el Presidente de AESTEM, el fallecido D. Humberto, a las actuaciones (folios 15-36, 38, 47-593), así como, de la documentación relativa a la Asociación obrante en el Registro de Asociaciones (folios 874-884) acreditan que la constitución de la asociación no pretendía realizar los fines previstos en art. 2 de sus Estatutos, y tampoco desarrollar la actividad prevista en su art. 3, consistente en cultivar cannabis para el autoconsumo privado de los asociados con el fin de evitar los riesgos del mercado ilegal, sino que su verdadero objetivo era cultivar cannabis para su posterior distribución indiscriminada a terceros a cambio de precio:

- no se elaboró ningún libro registro de socios, ni mucho menos, de cada tipo de socio: fundadores, de número y usuarios;

- no se materializaron, en soporte material, las solicitudes de incorporación a la Asociación como socio de número o usuarios, ni se requirió de ningún otro socio que avalara al peticionario, y mucho menos, se adoptó el correspondiente acuerdo de la Junta Directiva aceptando o rechazando la petición;

- inexistencia de control documental alguno acerca del número de plantas adjudicadas a cada socio, la cantidad de marihuana retirada por cada socio, y por supuesto, tampoco de la fecha;

- existencia de contratos de previsión de consumo que revelan la existencia de un socio número NUM009 (folio 591);

- la mención en los contratos de previsión de unas condiciones de cultivo y el Reglamento de Régimen Interior inexistentes;

- falta de fecha en la mayoría de los 547 contratos de previsión de consumo obrantes en la causa (folios 47-593);

- ausencia de control alguno sobre cantidades abonadas por los socios, ni fechas de pago ni concepto en que se realizaban;

- la aportación de 100.000 euros por los cinco socios iniciales, en concepto de préstamo, para una Asociación dedicada a los fines previstos en el art. 2 del Estatuto, hacía difícil la devolución de ese importe con los ingresos obtenidos con seminarios, charlas y demás actividades similares;

- inexistencia de documento alguno en la Asociación acerca de la celebración de charlas, seminarios o actividades similares;

- ocultar la verdadera actividad a realizar en la nave industrial arrendada en Sant Feliu de Llobregat: haciendo constar en el contrato que se iba a destinar a almacén, cuando en realidad se iba a utilizar para el cultivo de la marihuana;

- la no solicitud de licencia municipal de actividad respecto de la nave industrial antes referida;

- el funcionamiento de la Asociación sin haber solicitado ni obtenido licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios;

- que dos de los promotores de la Asociación, el acusado D. Alfredo y D. Laureano, profesionalmente fuesen Gestor y Abogado, respectivamente; ocupando inicialmente ambos, el cargo de Vocal en la Junta Directiva, y a partir del 30/5/2013, pasando el Sr. Laureano a ser Tesorero y el acusado Sr. Alfredo, Secretario.

Todo lo expuesto resulta totalmente incompatible con esa actividad mencionada en el art. 3 de los Estatutos de AESTEM, consistente en cultivar cannabis para el autoconsumo privado de los asociados con el fin de evitar los riesgos del mercado ilegal, así como asimismo, con la constitución y desarrollo de la Asociación en la creencia de que su actividad era plenamente conforme a Derecho; y en cambio, resulta acreditativo de la creación, a sabiendas, de la Asociación para utilizarla como cobertura jurídica, a fin de ocultar la verdadera actividad real y delictiva: promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de marihuana, mediante el cultivo y suministro de dicha sustancia, de manera indiscriminada a terceras personas, a cambio de precio.

2) Las declaraciones de los tres acusados, que valoradas conjuntamente con la documental relativa a la constitución y funcionamiento de la Asociación no merecen credibilidad:

2.a) El acusado Sr. Alfredo, a pesar de dedicarse profesionalmente a labores de Gestor, y haber sido nombrado Secretario de la Asociación, manifiesta:

- ignorar las actividades que realizaba AESTEM,

- desconocer la legislación aplicable, incluso en cuanto a la solicitud de licencia de actividad para la nave industrial;

- no haber examinado ninguna documentación de la Asociación, ni haber firmado incorporaciones o ceses de los socios de AESTEM;

- incluso que no sabía que la nave industrial que él mismo alquiló en nombre de la Asociación iba a ser destinada al cultivo de marihuana;

- que simplemente pensó que la Asociación era legal porque uno de los promotores era Abogado;

- que no abonó los 20.000 euros acordados el día 3/11/2011;

- ni tan siquiera entraba en el local sito en Cornellà de Llobregat, a pesar de ser el Secretario, salvo en las Juntas de socios;

- afirma que sí se celebraron charlas sin poder concretar materias específicas o fechas.

