Sentencia Penal Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 61/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION NUMERO 61 DE 2.016

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO UNO DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 390 DE 2.009

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 175 DE 2.016

Iltmos./a. Señores/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Doña Juana Criado Gámez

Don Ernesto Carlos Moreno Manzano.

En la ciudad de Málaga, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, con el número 309 de 2.009, sobre delito contra la Hacienda Pública, contra Héctor y Patricio , ya circunstanciados en los autos de que dimana el presente rollo de apelación número 61 de 2.016.

Entre partes: Como apelantes, los referidos Héctor y Patricio , que han estado representados por el Procurador Don José Javier Bonet Teixeira y respectivamente defendidos por los Abogados Don Antonio Ruiz Villén y Don Andrés Peralta de las Heras. Como apelados, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, en fecha 15 de junio de 2.015, se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen:'La mercantil Yola Inversiones SL fue constituida el día 29 de Â?diciembre de 1992 mediante escritura pública otorgada por el Notario Martín Alfonso Sánchez Ferrero Orus, con un capital social de 11.010.00 pesetas; en su constitución comparecieron el acusado Héctor que suscribió 1100 participaciones, como mandatario de la mercantil de nacionalidad gibraltareña San pedro Limited, y el acusado Patricio , que como socio, adquirió una participación y se constituyó a su vez como administrador a la mercantil Sierra Blanca Administraciones SLO hasta el año 2003, (entidad de la que a su vez eran administradores solidarios los ahora acusados), fecha en la que se adquiere la administración única por la persona de Héctor .

Las participaciones correspondientes a la sociedad gibraltareña San Pedro Limited fueron desembolsadas mediante la aportación a la entidad mercantil Yola Inversiones SL de una finca sita en la parcela NUM000 NUM001 del sector de URBANIZACIÓN000 (Marbella) valorada en 11.000.000 millones de pesetas , propiedad que a su vez era propiedad de Braulio .

Posteriormente en escritura de fecha 5 de noviembre de 1998, el 50% del capital social de Yola Inversiones SL fue adquirido por la sociedad de nacionalidad panameña Silver Shadow Universal Holding Crop, administrada por Braulio .

La intervención de Braulio , de nacionalidad argentina, se configura cuando muestra a los acusados su interés en adquirir la vivienda unifamiliar sita en la URBANIZACIÓN000 de Marbella parcela NUM002 NUM001 que presentaba una extensión de 912, 48 m2, contactando con ellos a través del d3espacho Fortuny Abogados, que le asesoraron en el sentido de adquirir las participaciones social de la sociedad gibraltareña San Pedro Limited, que era la propietaria del inmueble, y que posteriormente a su adquisición, se constituiría una sociedad española a la que se aportaría el inmueble, con la finalidad todo ello de eludir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

En cumplimiento de dicho plan, Braulio adquirió las participaciones de la entidad San Pedro Limited y se constituyó la mercantil Yola Inversiones SL.

En el año 2001 Braulio decidió vender el inmueble que era el único patrimonio de la mercantil Yola Inversiones SL encargándose los dos acusados de gestionar la enajenación de la parcela con la vivienda construida, adquiriendo la misma la entidad Gargara Inmobiliaria SL a través de su administrador Mateo , para lo cual suscribieron un contrato privado de compraventa de fecha 26 de julio de 2001 por un previo de 99.750.000 pesetas (599.509,57 €).

Para culminar el plan idearon el Â?dia 1 de agosto de 2001 la celebración de una Junta General Universal y Extraordinaria de la mercantil Yola Inversiones SL en su fomicilio social sito en calle Sierra Blanca nº 1-2º de Marbella (mismo domicilio social del despacho Fortuny Abogados y mismo domicilio social de la mercantil Sierra Blanca Administradores SL), junta en la que ambos acusados dimitieron en el cargo de administrador, designaron como administrador único al acusado rebelde en la presente causa Luis Francisco , acordándose mediante nueva Junta General Universal celebrada al día siguiente 2 de agosto de 2001 la disolución y liquidación de la mercantil Yola Inversiones SL, y adjudicación a los dos socios (las mercantiles gibraltareñas San Pedro Limited y la panameña Silver Shadow Unviersal Holding Crop) del haber social consistente en el inmueble adquirido en 1992 por 11 millones de pesetas, elevándose a público dichos acuerdos.

