Sentencia Penal Nº 175/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 276/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 276/2012

(Dimanante del Juicio Oral nº 107/2008 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid )

SENTENCIA Nº 175/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 19 de marzo de 2013.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 276/2012 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Narciso contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral nº 107/2008 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el periodo comprendido entre el mes de junio de 2005 hasta el mes de octubre de 2006, vino llamando y enviando mensajes de manera reiterada a D. Ruperto . En las llamadas y mensajes el acusado profería contra el Sr. Ruperto insultos, requiriendo favores sexuales del mismo, llegando a amenazarle con causarle la muerte o infringirle daños en su integridad, mandándole mensajes tales como 'te vamos a matar', 'prepárate hijo de puta' 'sabemos cómo joderte, como destruirte'.

Durante el citado periodo de tiempo efectuó múltiples actuaciones contra el Sr. Ruperto , realizando llamadas suplantando su personalidad así como reservas en restaurantes a nombre del denunciante, envío de taxis y flores a su trabajo, con pago en destino, llegando a ponerse en contacto con clientes del Corte Inglés, centro en el que trabaja el Sr. Ruperto , haciéndose pasar por éste y reclamando a los clientes falsos impagos.

La persistencia en toda la actuación relatada durante más de un año y la recepción de mensajes y llamadas de forma diaria (llegando a recibir el Sr. Ruperto , en ocasiones, cien llamadas al día) haciendo ver el acusado en sus mensajes y llamadas que se encontraba físicamente cerca de la víctima, haciéndose referencia a la ropa que vestía o al camino que iba a tomar para ir a su domicilio, llevó a D. Ruperto a temer por su vida e integridad física al desconocer quién era la persona que llevaba a cabo la actuación descrita contra su persona y entorno.

A consecuencia de estos hechos D. Ruperto ha visto afectados todos los ámbitos de su vida.

El acusado sufría en el momento de comisión de los hechos un trastorno obsesivo compulsivo con ideación paranoide que afectaba de manera severa a su capacidad volitiva y cognitiva'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Narciso como autor responsable de un delito continuado de amenazas, ya definido, concurriendo en el acusado la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales causadas.

Procede acordar la aplicación de la medida de seguridad de internamiento en un centro psiquiátrico penitenciario adecuado a la alteración psíquica que padece; medida que no podrá exceder de la pena privativa de libertad impuesta, sin perjuicio de la posibilidad de sustitución posterior de la medida privativa de libertad por una medida de seguridad de tratamiento ambulatorio ( art. 105 CP ).

Para el cumplimiento de la medida estese a lo previsto en el art. 97 y 99, ambos del C.P .

Procede aplicar al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación del acusado al Sr. Ruperto a menos de 500 metros así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar en el que éste se encuentre y comunicar con el mismo por cualquier medio por tiempo de cinco años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ruperto en 4000 euros en concepto de daños morales con aplicación de lo establecido en el art. 576 LEC . Asimismo, indemnizará a Restaurante Gerardo en 844,16 euros, a Flores Acces Bouquet en 100 euros, a flores Cris en 96 euros por los perjuicios ocasionados, también en este caso con los correspondientes intereses de demora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Margarita Sánchez Jiménez, en representación de don Narciso ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador don Daniel Bufala Balmaseda, en representación de don Ruperto ; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 15 de junio de 2012 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose día para la deliberación del recurso, fijándose la audiencia del día 13 de marzo de 2013.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer lugar en el recurso que se ha producido la nulidad de todo lo actuado desde la entrega por Opencor de cinco fotogramas al haberse vulnerado la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos, y ello al entregar a la policía un responsable de dicho establecimiento los fotogramas en los que aparecía la imagen del acusado, siendo a través de tal actuación como se consiguió la identificación del acusado, actuando la policía sin autorización judicial. Considerando la parte recurrente que la nulidad en la obtención de tal prueba debe alcanzar para todas las demás pruebas derivadas de aquella.