2.b) El acusado Sr. Benito, a pesar de haber ostentado el cargo de Secretario desde la constitución de AESTEM hasta 30/5/2013, y después ser Vocal de la Junta Directiva, y siendo mayorista de profesión, afirma en el plenario:

- no intervino en la tramitación de las altas de los socios;

- sólo acudía a las Juntas de socios;

- tampoco pagó los 20.000 euros acordado el día 3/11/2011;

- no puede referir charlas concretas que se hubieran impartido en la Asociación.

2.c) La acusada Sra. Frida, en su condición de socia y trabajadora de la Asociación:

- reconoce haber acudido a la nave industrial para regar y vigilar las plantas de marihuana (sólo las pequeñas), pero negando que esa tarea pueda calificarse de cultivo de marihuana;

- manifiesta que trabajaba en calidad de recepcionista y limpiando el local comercial de Cornellà de Llobregat, conociendo detalles como el importe de la cuota mensual que abonaban los socios y que había una cantidad máxima de consumo, pero desconoce cómo se suministraba la marihuana a los socios, siendo ella misma una de los socios;

- afirma que se celebraban charlas pero le resulta imposible concretar más, remitiendo a los carteles que informaban de esas actividades;

- que sólo había visto a los otros dos acusados una vez, a pesar de que se trataba del Secretario y de uno de los Vocales de la Asociación.

3) Testificales de otros tres socios de AESTEM: plagadas de ambigüedades, olvidos e inconsistencias, por lo que no merecen credibilidad:

3.a) Testifical de Dª Natalia,

- fue socia muy poco tiempo, aunque no haya documento de baja;

- no recuerda con qué periodicidad acudía al local;

- tampoco puede concretar charlas organizadas por la Asociación;

- desconoce si era propietaria de una planta de marihuana.

3.b) Testifical de Dª Noelia,

- rehúsa contestar a si tenía plantas de marihuana a su nombre;

- se hizo socia para poder acudir a una fiesta de inauguración;

- no está segura de que hubiera plantas para cada socio;

- ella nunca llegó a pagar la cuota mensual;

- no reconoce a la acusada Dª Frida, que trabajaba como recepcionista;

- no recuerda cuántas veces fue al local.

3.c) Testifical de D. Elias,

- se organizaban charlas y excursiones, sin poder concretar más, ya que él no fue a ninguno porque estuvo muy poco tiempo;

- estuvo aproximadamente un año en AESTEM pero no tenía ninguna planta a su nombre;

- no sabe con qué periodicidad acudía, porque tenía poco tiempo libre;

- que conoce a la acusada Sr. Frida porque es amiga y la vio dentro de la Asociación, pero no sabe si ostentaba algún cargo.

4) Testificalde los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, quienes manifiestan que acudieron a la nave industrial sita en Sant Feliu de Llobregat, a raíz de una llamada por un posible robo, y que nada más cruzar la puerta, que se encontraba abierta, hallan un gran número de plantas de marihuana con útiles para su cultivo.

5) Testifical de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM014 y NUM015, quienes comprobaron que en el interior de la nave industrial se encontraban un gran número de plantas de marihuanas, con etiquetas en las que se indicaba un número y un nombre, existiendo varias plantas con el mismo nombre.

6) Reportajes fotográficoselaborados (folios 39-43 y 723-738) en los que se puede observar el evidente, a primera vista, cultivo de marihuana, con una cantidad nada desdeñable de plantas.

Según el recuento efectuado por Mossos d'Esquadra, había un total de 544 plantas, todas ellas con una etiqueta en la que constaba un número y un nombre completo (nombre y apellidos), existiendo, mayoritariamente, entre 3 a 5 plantas por cada nombre (folios 739-748); sin que se llegase a realizar el pesaje de la totalidad de plantas intervenidas, recogiéndose sólo una muestra que se llevó a analizar (folios 702-705).