Posteriormente y para culminar la operación Luis Francisco , dirigido por los dos acusados, acudió el día 20 de noviembre de 2001 en representación de Yola Inversiones SL, y apoderado de las otras dos mercantiles extranjeras, al otorgamiento del contrato de compraventa de la parcela y vivienda a favor de la mercantil Gargara Inmobiliaria SL representada por Mateo , según precio fijado en escritura de 99.750.000 pesetas, elevándose a pública.

El precio de la compraventa se entregó de la siguiente forma: 10.975.000 pesetas el día de la suscripción del contrato privado de compraventa, y el día del ortorgamiento de la escritura pública la cantidad de 83.787.500 pesetas, mediante dos cheques bancarios del Banco de Sabadell por un importe cada uno de 41.893.750, que se ingresaron en cuentas a nombre de las dos sociedad San Pedro Limited y Silver Shandow Universal Holding Crop y en la que figuraba como persona autorizada Luis Francisco , desde donde se remitieron como remesa de cheques abonados a una cuenta de la que era titular Braulio .

Como consecuencia de lo anterior la mercantil española Yola Inversiones SL, presentó la declaración del Impuesto de sociedades del ejercicio fiscal 2001 a tal fin ocultando las ganancias obtenidas derivada de su liquidación por una cuota tributaria de 178.765 euros como consecuencia del valor de me45rcado del inmueble vendido y su valor contable, en la que figura como base imponible del ejercicio 2001 un importe de 544.637 €, además de haber obtenido ingresos derivados de la cesión de uso de un inmueble de su propiedad que determinan una cuota a ingresar de 7.350 euros por el Impuesto de sociedad, por las que no se formula acusación.

La actuación de Braulio se considera respecto de estos hechos prescrita ya que, en el curso de la investigación, no se tuvo conocimiento de ello hasta el día 18 de abril de 2008, habiendo transcurrido ya el plazo de 5 años para la presentación de la auto liquidación del Impuesto de Sociedad.'.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Patricio y Héctor , como coperadores necesarios de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 a) del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del abogacía y desempeñar el cargo de administrador de cualquier sociedad durante dicho plazo, multa de 360.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y prohibición del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodos de cinco años.

En concepto de responsabilidad civil los acusados responderá conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública de 178.765 €, más los intereses del artículo 576 de la LEC , cantidades de las que debe responder como responsables civiles subsidiarios las entidades Yola Inversiones SL y Sierra Blanca 1 Administradores SL, y pago de costas procesales ocasionadas por mitad'

En fecha 21 de julio de 2.015 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 15 de junio de 2015 dictada en los autos de Juicio Oral 390/09'

En fecha 22 de julio de 2.015 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 15 de junio de 2015 dictada en los autos de Juicio oral 390/09.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador Señor Bonet Teixeira, en nombre de Héctor , sustancialmente fundado en infracción del artículo 132, en relación con el artículo 305-1, del Código Penal , habiéndose asimismo sustentado el recurso en errónea valoración de la prueba e infracción de dicho artículo 305-1 del Código Penal , en relación con la ausencia de defraudación y la vulneración del principio de culpabilidad, así como con el artículo 16-3 de la Ley 61/1.978 , habiéndose alegado también como motivos subsidiarios a la pretensión de absolución la inaplicación del artículo 65-3, en relación con el extraneus, y la indebida no estimación de dilaciones indebidas en el procedimiento, y no habiéndose interesado la práctica de diligencias de prueba. Contra dicha sentencia igualmente se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el mencionado Procurador Señor Bonet Teixeira, en nombre de Patricio , sustancialmente fundado en prescripción del delito, nulidad del juicio, en relación con la vulneración del artículo 24 de la Constitución , a su vez en relación con el derecho al proceso debido y al Juez predeterminado por la Ley, y la vulneración del artículo 9-3 de la Constitución , a su vez en relación con la infracción del principio de la Ley más favorable, habiéndose asimismo sustentado el recurso en denegación de prueba en el auto de admisión de pruebas y señalamiento del acto del juicio, así como en la denegación de resolución de cuestiones previas en dicho acto, habiéndose también fundamentado el recurso en errónea valoración de la prueba, infracción de la norma aplicada y vulneración de la presunción de inocencia, habiéndose alegado también como motivos subsidiarios a la pretensión de absolución la infracción del artículo 65-3, en relación con el extraneus, y la indebida no estimación de dilaciones indebidas en el procedimiento, y habiendo finalmente interesado el recurrente para el supuesto de inadmisión de la nulidad por su parte pretendida el libramiento de oficio a la Agencia Tributaria-Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla a los fines señalados en el otrosí digo del escrito de apelación. Dichos recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal en fecha 29 de marzo de 2.010, se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado.