Para la resolución del motivo de recurso debe reflejarse aquí la sentencia nº 66/2009 del Tribunal Constitucional:

' ... aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo', debe considerarse prohibida por la Constitución...Tal prohibición atañe no sólo a los resultados directos de la intervención, sino que se extiende a 'cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios'...

Junto a esta regla general, en supuestos excepcionales hemos considerado lícita la valoración de pruebas que, aun cuando se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes... La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental... «Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones»...

... doble perspectiva de análisis para determinar si existe o no la conexión de antijuridicidad: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente), y otra perspectiva externa, que atienda a las necesidades esenciales de tutela de la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones. ... «Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo» ...

Por tanto la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada.

Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas...

Por último... la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada...

Por otra parte... desconexión de antijuridicidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario, sino incluso de imputado en instrucción, y entre la declaración de imputado y la entrada y registro «en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas», y porque «la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» ...'

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de septiembre de 2008 :

' Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración de los arts. 18 y 24,2 CE , en concreto, del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con todas las garantías. El argumento es que, la nulidad de las intervenciones telefónicas acordada por la Audiencia, debería determinar la de las pruebas derivadas de ellas. Por lo que, se entiende, no podría darse valor a la declaración sumarial del acusado, pues tuvo directamente que ver con lo sabido a través de las interceptaciones.

El examen de la sentencia permite comprobar que Leonardo hizo uso en el juicio de su derecho a no declarar, y, en vista de ello, se leyó la declaración que había prestado ante el instructor, reconociendo haberse hecho cargo del paquete que llevaba adosado al cuerpo cuando fue detenido, a cambio de cierta cantidad de dinero. Cierto es que dijo desconocer su contenido, pero la sala no aceptó esta excusa.

Pues bien, el recurrente considera que también el interrogatorio aludido estaría viciado y que habría sido capcioso, pues no se informó al interesado del vicio que lastraba las injerencias que hicieron posible saber de aquello por lo que se le había preguntado.

Al respecto, objeta el Fiscal que esta última afirmación carece de sentido, ya que la nulidad fue acordada años más tarde de la declaración sumarial de Leonardo . Y, por lo demás, dice, esas manifestaciones autoinculpatorias habrían sido correctamente incorporadas al acto de la vista, y no estaban teñidas de la antijuridicidad de las escuchas telefónicas, de modo que eran valorables y fueron correctamente valoradas.

En efecto, como se sabe, el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998 , 49/1999 y 134/1999 y SSTS 477/2007 y 1618/2006 ). Así, aplicado al caso, este criterio lleva a la conclusión de que la declarada ilicitud de las intervenciones telefónicas no se ha transmitido al contenido de la declaración autoinculpatoria de Leonardo , que se produjo primero ante la Guardia Civil (f. 307) y se mantuvo luego en el Juzgado de Instrucción (f. 336) con asistencia de letrado; para ser, finalmente, llevada al juicio cuando él se negó a declarar en este acto, donde fue leída. En definitiva, esa declaración, con el tratamiento procesal que acaba de explicarse, aportó elementos de cargo de fuente no contaminada y, por ello, utilizables del modo que lo ha hecho la sala de instancia, sin que ello suponga vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Y el motivo debe desestimarse.'

Conforme a las indicadas resoluciones, la hipotética nulidad de actuaciones en que pudiera haberse incurrido en alguna diligencia de instrucción no se transmite a las declaraciones libremente vertidas por el imputado ni en las investigaciones policiales ni en la instrucción judicial de la causa, como tampoco a la declaración del acusado en el juicio oral.