Asimismo, en dicha nave industrial hallan todos los útiles necesarios para llevar a cabo el cultivo de un número elevado de plantas de marihuana, tales como 30 focos de luz, 35 transformadores de potencia, 21 ventiladores, 15 litros de abono o 6 termostatos, según se expone en el Hecho Probado Cuarto (folio 738).

7) Dictamen pericial del Laboratorio Químico(folios 702-705), ratificado en el plenario por los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM016 y NUM017: procede a analizar unas ramas con hojas y capullos, de 4,35 gramos, resultando ser Cannabinol, D-9-tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana/grifa, conteniendo D-9-tetrahidrocannabinol con una riqueza del 3,8% de peso.

No se realiza ningún análisis ni pesaje de la totalidad de las plantas de marihuana intervenidas.

8) El Acta de Inspecciónrealizada por un operario de la mercantil Endesa Energía, S.A.U. (folio 667) y la Testifical de la legal representantede la empresa, Dª Endesa Montserrat Esteve Clavet: se había realizado una doble acometida, de forma que había una parte del consumo que no pasaba por el contador, y en consecuencia, no se podía facturar ni cobrar.

SEGUNDO.-'Calificación jurídica de los hechos: delito contra la salud pública del art. 368.1 CP ': Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 CP, del que son autores los acusados Sr. Alfredo, Sr. Benito y Sra. Frida, siendo de aplicación a ésta última el subtipo atenuado del art. 368.2 CP y un error de prohibición vencible del art. 14.3 CP.

Según el art. 368 CP: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 CP, ya que:

a) medió cultivo y posesión de sustancias estupefacientes (cannabis), con el fin de proceder a su distribución indiscriminada a terceros;

b) se produjeron actos de cultivo y tráfico, que favorecieron, promovieron y facilitaron el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas;

c) el delito del art. 368 CP es un delito de consumación anticipada, en el que desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el consumo ilegal, el delito queda consumado, sin necesidad de ningún requisito añadido ( STS de 22/5/2019, Roj 1654/2019);

d) es un delito de peligro abstracto, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas;

e) se intervienen en la nave industrial, 544 plantas de marihuana y los tetrahidrocannabinoles son considerados sustancias psicotrópicas prohibidas por la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y posteriores ampliaciones.

Tratándose el caso que ahora nos ocupa, de una asociación cannábica resulta imprescindible hacer referencia a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca del consumo compartido (ad exemplum, STS de 19/11/2019, Roj 3722/2019; STS del Pleno de 7/9/2015, Roj 3981/2015), que señala que la atipicidad del consumo compartido es aplicable cuando concurren los siguientes requisitos:

'a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de un consumo inmediato'

La aplicación de la Doctrina expuesta ut supra al presente caso, conlleva la tipicidad del consumo compartido efectuado a través de la Asociación AESTEM, habida cuenta:

1) La ausencia de control acerca de los socios/consumidores en el momento de solicitar su incorporación a la Asociación, limitándose a hacerles firmar un Contrato de previsión de consumo, impide concluir que todos ellos fueran adictos antes de acudir a la Asociación.

2) La Asociación no estaba integrada por un número reducido de personas, ya que en los Contratos de previsión de consumo aportados por la propia entidad a la causa, consta la existencia de un socio nº NUM009, resultando imposible controlar el destino que los socios pudieran dar al cannabis.

3) La inexistencia de libro registro de socios no permite concluir que los socios/consumidores estuvieran concretamente identificados, para poder controlar debidamente tanto el número de los mismos, como su condición de adictos.

4) La cantidad de marihuana manejada pone de manifiesto un riesgo real de difusión del consumo: 544 plantas intervenidas en la nave industrial.

En plenario, alegaron las Defensas de los acusados la concurrencia de error invencible de prohibición del art. 14.3 CP, artículo que excluye la responsabilidad criminal cuando existe error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.

Según la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (véase STS de 19/11/2019, Roj 3722/2019):

a) El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo, según la cual es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico; o bien, según la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo, que no considera relevante que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo.

b) La Jurisprudencia participa de ambas concepciones, estableciendo que no es suficiente con alegar la existencia del error, sino que es necesario que dicho error quede suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren, básicamente, a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho.