Probados y así se declaran, los siguientes hechos:

Primero: Mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella Don Martín Alfonso Sánchez Ferrero Orús, en fecha 29 de diciembre de 1.992, número de protocola 3.306 (folios 104 a 128- tomo I), Héctor , como mandatario verbal de San Pedro Limited, entidad de nacionalidad británica domiciliada en Gibraltar, siendo el titular de las participaciones de dicha entidad Braulio (folio 12-tomo I), y Patricio , en nombre propio, constituyeron la sociedad de nacionalidad española Yola Inversiones S.L., domiciliada en calle Sierra Blanca número1-2º de Marbella, con un capital social de 11.010.000 pesetas (66.171Â?33 euros), dividido en mil ciento una participaciones sociales de 10.000 pesetas (60Â?10 euros) , de las que una fue suscrita por Patricio , desembolsado íntegramente su valor nominal de 10.000 pesetas (60Â?10 euros) en efectivo metálico e ingresado su importe en la caja social, y mil cien fueron suscritas por San Pedro Limited, desembolsado íntegramente su valor nominal de 11.000.000 de pesetas (66.111Â?33 euros) mediante la aportación de la finca urbana vivienda unifamiliar construida sobre la parcela de terreno señalada en el plano general de la URBANIZACIÓN000 como parcela NUM000 - NUM001 del Sector M de la Supermanzana D, en término municipal de Marbella, con una extensión superficial de 912 metros cuadrados y 48 decímetros cuadrados, la cual tiene su acceso por la CALLE000 de la Urbanización, estando compuesta de planta sótano, con una superficie construida de 189Â?51 metros cuadrados, distribuidos en gimnasio, dos almacenes, lavadero, bodega, garaje y escalera de acceso a la planta superior, planta baja, con una superficie construida de 133 Â?60 metros cuadrados, distribuidos en vestíbulo, dos dormitorios, baño, aseo, cocina, patio de servicio, comedor, sala y escalera de acceso a la planta superior, teniendo además una superficie de porches cubiertos de 28Â?40 metros cuadrados, y planta alta, con una superficie construida de 47Â?25 metros cuadrados, distribuida en dormitorio principal, baño y vestíbulo, estando destinada la superficie no construida de la mencionada parcela a zonas verdes y desahoga, lindando por todos sus vientos con la parcela en la cual se ha construido, lindando en su conjunto, mirando desde dicho frente, por la derecha y fondo, con fondo de saco de la Urbanización, en línea sinuosa de 57Â?80 metros de desarrollo, y por la izquierda, con la parcela número NUM003 , en línea de 27 metros, siendo designado administrador único de la sociedad el mencionado Patricio , y habiendo con posterioridad sido suscrita la titularidad del cincuenta por ciento del capital social de Yola Inversiones S.L. por la entidad domiciliada en Panamá Silver Shadow Universal Holding Corp. (folio 12-tomo I) , así como formalizada en fecha 8 de agosto de 2.001 con la intervención del Notario Don Rafael Requena Cabo, póliza de transmisión de participaciones sociales por la que el referido Patricio vendió su participación social en Yola Inversiones S.L. (folio 209-tomo III).