En la presente causa, el acusado, ahora apelante, prestó declaración en Comisaría de Policía, según consta a los folios 99 y siguientes de la causa, en la que reconoció ser el autor de los hechos investigados, admitiendo, entre otros hechos, haber realizado muchas llamadas telefónicas sin hablar a Ruperto y que le remitió mensajes de texto amenazantes como 'te vamos a matar', 'prepárate hijo de puta', 'creo que te gusta que jodamos a tu familia', 'sabemos cómo joderte para destruirte', 'eres un maricón', 'lo vas a pagar muy caro'.

Asimismo, consta la declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción, a los folios 142 y siguientes de la causa, en la que se afirma y ratifica en la declaración prestada en la Comisaría de Policía, añadiendo reconocer como errores los hechos que declaró en la Comisaría.

Las indicadas declaraciones fueron introducidas en el acto del juicio oral al preguntarse sobre ellas al acusado, quien no negó haberlas realizado, reconocimiento su firma en tales declaraciones, por lo que éstas pudieron ser valoradas como prueba de cargo en la sentencia recurrida en aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, reflejada en su sentencia nº 284/2006 , en la que se expresa lo siguiente:

' Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los arts. 714 y 730 LECrim . que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre , FJ 5 EDJ 1994/9199 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 EDJ 2002/27981 ; y 190/2003, de 27 de octubre , FJ 3 EDJ 2003/136202 , entre otras).'

En definitiva, al haber reconocido el acusado en sus declaraciones en la fase de instrucción ser el autor de los hechos constitutivos del delito de amenazas por el que viene condenado en la sentencia recurrida, las hipotéticas nulidades en que pudiera haber incurrido la Policía para conseguir la identificación del acusado como autor de tales hechos no implican la nulidad de tales declaraciones, por lo que carece de relevancia para la resolución del recurso el estudio de la posible nulidad de tales actuaciones por cuanto, aun en el caso de que existiera tal nulidad, en nada afectaría a la identificación del acusado como autor de los hechos por los que viene condenado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se alega en segundo lugar en el recurso que en la sentencia recurrida se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pues la condena del acusado pivota sobre un solo elemento probatorio: la declaración del denunciante. Añadiéndose que la declaración de la víctima del delito, apreciada con inmediación, produce indefensión y origina una condena fundada en una prueba endeble, no habiéndose practicado otras pruebas que corroboren la declaración del denunciante.

El motivo parte de una hipótesis errónea, como es que la única prueba de cargo en que se ha fundado en la sentencia recurrida la condena del acusado es la declaración de la víctima del delito. Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que una de las pruebas esenciales que determinaron la convicción de la Magistrada del Juzgado de lo Penal estuvo constituida por las declaraciones vertidas por el acusado en la causa, a las que se ha hecho referencia en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia de apelación. Por lo que el error en el motivo debe llevar a su desestimación.

Debe señalarse, a mayor abundamiento, que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencias tan numerosas que no es preciso que se haga la cita de resoluciones concretas, reconoce al testimonio único de la víctima el carácter de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, sin necesidad de ninguna otra prueba que corrobore dicho testimonio. Por lo que la queja que se formula en el recurso, referida a que la apreciación como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito produce indefensión al acusado, no puede ser acogida en esta sentencia de apelación.

TERCERO.-Se alega en tercer lugar que se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado por denegación de prueba y declaración de impertinencia de preguntas, causando indefensión.

Las pruebas denegadas, según el recurso, son las siguientes: testifical del representante de Floracces Bouquet, para explicar los gastos irrogados a la misma así como la realización del encargo del que se habla en las actuaciones, condenándose al acusado a pagar algo supuestamente debido sin que se ratificara el interesado en la factura ni explicara quién y cómo hizo el pedido y si el pedido fue desaprovechado; testifical del representante de Flores Cris, para explicar los gastos irrogados a la misma así como la realización del encargo; testificales de diversos policías nacionales para explicar cómo llegaron las grabaciones, la actitud del denunciante y el modo y las circunstancias en que el denunciado hizo su declaración y porque en los primeros atestados el denunciante no dejó su número de móvil; testifical del director general de El Corte Inglés en relación con las grabaciones custodiadas por dicha entidad y para que informe si estuvo en peligro el puesto laboral del denunciante y si los empleados podían pedir traslado del centro; y declaración de Eutimio al obrar un informe que establece que el denunciado no fue afectado por los hechos pese a lo cual se le concede una indemnización, pretendiéndose acreditar con dicha prueba que el denunciante estaba exagerando su estado personal.