Por tanto, se cuestionará la existencia del error cuando la información sobre el derecho sea de fácil acceso.

c) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas; sin que para excluir el error se requiera que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno.

La aplicación de dicha Doctrina Jurisprudencia al presente caso comporta la inaplicación del error de prohibición respecto de los acusados Sr. Alfredo y Sr. Benito, ya sea como error vencible o invencible, dado que:

1) Dos de los promotores de AESTEM, concretamente, el acusado D. Alfredo profesionalmente trabaja como Gestor, regentando su propia Gestoría (donde inicialmente se domicilió la Asociación), y D. Laureano, ya fallecido, era Abogado en ejercicio.

Posteriormente, ambos continuaron vinculados a la Asociación, el acusado Sr. Alfredo como Secretario y el Sr. Laureano como Tesorero.

Habida cuenta la profesión de ambos no resulta creíble que los acusados desconocieran que la ilicitud penal de la conducta realizada a través de AESTEM.

2) Respecto del acusado Sr. Benito, su profesión de mayorista unido a su condición de miembro de la Junta Directiva, primero en calidad de Secretario y después como Vocal, hace imposible que no fuera consciente de la ilegalidad de la actividad realizada por AESTEM, vista la evidente ausencia de control acerca de las circunstancias relativas a los socios (altas, bajas, etc.), su consumo, el alto número de socios, la distribución de las plantas cultivadas, y demás aspectos expuestos en los Hechos Probados y en la valoración de la prueba contenida en el Fundamento de Derecho Primero.

Sin embargo, concurre error vencible de prohibición, en cuanto a la acusada Sra. Frida, socia y trabajadora de la Asociación (mediante contrato laboral y correspondiente alta en el régimen adecuada de Seguridad Social), ya que si bien le era exigible una mayor indagación sobre que la actividad desarrollada por AESTEM estaba prohibida y penada por el art. 368 CP, ya que albergaba razones para sospechar de la ilicitud del funcionamiento de la Asociación, dada su condición de recepcionista del local de Cornellà de Llobregat y una de las personas encargadas del cultivo de las plantas de marihuana, habiendo podido informarse acerca de esa ilicitud, no lo hizo.

La Defensa de los acusados Sr. Benito y Sr. Alfredo, solicita subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP, en atención a la escasa entidad del hecho.

El art. 368.2 CP prevé un subtipo atenuado del delito previsto y penado en el art. 368.1 CP, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Según la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el subtipo atenuado del art. 368.2 CP (ad exemplum, STS de 30/10/2017, Roj 30/10/2017; STS de 11/09/2017, Roj 3245/2017; STS de 20/7/2017, Roj 3127/2017) establece:

a) El precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado.

b) Su aplicación se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable.

c) Se ha considerado también que, para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor; es decir, cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

d) En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la Jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquéllas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable.

e) Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

El art. 368.2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

g) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

La aplicación de la mencionada Doctrina Jurisprudencial comporta la inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP a los acusados D. Alfredo y D. Benito, habida cuenta la mayor entidad del hecho:

1) el número de socios de AESTEM, al menos, de 1.259 conlleva una gran puesta en peligro del bien jurídico protegido, en este caso, la salud pública colectiva;

2) se ha producido el suministro durante más de dos años de marihuana a un número indeterminado de personas, pero siempre superior a 1.259; y

3) la participación de los acusados en la Asociación, lo era como miembros de la Junta Directiva, Secretario y Vocal, por tanto, no puede calificarse de participación de escasa entidad.

Sin embargo, sí concurre la escasa entidad de los hechos respecto de la acusada Dª Frida, dada su participación como mera socia y trabajadora de AESTEM así como la no existencia de ninguna circunstancia personal desfavorable, siéndole por tanto, de aplicación el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP.

TERCERO.-'Calificación jurídica de los hechos: delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP ': Los hechos descritos son, asimismo, constitutivos de un delito de asociación ilícita previsto y penado en el art. 515.1º CP, en relación con el art. 517.1º CP, del que son autores los acusados D. Alfredo y D. Benito.

