Sentencia Penal Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 81/2013 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 81/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 475/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 25 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 175

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADA: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADO: D.CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS (ponente)

En Madrid, a 4 de marzo de 2013.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio García Gómez en nombre y representación de Silvio (en prisión por esta causa)contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, el 30 de enero de 2013 como autor de un delito de robo con intimidación, en la causa arriba referenciada. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

El recurrente estuvo asistido del letrado D. Máximo Turiel.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

' El día 5 de septiembre de 2012, aproximadamente sobre las 22,30 horas, en el parque Cachis sito en Miraflores de la Sierra, Silvio (quien también figura en autos como Juan María ), nacido el NUM000 -90 en Marruecos, con NIE NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin residencia legal en España, se acercó a Baldomero , quien estaba allí junto con dos amigos, y en un momento dado se apoderó de un teléfono móvil marca Samsung Galaxy Ace, propiedad de Baldomero , el cual lo había dejado en un banco junto con otras pertenencias mientras jugaba con sus amigos con un balón, abandonando seguidamente el lugar.

Cuando Baldomero y sus amigos se percataron de lo sucedido, le pidieron a Silvio que les devolviera el teléfono móvil, siguiéndole, hasta que Silvio se dio la vuelta y exhibiendo un arma blanca de entre 13 y 15 cm de hoja, que movía de lado a lado, les dijo que si se acercaban se la clavaba, desistiendo por ello Baldomero y sus amigos de seguirle.

El referido teléfono móvil tenía un valor de 140 euros.

Silvio fue detenido el 6 de septiembre de 2012, acordándose la prisión provisional del mismo por esta causa el 7 de septiembre de 2012.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Silvio (quien también figura en autos como Juan María ) como autor responsable criminalmente de un delito de robo con intimidación con empleo de medio peligroso prevenido en los artículos 237 y 242,1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena 3 años, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el artículo 56,2º del Código Penal , condenando igualmente a Silvio (quien también figura en autos como Juan María ) a indemnizar a Baldomero con 140 euros más los intereses legales devengados del artículo 576 de la LEC , y con expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva o en su caso subsidiariamente se le considere autor de una falta de hurto y otra de amenazas del Código Penal y alternativamente se aprecie la menor entidad de la intimidación y se rebaje en un grado la pena.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación procesal del acusado la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se absuelva al acusado en base a que se ha producido error en la valoración de la prueba por vulneración del derecho a la presunción de conciencia con infracción del principio del in dubio pro reo, alegando, como motivo en síntesis, que el juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de las pruebas toda vez que del resultado de la prueba practicada se deducen que le condenado no fue reconocido en rueda de reconocimiento , ni a los testigos se les preguntó en el acto del juicio si el autor era el que se sentaba en le banquillo; que a la víctima y los testigos no se les preguntó como fueron las amenazas si en árabe o en castellano, existiendo ligeros matices entre el uso de un idioma y otro; no ha aparecido el móvil ni el cuchillo con el que fueron amenazados, su longitud e incluso su existencia depende solo de las declaraciones de los testigos. Sigue alegando la defensa del recurrente que sorprende que no se haya valorado el hecho de que solo se apoderara del móvil y no de otros objetos que al parecer también estaban en el banco, igualmente sorprende que la víctima no siguiera discretamente al acusado una vez cesaron las amenazas. Concluye por ello que el testimonio no es lo suficientemente sólido para una condena. Alega como segundo motivo de su recurso indebida aplicación del artículo 237 y del 241 1 ª y 3ª del Código Penal , pues cuando se produjo la intimidación el hurto se había consumado y lo que después se produjo fue una riña con exhibición de arma blanca.

Por último, como alternativa, en el suplico alega, intuye la Sala porque es defectuosa la solicitud y no está armada con el sustento jurídico correspondiente, infracción del artículo 242.4 del Código penal por vulneración del principio de proporcionalidad de la aplicación de la pena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal ; y todo ello en base a que existe una violencia menor ejercida, así como intimidación, en definitiva considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , y solicita la pena rebajada en un grado.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que el juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con todas las garantías en el acto del juicio oral, y en el han resultado acreditados tanto la autoría como la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal del robo con violencia por los que fue acusado y ha sido condenado, no siendo subsumible el hecho dentro de una falta de hurto y otra de amenazas, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El recurso no puede hallar favorable acogida. Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y error en la valoración de la prueba, por entender insuficiente y no adecuadamente valorada la que sustenta el pronunciamiento condenatorio. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución , dice la sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

En el mismo sentido, la STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

De la lectura de las resoluciones anteriormente citadas y de otras de tenor similar dictadas por el Tribunal Constitucional, se desprende claramente que la valoración de si se da o no una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ha de incidir especialmente en si se ha practicado prueba de cargo, si esta prueba ha sido válida y si, además, ha sido suficiente.

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

1- En el presente caso, examinada la grabación del juicio, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias como alegan el recurrente en su recurso.

Las alegaciones realizadas por la defensa en su recurso no son compartidas por la Sala y nos lleva a una desestimación íntegra del recurso.

El recurrente realiza un análisis de la declaraciones de la víctimas y de los testigos en el sentido de atribuirles un carácter espurio, no dice porqué, excepto por el hecho de que son árabes, tal premisa es inadmisible; los testigos conocían de vista al acusado pero excepto esta relación no tenían ninguna mas. Y por esta razón es por la que las alegaciones sobre la inexistencia de reconocimiento en rueda o en el momento del juico oral huelgan, puesto que no existió nunca ninguna duda sobre la identidad del autor de los hechos. La impugnación que realiza en cuanto a la valoración de las declaraciones de los mismos, atendiendo a una pretendida diferencia por el idioma que usan , el arábe, en el pronunciamiento de las amenazas, tampoco debe estimarse; excepto esta consideración nada dice al respecto, y el análisis que realiza la juez a quo para ponderar el valor probatorio de las declaraciones de los testigos, su contraste entre las prestadas en el acto del juicio y las en su día tomadas en la instrucción, la coherencia entre ellas, sin perjuicio de el uso de palabras diferentes para expresar lo que ocurrió, es decir que el acusado esgrimiendo el cuchillo les amenazo con causarles un mal en su persona, acreditan con certeza la actividad desplegada por el recurrente.