Señalándose en el recurso las preguntas que, según la parte recurrente, le fueron denegadas por el Juzgado de lo Penal, refiriéndose dichas preguntas a si el denunciante podía cambiar de centro de trabajo y a si había burla en el trabajo.

El motivo de recurso debe desestimarse por las razones que se expresan seguidamente.

El examen de las actuaciones permite constatar que los testimonios de los representantes de Floracces Bouquet y Flores Cris fueron propuestos también por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por lo que, según la redacción del auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, fueron admitidas por el Juzgado de lo Penal para su práctica en el juicio oral ya que sólo no se admitieron las pruebas propuestas por la Defensa que no habían sido propuestas también por las acusaciones. Lo que supone que la protesta a la inadmisión de pruebas que realizó la Defensa al inicio del juicio oral celebrado en la primera instancia no alcanzó a dichas pruebas ya que dicha protesta se refería a las pruebas no admitidas. Pero lo cierto es que las indicadas pruebas testificales no fueron practicadas en el juicio oral, pese a lo cual, la Defensa no formuló protesta alguna por tal suceso procesal, con lo que ahora se ve ilegitimada para interesar su práctica en la segunda instancia o para solicitar la nulidad de actuaciones por tal circunstancia, y ello de conformidad con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En todo caso, y a mayor abundamiento, dichas pruebas carecen de relevancia para el enjuiciamiento definitivo de la causa ya que dichas pruebas tendrían relación con la responsabilidad civil declarada en la sentencia recurrida, y como se expresará más adelante en esta sentencia de apelación, el pronunciamiento por el que en la sentencia recurrida se impone al acusado la obligación de indemnizar a las entidades de las que los testigos son sus representantes se va a dejar sin efecto en la resolución del presente recurso.

En cuanto a los testimonios de los policías, las circunstancias relativas a las grabaciones del acusado tomadas en el establecimiento del El Corte Inglés carecen de interés procesal una vez que el acusado reconoció en sus declaraciones ser el autor de las amenazas, como ya se ha motivado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia de apelación. La actitud del acusado en su declaración en sede policial y las circunstancias en que tuviera lugar dicha declaración no es objeto de prueba testifical, pues la inmediación en la práctica de las prueba personales a tenerse en cuenta en el enjuiciamiento definitivo de los hechos es la del órgano jurisdiccional en relación con las pruebas de tal clase prestadas a su presencia. No apreciándose por este Tribunal de apelación que tenga relevancia para el enjuiciamiento de los hechos la clarificación sobre que el denunciante no dejó su número de teléfono a la Policía en las primeras actuaciones policiales. Razones por las que también carecen de pertinencia las indicadas pruebas testificales de los policías.

El testimonio del director de El Corte Inglés resulta igualmente impertinente. Como ya se ha dicho anteriormente, carece ya de interés para el enjuiciamiento las circunstancias relativas a las grabaciones del acusado en dicho establecimiento. Y la aclaración en relación con si estuvo en peligro el puesto de trabajo del denunciante y si los empleados podían pedir traslado de centro de trabajo son cuestiones absolutamente irrelevantes para el enjuiciamiento de los hechos penalmente típicos, debiéndose tener aquí presente lo que se motivará más adelante en esta sentencia en relación con la irrelevancia del miedo o temor que pudiera padecer la víctima en la tipificación del delito de amenazas. Motivación que es igualmente aplicable a la queja formulada en el recurso en relación con las preguntas que le fueron denegadas.