El art. 515.1º CP califica como asociaciones ilícitas, aquéllas que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.

El art. 517.1º CP establece la pena aplicable a quienes sean fundadores, directores y presidentes de la asociación ilícita descrita en el art. 515 CP.

Sobre el delito de asociación ilícita, el Tribunal Supremo ha establecido (véanse, STS de 19/11/2019, Roj 3722/2019; STS de 24/5/2019, Roj 1717/2019):

a)En este tipo de asociaciones debe primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación.

b) Dentro de este tipo de asociaciones se encuadran, entre otras, aquéllas que tengan por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión. Por tanto, el abuso del derecho de asociación es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita.

c) Para la comisión de un delito de asociación ilícita se requiere la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera.

En el presente caso, tal y como se ha expuesto en los Hechos Probados, la constitución de la Asociación AESTEM, de la que fueron promotores los acusados Sr. Alfredo y Sr. Benito, tenía como exclusiva actividad real el cultivo y distribución de marihuana a terceros mediante precio, sin voluntad de llevar a cabo la actividad asociativa descrita en los Estatutos.

Sin embargo, en cuanto a la acusada Sra. Frida (mera socia y trabajadora), al no actuar a sabiendas de que las actividades promovidas por la Asociación eran constitutivas de un delito, debe ser de aplicación el error de tipo del art. 14.1 CP, en su modalidad vencible ya que una actuación diligente le hubiera permitido conocer la ilicitud.

El error sobre el hecho constitutivo de la infracción penal, en caso de ser vencible supone que la infracción sea castigada como imprudente; pero en el caso del delito de asociación ilícita, no admitiendo más modalidad comisiva que la dolosa, procederá la absolución.

CUARTO.- 'Calificación jurídica de los hechos como delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP ':Según el art. 255. 1 CP, comete un delito de defraudación de fluido eléctrico, aquél que defraudare utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

En el presente caso, de los Hechos Probados se deriva la comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico, ya que en la nave industrial sita en el término municipal de Sant Feliu de Llobregat, Passatge Masor, nº 23, alquilada por la 'Associació d'Estudis Terapèutics i Medicinals del Cànnabis' (AETMC), en la instalación eléctrica, cuyo suministro se había contratado con la mercantil Endesa Energía, S.A.U. (según consta en factura obrante en folio 38, Tomo I), se había practicado una doble acometida, de manera que una parte del consumo no pasaba por el contador, y en consecuencia, su importe no podía ser facturado y cobrado por la compañía eléctrica, causándole un evidente perjuicio, en beneficio de la entidad AETMC (según consta en Acta de Inspección realizada por un operario de la mercantil Endesa, actuando como testigo el Mosso d'Esquadra con TIP núm. NUM014).

QUINTO.- 'Autoría: delito contra la salud pública del art. 368 CP y delito de asociación ilícita del art.515 CP ': Del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, descrito en los Hechos Probados, responderán criminalmente en concepto de autores, en aplicación del art. 28.1 CP:

1) El acusado Sr. Alfredo, como promotor, Vocal y posteriormente Secretario de la Asociación cannábica AESTEM, de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP de sustancias que no causan grave daño a la salud.

2) El acusado Sr. Benito, como promotor, Secretario y posteriormente Vocal de la Asociación cannábica AESTEM, de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP de sustancias que no causan grave daño a la salud.

3) La acusada Sra. Frida, como trabajadora de la Asociación AESTEM, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368.2 CP, atendiendo a la escasa entidad del hecho, concurriendo error vencible de prohibición del art. 14.3 CP.

Respecto del delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP, en relación con el art. 517.1º CP, descrito en los Hechos Probados, responderán criminalmente en concepto de autores, en aplicación del art. 28.1 CP:

1) El acusado Sr. Alfredo, como promotor, Vocal y posteriormente Secretario de la Asociación cannábica AESTEM.

2) El acusado Sr. Benito, como promotor, Secretario y posteriormente Vocal de la Asociación cannábica AESTEM.

SEXTO.- 'Autoría: delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP ': El Ministerio Fiscal dirigía la acusación por la comisión del delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP, en concepto de autora, exclusivamente contra la acusada Dª Frida, tras el fallecimiento del otro acusado D. Humberto, Presidente de AESTEM (folios 1071-1072).