El hecho de que el móvil no apareciera así como tampoco el cuchillo, no debilita la prueba de cargo antes mencionada, pues como bien señala la sentencia impugnada la preexistencia de éste se acredita con la manifestación verosímil de la víctima, y en este caso su relato es racional y lógico, tenía un móvil que el acusado le sustrajo amenazándole con un cuchillo cuando le pidió su devolución; igualmente la existencia del cuchillo, sin perjuicio de que no se haya encontrado existió y fue el instrumento con el que intimidó a la víctimas, no debe olvidarse que los testigos vieron el cuchillo con le que les amenazó.

Alega también la posibilidad de otras versiones, pero la Sala se pregunta qué versiones, porque ni siquiera la defensa en su recurso las expone, con lo que nada que manifestar al respecto, y en cuanto a que también se pudo apoderar de otros objetos que estaban en el banco y no lo hizo, y que la víctima pudo seguirle discretamente, son consideraciones ajenas que no afectan a la prueba de cargo que se entiende concurre. Procede por lo expuesto desestimar el primer motivo del recurso.

No cabe, en consecuencia, apreciar ningún error en la apreciación probatoria, ni tampoco infracción de las normas al entender probado el delito de robo con intimidación consumado. Existe un acervo probatorio de cargo racionalmente valorado por el órgano a quo e integrado por pruebas practicadas con todas las garantías en el acto del juicio, y del que resultan las conclusiones fácticas que configuran el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, Sentencia que debe confirmarse en los extremos hasta ahora examinados.

2- Alega como segundo motivo de su recurso indebida aplicación del artículo 237 y del 242 1 ª y 3ª del Código Penal , pues cuando se produjo la intimidación el hurto se había consumado y lo que después se produjo fue una riña con exhibición de arma blanca. La Sala entiende que la calificación que propugna el recurrente es incorrecta. La jurisprudencia del TS (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo y S de 14 Nov. 2003), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la «contrectatio» que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la «Aprehenssio» o aprehensión de la cosa; c) la «Ablatio», que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la «Illatio» que significa el traslado de la «res furtiva» a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981 , 27-4-1982 , 30-1-1984 , 7-5 y 2-11-1992 , 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10).

Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento, que es lo ocurrido en este supuesto, en el que el recurrente esgrime el cuchillo y amenaza a la víctima cuando le pide que le de le móvil, constriñendo de esta forma la voluntad de la víctima y consiguiendo con su intimidación el desapoderamiento definitivo del bien mueble. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/1998 de 19-5 y 1041/1998 de 16-9 , y en el Pleno citado de 25-1-2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento. Por ello se desestime el motivo analizado.

3 - En cuanto al último motivo del recurso, referido a que por la escasa entidad de la intimidación se podría rebajar en un grado la condena, la Sala discrepa de tal argumentación. La razón de ser del subtipo atenuado, que pretende se aplique el recurrente a este supuesto, está en la necesidad de ofrecer al juzgador una herramienta legal mediante la cual se asegure la proporcionalidad de la pena en aquellos supuestos de robo con violencia o intimidación en los que, por ser de menor entidad los medios violentos o intimidatorios empleados por el sujeto activo del delito, también debe ser menor la respuesta punitiva, que debe ser equivalente al grado de antijuricidad del hecho, evitando de este modo consecuencias penológicas manifiestamente desproporcionadas.

El TS en auto de fecha de 22 de diciembre de 2011 , Resolución num 2031/2011, en un supuesto en el que se solicitaba tal subsunción , y si cabe de características mas leves, desestimó tal pretensión, así reseñó: ' La lectura de los hechos declarados probados respecto del caso concreto denunciado por el recurrente respalda la decisión adoptada por la Audiencia de no estimar concurrente el subtipo atenuado del artículo 242. 3º del Código Penal .En ese caso, a pesar de no existir realmente un apoderamiento de unos bienes particularmente onerosos, las circunstancias revelan que el acusado, para lograr su objetivo, infundió una seria intimidación en el pasajero del autobús Samuel . que ya había sido, además, víctima de una hecho similar por parte del acusado unos meses atrás. Además, los hechos tuvieron lugar dentro de un vehículo de transporte urbano, con las consiguientes limitaciones para las posibilidades de huida de la víctima, como acertadamente lo reflejaba la Sala de instancia. Además, el acusado hizo exhibición de una navaja, aunque fuese tras los hechos y le espetó a la víctima 'que se portara'. La intimidación es evidente desde el mismo momento en que en la propia víctima se abstuvo de advertir a otros pasajeros de lo ocurrido y permitió que el acusado abandonará el lugar de los hechos tranquilamente'.

Pues bien es evidente que no existe en el presente caso esa lenidad de los hechos que pretende la parte recurrente. Y para ello basta la propia consideración respecto a los hechos probados, en la actitud, y en los medios empleados que consistieron en la intimidación y amenaza de causar la muerte o un daño en la persona de la víctima con el cuchillo, lo que no justifica en ese caso la aplicación del subtipo atenuado.

TERCERO .-Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales D. Ignacio García Gómez en nombre y representación de Silvio (en prisión por esta causa)contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, el 30 de enero de 2013 como autor de un delito de robo con intimidación, en la causa arriba referenciada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.