Por último, la declaración en el juicio oral del Médico Forense Eutimio sí fue una prueba propuesta en el escrito de defensa y no fue admitida por el Juzgado de lo Penal, haciendo constar la Defensa la oportuna protesta por tal decisión judicial. Ahora bien, según consta al folio 263 de la causa, la prueba pericial practicada por el indicado Médico Forense se refirió a la inobservancia de signos de trastorno psicopatológico en Ruperto . Y en la sentencia recurrida no se declara probado que Ruperto sufriera trastorno alguno de tal clase. Es más; en relación con la tipificación penal de los hechos, la desacreditación de daños psicopatológicos en la víctima del delito de amenazas es una cuestión irrelevante ya que, como se va a motivar más adelante en esta misma sentencia de apelación, la tipificación legal del delito de amenazas no exige efecto en el psiquismo de la víctima, y, por otra parte, en la motivación contenida en la sentencia recurrida en relación con los daños derivados del delito de amenazas cometido por el acusado, no se establece ningún daño psíquico en Ruperto , indemnizándose algo distinto, como es el daño moral derivado de la afectación o aflicción que la gravedad de los hechos han producido necesariamente en la víctima de las amenazas. Razones por las que la declaración del indicado perito carece de relevancia para el debido enjuiciamiento de los hechos.

CUARTO.-Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha producido la infracción del principio in dubio pro reo. Tesis que no puede ser asumida en esta sentencia de apelación por las razones que se expresan seguidamente.

Para fundar la indicada infracción, se dice por el recurrente que se remite a las contradicciones indicadas más arriba. Pero sin mayor argumentación que precisara a qué concretas contradicciones se quiere referir ahora y en qué podrían afectar dichas contradicciones al indicado principio. Por lo que tal imprecisión en la expresión del motivo de recurso debe llevar directamente a su desestimación pues es carga procesal de la parte apelante detallar suficientemente el motivo de recurso que alega y justificarlo. Además, la hipotética existencia de contradicciones, se supone que entre los que hubieran declarado en el juicio oral, no implica por sí sola la vulneración del principio in dubio pro reopues la existencia de contradicciones no tiene porqué hacer nacer en el órgano del enjuiciamiento de ninguna duda acerca de la prueba de los hechos por cuanto que es absolutamente factible que el juez o tribunal sentenciador, en el ejercicio de la facultad de valorar libremente y en conciencia las pruebas que la atribuye el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , otorgue mayor credibilidad a una de las versiones de los hechos que a otra.

Añadiéndose en el recurso, para fundar la pretendida vulneración del principio in dubio pro reo, que si se da validez en la sentencia a las declaraciones del acusado, deben valorase en su integridad, ya que demostrarían que hubo terceras personas que participaron en los pechos. Alegación que nada tiene que ver con la naturaleza del indicado principio pues éste implica que las dudas en el resultado de las pruebas en relación con la acreditación de hechos de carácter penal sean desfavorables para el acusado deben resolverse en el sentido que sea más favorable para éste, llegándose incluso a no tener como probados tales hechos perjudiciales. Por lo que en nada resulta afectado dicho principio porque en la sentencia recurrida se dé credibilidad a algunos de los particulares de la declaración del acusado y no a otros.