De las diligencias probatorias practicadas en el plenario, no resultan pruebas directas ni indiciarias que permitan identificar qué concreta persona o personas de la asociación AETMC, ejecutaron personalmente, o bien, dieron orden a una tercera persona, de llevar a cabo una doble acometida en la instalación eléctrica de la nave industrial sita en el término municipal de Sant Feliu de Llobregat, Passatge Masor, nº 23, alquilada por la 'Associació d'Estudis Terapèutics i Medicinals del Cànnabis' (AETMC), y por tanto, no puede atribuirse esa conducta a la acusada Sra. Frida.

No ha quedado acreditado que la acusada Dª Frida realizase o encargase a tercera persona, la referida doble acometida:

- el contrato de arrendamiento de dicha nave se celebró el día 20/1/2012 (folios 18-23);

- sin embargo, la acusada Sra. Frida no fue contratada como trabajadora de AETMC, hasta el día 5/3/2012, en calidad de recepcionista;

- la acusada Sra. Frida sólo ostentaba la condición de mera socia, dentro del organigrama de la asociación AETMC;

- conforme a las reglas de la sana crítica, no resulta lógico que una simple socia, aunque se le encargara dentro de sus tareas, como trabajadora de la asociación, parcialmente el cuidado del cultivo de las plantas de marihuana, fuera la persona que decidiera establecer una doble acometida en la instalación eléctrica.

No habiendo formulado el Ministerio Fiscal acusación por el delito previsto en el art. 255.1 CP contra otras personas, ya que la responsabilidad penal del acusado D. Humberto se extinguió por fallecimiento, y no existiendo pruebas de cargo suficientes que demuestren la autoría de la acusada Dª Frida, procede su absolución.

SÉPTIMO.- 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del art. 21.6CP ': La Defensa de los acusados D. Alfredo y D. Benito alegó en el juicio oral, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, señalando:

1º) que el Auto de incoación de Diligencias Previas es de fecha 4/9/2014 (folio 596);

2º) desde el Auto acomodación de fecha 24/7/2015 (folio 803) hasta el Auto de apertura de Juicio Oral de fecha 25/10/2017, mediaron 27 meses; y

3º) desde el Auto de apertura de Juicio Oral, en fecha 25/10/2017 hasta Diligencia de Ordenación de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18/10/2018, mediaron 12 meses.

Por su parte, la Defensa de la acusada Dª Frida alegó en el juicio oral, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, señalando:

1º) que la causa se inició en el mes de agosto del año 2014 y la primera parte del Juicio Oral se celebra el 11/12/2019, habiendo transcurrido más de 5 años para el enjuiciamiento de unos hechos que no revisten una complejidad y sin temeridad de los acusados para la dilación del proceso;

2º) desde la Providencia de 3/5/2016 (notificada a las partes el 4 y 5/5/2016) (folio 981), la causa queda paralizada hasta la Providencia de 23/1/2017 (folio 986);

3º) desde el Auto de 26/4/2017 (folio 1006), la causa queda paralizada hasta el escrito de Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal, presentado en fecha 20/10/2017.

El art. 21.6ª CP contempla como circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad penal, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, Orden Jurisdiccional Penal, en el año 2012, adoptó, por unanimidad, el siguiente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional:

'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)'

La aplicación del art. 21.6 CP y del Acuerdo referido, al presente caso, conlleva la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

1º) Desde el Auto de acomodación de fecha 24/7/2015 (folio 803) hasta el Auto de apertura de Juicio Oral fecha 25/10/2017 (folio 1022), no hubo paralización de la instrucción, ya que se realizaron las siguientes actuaciones:

- La Defensa de los acusados D. Humberto, D. Alfredo, D. Laureano y D. Benito y el Ministero Fiscal interpusieron Recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de acomodación, resolviéndose el Recurso de reforma mediante Auto de 8/10/2015, en el que con estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, acuerda practicar determinadas diligencias de investigación, tales como la declaración en calidad de imputada, de la acusada Dª Frida, remisión de oficio a la mercantil Endesa acerca del consumo fraudulento aproximado y oficio a la Subdirección General de Asociaciones, Documentación y Publicaciones del Ministerio del Interior sobre documentación obrante de la asociación 'Associació d'estudis terapèutics i medicinals del cànnabis'.

- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados, indicado ut supra, fue resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 1/12/2015.

- Mediante Providencia de 3/5/2016 (folio 981), se requiere a la mercantil Endesa para que proceda a cumplimentar el oficio de 15/3/2016, a fin de informar al Juzgado sobre el consumo fraudulento aproximado, efectuado en la nave industrial situada en el Passatge del Masor, nº 23 de Sant Feliu de Llobregat, desde enero de 2013 hasta la fecha de inspección y cantidad presuntamente defraudada. Ante la ausencia de respuesta por parte de la empresa Endesa al oficio, mediante Providencia de 23/1/2017 (folio 986) se acordó librar nuevo oficio recordatorio a dicha mercantil.

- Diligencias dirigidas a localizar al investigado D. Isidoro, que resultaron del todo infructuosas.

2º) Desde el Auto de apertura de Juicio Oral, en fecha 25/10/2017 hasta Diligencia de Ordenación de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18/10/2018, mediaron 12 meses, durante los que, lejos de paralizarse la tramitación, se llevó a cabo la notificación del escrito de Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal y el Auto de apertura de Juicio Oral a todos los investigados, existiendo dificultades para la localización y notificación personal de varios de ellos.

3º) La celebración del Juicio Oral tuvo que suspenderse hasta dos veces, por causas imputables a los acusados: la imposibilidad de comparecencia, por duplicidad de señalamientos, del Letrado de la acusada Dª Frida, y la ausencia del acusado D. Alfredo.

4º) La complejidad de la causa, dado que la investigación:

- versaba sobre una asociación cannábica, compuesta por gran cantidad de socios, alcanzando hasta el socio nº NUM009, y

- con un total de 7 investigados durante la instrucción: Dª Frida, D. Isidoro, Associació d'estudis terapèutics i medicinals del cànnabis, D. Humberto, D. Alfredo, D. Laureano y D. Benito.

5º) Aunque queda acreditado que la causa quedó paralizada desde el Auto de acomodación, de fecha 26/4/2017 (folio 1006), hasta la presentación del escrito de Conclusiones Provisionales por el Ministerio Fiscal, en fecha 20/10/2017 (folio 1018), durante cuatro meses; se trata de un período que no permite aplicar la atenuante del art. 21.6 CP.

OCTAVO.- 'Pena aplicable': El art. 368.1 CP prevé la imposición de una penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud.

El art. 368.2 CP contiene una pena inferior en grado a la prevista en el art. 368.1 CP.

Según el art. 14.3 CP, si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

El art. 517.1º CP, en relación con el art. 515.1º CP fija una pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.

El art. 66.1.6ª CP, respecto de delitos dolosos, graves o menos graves, establece para cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

A la1) Respecto del Sr. Alfredo, se fijan penas dentro de de AESTEM, con menor responsabilidad organizativa que el Presidente: la mitad inferior del margen previsto en el tipo penal, dada su condición de Vocal y Secretario

hora de individualizar la pena correspondiente al delito sobre el que versa el presente procedimiento, el Tribunal estima procedente imponerla en la siguiente extensión, atendidas las circunstancias personales de cada acusado, la gravedad del hecho y su situación económica en cuanto a la pena de multa:

1) Respecto del Sr. Alfredo, se fijan penas dentro de la mitad inferior del margen previsto en el tipo penal, dados la ausencia de antecedentes penales y su condición de Vocal y Secretario de AESTEM, con menor responsabilidad organizativa que el Presidente:

1.a) por el delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , las penas de:

- 1 año y 6 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y

- multa de 3.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 10 días del art. 53 CP.

1.b) por el delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP , de sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación con el art. 517.1º CP, las penas de:

- 2 años de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena,

- multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros (habida cuenta de su condición de Gestor, regentando su propia Gestoría), con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP, e

- inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

2) Respecto del Sr. Benito,se fijan las penas dentro de la mitad inferior del margen previsto en el tipo penal, dados la ausencia de antecedentes penales y su condición de Secretario y Vocal de AESTEM, con menor responsabilidad organizativa que el Presidente:

2.a) por el delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , de sustancias que no causan grave daño a la salud, las penas de:

- 1 año y 6 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y

- multa de 3.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 10 días del art. 53 CP.