Segundo: Mediante escritura pública otorgada en fecha 23 de septiembre de 1.996 ante el Notario de Marbella Don Martín Alfonso Sánchez Ferrero Orús, número de protocolo 2.627 (folios 67 a 72-tomo I), por Benjamín , Elisenda , Héctor , Patricio y Hipolito , fue constituida la sociedad Sierra Blanca 1 Administraciones S.L. siendo designados administradores solidarios por tiempo indefinido Héctor y Patricio , quien renunció al cargo en junta universal de socios celebrada el día 2 de junio de 2.003, quedando como administrador único por tiempo indefinido el mencionado Héctor , lo que fue elevado a público en escritura otorgada el día 9 de junio de 2.003 ante el Notario de Marbella Don Rafael Requena Cabo, número de protocolo 4.635.

Tercero: Mediante escritura pública otorgada en fecha 16 de enero de 1.997 ante el Notario de Marbella Don Martín Alfonso Sánchez Ferrero Orús, número de protocolo 102 (folios 67 a 72-tomo I), por Benjamín , Elisenda , Héctor , Patricio , representado por el citado Benjamín , Hipolito , Donato , Virginia , representada por el referido Benjamín Verart Fluvia y Asociados 1.995 S.L, representada por su administradora única Fermina , y Depósitos Legales S.L., representada por su administrador único el mencionado Benjamín , fue constituida la sociedad Estudio Jurídico de Fortuny y Asociados S.L., entidad esta cuya denominación fue cambiada a la de Abogados Asociados de Fortuny S.L. en junta general de socios celebrada el 1 de marzo de 2.000, lo que fue elevado a público en escritura otorgada el día 9 de marzo de 2.000 ante la Notario de Marbella Doña Amelia Berguillos Moretón, numero de protocolo 993 (folios 69 y 71-tomo II).

Cuarto: Mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de marzo de 2.001 ante el Notario de Marbella Don Manuel Tejuca Pendás, número de protocolo 884 (folios 85 a 88-tomo II), por la sociedad Abogados Asociados de Fortuny S.L., representada por Benjamín , y la sociedad Sierra Blanca 1 Administraciones S.L., representada por Héctor , fue constituida la sociedad Provisiones de Clientes A.A. S.L.

Quinto: En junta universal de socios de Yola Inversiones S.L. celebrada en fecha 25 de abril de 1.977 (folio50-tomo II) se aceptó la renuncia presentada por el administrador único Patricio y fue nombrada como administradora única Sierra Blanca 1 Administraciones S.L., entidad ésta que designó como su representante para ejercer las funciones propias del cargo al referido Patricio , lo que así fue consignado en escritura pública otorgada el día 27 de mayo de 1.977 ante el Notario de Marbella Don Martín Alfonso Sánchez Ferrero Orús, número de protocolo 1.686, y habiendo el referido citado Patricio firmado como administrador único de Sierra Blanca 1 Administraciones S.L., las memorias e informes de gestión de los ejercicios de Yola Inversiones S.L. correspondientes a los años 1.996-97, 1.997-98, 1.998-99 y 1.999-2.000, así como las certificaciones referentes a juntas generales ordinarias de dicha entidad celebradas en fechas 30 de octubre de 1.997, 30 de octubre de 1.988, 30 de octubre de 1.999 y 30 de octubre de 2.000 (folios 93, 94, 95, 96, 103, 104, 105, 106, 113, 114, 115, 116, 123, 124, 125 y 126-tomo III).

Sexto: En junta general universal y extraordinaria de socios de Yola Inversiones S.L. celebrada en fecha 1 de agosto de 2.001, se aceptó la renuncia presentada por la administradora única Sierra Blanca 1 Administraciones S.L. y fue designado administrador único Luis Francisco , de nacionalidad panameña, habiéndose asimismo acordado el traslado del domicilio social a la calle Ricardo Soriano número 65 de Marbella, lo que así fue consignado en escritura pública otorgada el día 8 de agosto de 2.001, otorgada ante el Notario de Marbella Don Rafael Requena Cabo, número de protocol 4.118 (folios 84 a 87- tomo I y 50-tomo ii), en virtud de comparecencia en su condición de administrador único efectuada por el referido Luis Francisco .