QUINTO.-Con carácter subsidiario a los demás motivos de recurso, se alega por la parte recurrente que los hechos probados no integran los elementos del delito de los artículos 169 y 74 del Código Penal . Argumentándose en concreto en apoyo de tal aseveración que las acusaciones han incurrido en error en sus calificaciones ya que se debería haber acusado por el artículo 184 del Código Penal pues no existen mensajes amenazantes sino de contenido sexual; que para que exista delito de amenazas, las amenazas deben ser creíbles, lo que no ocurre en el caso, no siéndolo porque el denunciante no pidió ser cambiado de centro de trabajo, tardó seis meses en cambiar de teléfono, en sus primeras denuncias no citó su teléfono para que se investigará quién llamada, no solicitó ninguna medida cautelar y la acusación particular alargó el procedimiento para que se incluyera a otros posibles afectados; que no es acertada la aplicación del artículo 74 del Código Penal pues en el presente caso no existió ningún delito, además de que la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal sólo puede apreciarse cuando se cometen delitos de diferente calificación legal, es decir, son varios los tipos aplicables y se elige el más grave, lo que no es el caso ya que en las presentes actuaciones todos los ilícitos son calificados como amenazas; que en los hechos probados nada se dice del llamado dolo de continuidad; y que en el caso enjuiciado, la amenaza estaría constituida por la agrupación de todas las actuaciones, siendo la agrupación de éstas lo que constituye el delito, por lo que condenar por delito continuado sería castigar dos veces el mismo comportamiento.

Basta la lectura del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida para considerar absolutamente desvirtuada la tesis sustentada en el recurso en la que se pretende mantener que no existen expresiones amenazantes. Así, se declara probado que el acusado mandó a Ruperto mensajes en los que le amenaza con matarle o que le iban a destruir. Amenazas claras de causarle un mal que nada tiene que ver con proposiciones de carácter sexual. Por lo que no existe error alguno en la calificación de los hechos probados como delito de amenazas.

Si bien se alega formalmente en el recurso que las amenazas deben ser creíbles, en el desarrollo de tal motivo lo que se viene a alegar realmente en el recurso es que la víctima de las amenazas no llegó a tener ningún temor por las mismas ya que no hizo nada por protegerse de los males con los que fue amenazada. Centrado así el verdadero contenido del motivo de recurso, debe reproducirse aquí la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 en la que se expresa lo siguiente:

' La jurisprudencia de esta Sala (SS. 9-10-1984 , 18-9-1986 , 23-5-1989 y 28-12-1990 ), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consistente en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.'

Por lo tanto, en el recurso se cifra la indebida calificación de los hechos como delito de amenazas en la no concurrencia de una circunstancia que no es precisa para tal calificación por no exigirse que la víctima de las amenazas sufra realmente un temor o miedo derivado de las amenazas, por lo que el motivo de recurso no puede ser acogido.

Incurre en error la parte recurrente en su interpretación del art. 74 del Código Penal . En dicho artículo, para la calificación de los hechos como delito continuado, se exige, entre otros requisitos, que los hechos infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Es decir; la continuidad delictiva puede configurarse por varios hechos que estén tipificados en el mismo precepto penal. O lo que es lo mismo, por varios hechos que constituyan el mismo tipo delictivo. Por lo que calificar como delito continuado de amenazas distintos hechos que, calificados individualmente, constituyeran varios delitos de amenazas es absolutamente ajustado a Derecho.

En cuanto al dolo típico de la continuidad delictiva, en el citado artículo 74 se exige que los distintos hechos de la continuidad delictiva se realicen en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. En el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se describen unos hechos de los que implícitamente se infiere sin dificultad interpretativa alguna que las distintas amenazas proferidas por el acusado contra Ruperto obedecían a un plan preconcebido del acusado de someter a Ruperto a una situación de continuas amenazas, formando cada amenaza concreta un hecho más de esa ideación de ataque continuo y mantenido en el tiempo a la libertad del amenazado.

Por último, tal y como se describen los hechos en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado amenazó de muerte a Ruperto en múltiples ocasiones, manteniéndose tal situación durante un año y cuatro meses aproximadamente, produciéndose las amenazas prácticamente de forma diaria, incrementándose la gravedad de las amenazas por las circunstancias que se acompañaron para hacer sentir al amenazado que el amenazador se encontraba cerca del amenazado, vigilando sus movimientos. Por lo que la gravedad de las amenazas, en las que se anunciaba causar la muerte al amenazado, y las circunstancias que las acompañaron, dotaban a cada amenaza individualmente considerada de la suficiente gravedad para cada una de tales amenazas constituyera delito de amenazas. Lo que supone que la calificación como delito continuado al conjunto de las amenazas no implique sancionar penalmente dos veces el mismo hecho.