1.b) por el delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP , en relación con el art. 517.1º CP, las penas de:

- 2 años de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena,

- multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros (habida cuenta de su actividad profesional como mayorista), con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP, e

- inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

3) Respecto de la Sra. Frida, se fijan las penas dentro de la mitad inferior del grado aplicable habida cuenta de que carece de antecedentes penales y su condición de mera socia y trabajadora en AESTEM, por el delito contra salud pública del art. 368.2 CP , en relación con el art. 368.1 CP , respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud, y del art. 14.3 CP (un grado inferior, ya que era fácilmente vencible el error), las penas de:

3.a) prisión de 4 meses,

3.b) pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y

3.c) multa de 800 euros con 4 días de responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP.

NOVENO.- 'Responsabilidad civil derivada del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP ':El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Por su parte, según el art. 116.1 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La aplicación de estos preceptos al presente caso, comporta la imposibilidad de imponer a ninguno de los acusados la responsabilidad civil directa y solidaria, consistente en indemnizar a la mercantil Endesa Energía, S.A.U., la cantidad de 140.959,80 €, u otra fijada en ejecución de Sentencia, por los perjuicios causados en concepto de consumo de energía eléctrica no abonado, dado que:

- la única persona acusada por el delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP, ha sido absuelta del mismo, al no constar acreditada su autoría;

- no cabe la condena a dicha responsabilidad civil respecto de los otros dos acusados, Sr. Alfredo y Sr. Benito, ya que éstos sólo han sido acusados por delito contra la salud pública del art. 368.1 CP y delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP (en relación con el art. 368.1 CP).

DÉCIMO.- 'Imposición de costas procesales':El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, en el presente caso, las costas procesales deben ser impuestas a los acusados, en la siguiente proporción:

1) Al Sr. Alfredo, dos séptimas partes

2) Al Sr. Benito, dos séptimas partes

3) A la Sra. Frida, una séptima parte,

declarándose de oficio dos séptimas parte, habida cuenta que la acusada Sra. Frida ha sido absuelta del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP y del delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

1) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Alfredo, como responsable penalmente en concepto de autor, por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 CP, a las penas de:

- 1 año y 6 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

- multa de 3.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53. 2 CP.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS D. Alfredo responsable penalmente, en concepto de autor, por la comisión de un delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP, en relación con el art. 517.1º CP, a las penas de:

- 2 años de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP, e

- inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Alfredo pago de dos séptimas partes de las costas procesales.

2) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Benito, como responsable penalmente en concepto de autor, por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 CP, a las penas de:

- 1 año y 6 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

- multa de 3.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53. 2 CP.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS D. Benito responsable penalmente, en concepto de autor, por la comisión de un delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP, en relación con el art. 517.1º CP, a las penas de:

- 2 años de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del art. 53 CP, e

- inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Benito pago de dos séptimas partes de las costas procesales.

3) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Dª Frida, como responsable penalmente en concepto de autora, por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.2 CP, en relación con el art. 368.1 CP y el art. 14.3 CP, a las penas de:

- 4 meses de prisión,

- pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

- multa de 800 euros, con 4 días de privación de libertad para caso de impago, de conformidad con lo previsto en el art. 53. 2 CP.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Dª Frida pago de una séptima parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Frida, del delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP, en relación con el art. 517.2º CP.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Frida, del delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP.

4) Se declaran de oficio, dos séptimas partes de las costas procesales.

5) Se acuerda el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas aprehendidas, de conformidad con el art. 374 CP.

6) De conformidad con el art. 520 CP, se acuerda la disolución de la Asociación AESTEM.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a los acusados, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de Casación, en virtud del art. 647 LECrim, según texto en vigor en fecha 28/8/2014, cuando se dictó Auto incoando las Diligencias Previas de las que deriva este procedimiento (antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015), a preparar en el plazo de 5 días ante esta Audiencia Provincial, y que se tramitará y resolverá por el Tribunal Supremo.

De conformidad con el art. 2.2 Decreto Ley 16/2020: 'Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.'

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley. Doy fe.