Séptimo: En junta general extraordinaria y universal de socios de Yola Inversiones S.L. celebrada en fecha 2 de agosto de 2.001 (folios 142 a 146-tomo I), entre otros extremos se acordó proceder a la disolución de la sociedad, aprobándose el cese de la representación del administrador único y nombrar liquidador de la misma a Luis Francisco , debiendo la suma de 11.000.000 de pesetas (60.111Â?33 euros) correspondiente al valor del inmovilizado y la cantidad de 10.000 pesetas (60Â?10 euros) en efectivo metálico, adjudicarse por mitades iguales indivisas a Silver Shadow Universal Holding Corp. y San Pedro Limited, estando representada la referida suma de capital inmovilizado por la finca urbana señalada en el hecho primero que antecede, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de los de Marbella, al tomo NUM004 , libro NUM005 de Marbella, folio NUM006 , finca número NUM007 , y habiéndose asimismo en la junta aludida declarado disuelta y liquidada Yola Inversiones S.L., aprobado la gestión del liquidador y acodado proceder al reparto del haber social entre Silver Shadow Universal Holding Corp. y San Pedro Limited en proporción a su respectiva participación en la sociedad, lo que así fue consignado en escritura pública otorgada el día 10 de agosto de 2.001, ante el Notario de Marbella Don Rafael Requena Cabo, número de protocol 4.165 (folios 132 a 141-tomo I), en virtud de comparecencia efectuada por el mencionado citado Myron Luis Francisco , en nombre de Yola Inversiones S.L., en su condición de liquidador único, en nombre de San Pedro Limited, en virtud de escritura de poder otorgado a su favor ante el Notario de Gibraltar Don Peter Michesl Triay en fecha 26 de julio de 2.001, y en nombre de Shadow Universal Holding Corp., en virtud de poder otorgado ante el Notario Público Segundo del Circuito de Panamá Don Aurelio Guzmán Muñoz.

Octavo: Mediante escritura pública otorgada en fecha 20 de noviembre de 2.001 ante lal Notario de Marbella Doña Amelia Berguillos Moretón, número de protocolo 6.197 (folios 88 a 97-tomo I), Silver Shadow Universal Holding Corp. y San Pedro Limited, representadas por Luis Francisco , por medio del mismo vendieron y transmitieron en la proporción en que eran dueñas a la sociedad española Garcara Inmobiliaria S.L., constituida en la fecha indicada ante la Notario mencionada, número de protocolo 6.196, representada por su administrador único Mateo , la finca urbana referida en los hechos probados primero y séptimo que anteceden, por un precio de 99.750.000 pesetas (599.509Â?57 euros), reteniendo de dicho precio en su poder la parte compradora 4.987.500 pesetas (29.9705Â?48 euros), y habiéndose abonado mediante dos cheques bancarios números NUM008 y NUM009 del Banco Sabadell, de fecha ambos 20 de noviembre de 2001, 41.893.750 pesetas (251.786Â?51euros) a Silver Shadow Universal Holding Corp., y 41.893.750 pesetas (251.786Â?51euros) a San Pedro Limited (Folio 103-tomoI), importes estos ingresados en las cuentas números NUM010 y NUM011 (numeraciones del Banco Atlántico), abiertas a nombre de las entidades citadas y en las que figuraba como persona autorizada Luis Francisco (folios 245 y 251-tomo I), constando el abono a Braulio con cargo a las cuentas citadas, mediante los cheques números NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , de la cantidad de 82.452.500 pesetas (495.549Â?51 euros) (folios 252-tomoI, 7 y 8-tomo II), y constando haberse abonado como señal con ocasión de contrato privado previo a la protocolización de la venta los restantes 10.975.000 pesetas (65.961Â?08), hasta completar el precio total de la venta una vez descontados los aludidos 4.987.500 pesetas (29.9705Â?48 euros), mediante un cheque del Banco de Sabadell por importe de 10.975.000 pesetas (65.961Â?08), fechado el 26 de julio de 2.001, en el que consta 'páguese por este cheque a Abogados Asociados S.L.' y 'recibí Provisiones de Clientes AA.S.L.' (Folios 102, 209 y 210-tomoI y folio 7- tomo II), habiendo sido ingresado el importe referido en cuenta bancaria de la última entidad citada, siendo las personas autorizadas en la misma Benjamín y Héctor (folio 239-tomoI).