SEXTO.-Se alega en el recurso que no se han impuesto las penas adecuadas porque debería haberse impuesto la pena mínima de seis meses ya que la pena mínima prevista en el artículo 169 tanto en su número 1 como en su número 2 es la de seis meses; si se aplica el artículo 68 por concurrir la circunstancia del artículo 21.1, debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados; y al concurrir también la atenuante de dilaciones indebidas, la pena debería haberse rebajado en dos grados.

En atención a los concretos hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, es claro que se ha condenado al acusado como autor de un delito continuado de amenazas no condicionales del art. 169, nº 2º, del Código Penal . En dicho precepto se castiga en abstracto el delito con la pena de prisión de seis meses a dos años. Al calificarse de delito continuado, el art. 74.1 del Código Penal exige que la pena antes citada se imponga en su mitad superior, con lo que la pena abstracta se viene a limitar en la de prisión de un año, tres meses y un día a dos años. La apreciación en la sentencia recurrida de una eximente incompleta conlleva, en aplicación del art. 68 del Código Penal , que la pena indicada se rebaje en uno o dos grados, estando constituida la pena inferior en grado por la de prisión de siete meses y quince días a un año y tres meses. Por lo que la concreta pena impuesta en la sentencia recurrida, es decir, la prisión de un año, es pena absolutamente legal, no incurriéndose por ello en erro alguno en su fijación.

En cuanto a la alegación de la parte recurrente referida a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la eventual apreciación de dicha atenuante tendría como consecuencia legal en la individualización de la pena que ésta se determinará en la mitad inferior al disponerse así en el art. 66.1.1ª del Código Penal . Lo que en el caso que nos ocupa supondría que la extensión de la pena de prisión a imponer al acusado estuviera comprendida entre los sietes meses y quince días y once meses y siete días.

Pero, además, en el escrito de defensa, elevado a conclusiones definitivas en el juicio oral, si bien se alegó la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, no se hizo constar en dicho escrito los concretos hechos o circunstancias habidas en la tramitación de la causa que pudieran fundar la concurrencia de la atenuante pretendida. Sin que de la redacción de la sentencia recurrida resulten datos que permitan fundar dicha atenuante. Es más; en la sentencia recurrida no se trata en modo alguno la atenuante de dilaciones indebidas, sin que en el recurso se haya formulado queja alguna porque no se hubiera dado contestación expresa a la alegación de la concurrencia de la atenuante expresada. Conducta procesal de la parte recurrente que impide que este Tribunal de apelación pueda plantearse la posibilidad de que en la sentencia recurrida se incurriera en nulidad por incongruencia omisiva al no dar contestación a dicha pretensión, pues el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial veda a este Tribunal toda posibilidad de apreciar la nulidad al no haberse puesto de manifiesto la causa de nulidad en el recurso. Dando lugar todo ello a que si este Tribunal apreciara la concurrencia de la indicada atenuante en virtud de las concretas dilaciones que se alegan en el escrito de recurso, se valorarían las mismas por primera vez en esta segunda instancia, con lo que, en caso de estimarse la atenuante por las concretas circunstancias alegadas en el recurso, se privaría al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular del derecho a la segunda instancia.

A mayor abundamiento, no toda dilación en la tramitación del procedimiento penal justifica suficientemente la atenuante de dilaciones indebidas pues, de conformidad con el art. 21.6ª del Código Penal , que viene a recoger los criterios jurisprudenciales anteriores en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, la atenuante tiene lugar en el caso de dilaciones extraordinarias que no guaren relación con la complejidad de la causa. Y examinadas las actuaciones, se constata que no aparecen paralizaciones extraordinarias, habiéndose practicado múltiples y diferentes actuaciones tanto en el Juzgado de Instrucción como en el Juzgado de lo Penal, para llegar el enjuiciamiento de la causa, por lo que no es de apreciar la concurrencia de la atenuante pretendida.

SÉPTIMO.-Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se condena al acusado a indemnizar al denunciante a pesar de que en la propia sentencia se establece que no acreditó ningún daño.

La lectura de la motivación contenida en el fundamento de derecho quinto permite constatar que la indemnización que se atribuye a favor de la víctima del delito de amenazas se deriva del daño moral que en la sentencia recurrida se entiende que deriva necesariamente de la naturaleza y gravedad de los hechos probados, sin necesidad por tanto de prueba concreta de tal daño moral. Por lo que no se observa la incongruencia que se pretende poner de manifiesto en el recurso, referida al establecimiento de indemnización por unos perjuicios no probados.

OCTAVO.-Por último, se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se impone indemnización a favor de Restaurante Gerardo, Flores Cris y Flores Acces, alegándose que los representantes de las dos últimas entidades no ratificaron sus gastos y facturas ni se pudieron debatir contradictoriamente sus pretensiones, por lo que no corresponde indemnización alguna, y en cuanto al restaurante, se mantiene en el recurso que el denunciante se refiere al mismo en su tercera denuncia del día 5 de octubre de 2005, pero la factura aportada es de fecha 31 de diciembre de 2005, por lo que es evidente que no se corresponde con lo denunciado, además de que la responsabilidad civil sólo se puede solicitar antes del año de la causación del daño y no se presentó la factura hasta el 27 de noviembre de 2008, por lo que tampoco corresponde dicha indemnización.

En cuanto a los supuestos perjuicios de las floristerías antes citadas, es lo cierto que no declararon en el acto del juicio oral sus representantes, por lo que éstos no explicaron en qué pudieron haberse concretado los perjuicios. Y en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia se establece la obligación del acusado de indemnizar a dichas entidades por los perjuicios causados, sin concretar o especificar en qué pudieran haber consistido tales perjuicios, añadiéndose en la sentencia que la indemnización a favor de las indicadas entidades se ha fijado tras la aportación por parte de los perjudicados de datos para evaluar los perjuicios irrogados por los servicios que el acusado encargó en nombre del denunciante, pero sin que en la indicada sentencia se especifiquen los expresados datos aportados que han permitido fijar los perjuicios. Por lo tanto, no aparecen justificados los perjuicios a las floristerías a cuya indemnización se condena al acusado, por lo que deben dejarse sin efecto la condena al abono de la indemnización a dichas entidades.

Y en relación con la indemnización al restaurante, en la sentencia recurrida tampoco se especifican las pruebas de las que resultara acreditado ningún perjuicio derivado de la conducta del acusado. En el acto del juicio oral se practicó el testimonio del representante del restaurante, que constituyó prueba de que alguien, quien dijo llamarse Ruperto y ser empleado de El Corte Inglés, hizo una reserva pero no acudiendo los comensales. Tal prueba no es suficiente para acreditar que la reserva hubiera sido hecha por el acusado. Y la factura que aparece unida a la causa, a los folios 487 y 488, tampoco acredita tal hecho. Incluso concurre en dicha factura una circunstancia que no se acaba de entender, pues si los comensales no acudieron, no se entiende por qué se emite una factura por concretos platos y bebidas consumidas pues tal factura sólo tendría sentido en el caso de que la comida hubiera tenido lugar en realidad. Razones por las que no procede tener como indubitadamente probado que el restaurante hubiera tenido los concretos perjuicios por los que se le concede indemnización en la sentencia recurrida.

NOVENO.-Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente y al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Narciso contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 107/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos por los que se condena al acusado a indemnizar a Restaurante Gerardo, a Flores Acces Bouquet y a Flores Cris, confirmándose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.