Noveno: Como resultado de las comprobaciones e investigaciones realizadas por la Agencia Tributaria (folios 11 a 22-tomo I), se llegó a la conclusión de que en relación al impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2.001, en lo que afectaba a Yola Inversiones S.L., que no presentó declaración en dicho ejercicio, la regularización tributaria afectante a la misma sería la siguiente:

Ingresos computables

a) cesión de uso 24.500,00 euros

b) ganancia derivada de la disolución 520.137,00 euros

Total Ingresos 544.637,00 euros

Gastos deducibles 0,00

Total Base Imponible 544.637,00 euros

Cuota Integra 186.115,00 euros

Deducciones 0,00 euros

Total cuota líquida 186.115,00 euros

Retenciones/i cta 0,00 euros

Pagos a cuenta 0,00 euros

Liquidado anteriormente 0,00 euros

Total Cuota 186.115,00 euros

A deducir cuota Acta Disconformidad 7.350,00 euros

Cuota diferencial 178.765,00 euros

Décimo: Recibido que fue en la Unidad Desconcentrada en Málaga del Servicio Jurídico Regional de Andalucía el resultado de las comprobaciones e investigaciones realizadas por la Agencia Tributaria, por el Abogado del Estado Jefe-Adjunto, se remitió a la Delegada Especial de la Agencia Tributaria en Andalucía, oficio fechado el 31 de enero de 2.006 (folios 24 a 29-tomo I), cuya apartado conclusiones dice:'En los hechos anteriormente reseñados concurren indicios racionales de criminalidad por lo que, al haber agotado la Agencia Tributaria las potestades administrativas de investigación de los hechos descritos, resulta procedente en Derecho ponerlos en conocimiento del Ministerio Público (Fiscalía de Málaga, dado el domicilio fiscal de la sociedad), de conformidad con lo dispuesto en los arts. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 180 de la ley General Tributaria , a efectos del ejercicio de la acción penal correspondiente que, en principio, habría de ir dirigida contra D. Luis Francisco , administrador único de Yola Inversines S.L. al tiempo de su disolución y liquidación, así como, en su caso, contra los administradores de la también mercantil 'Sierra Blanca1 Administraciones, S.L.' a su vez anterior administradora de la primeramente mencionada'.

Décimoprimero: La Delegada Especial de la Agencia Tributaria en Andalucía, Ceuta y Melilla, mediante oficio fechado el 21 de febrero de 2.006 (folio 23-tomo I) acordó la remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por los Servicios de Inspección dependientes de dicha Delegación Especial, relativos al obligado tributario Yola Inversiones S.L., por desprenderse de las mismas la posible existencia de un delito contra la Hacienda Pública.

Décimosegundo: El Ministerio Fiscal, mediante escrito fechado el 8 de julio de 2.006 (folios 2 a 6-tomo I) formuló denuncia por la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública contra Luis Francisco (lo identifica como Gotico ) Luis Francisco , reitando la condición de denunciado del antes citado en los párrafos último y penúltimo del hecho segundo de dicho escrito, concluyendo en el hecho tercero con el siguiente texto:'los hechos denunciados de acreditarse serían constitutivos de un delito contra la hacienda pública del artículo 305 del Código Penal , del que sería responsable como autor el denunciado Luis Francisco , si bien no puede descartarse que la imputación de los hechos pudiera extenderse a los administradores solidarios de la entidad Sierra Blanca 1 Administración S.L. Patricio y Héctor , lo que dependerá de las diligencias que a continuación se solicitarán, pues en su informe la Agencia Tributaria expone diversas razones, que caso de ser confirmadas, implicaría la connivencia de estos como reales gestores de la sociedad para cometer la defraudación a la hacienda pública. Entre estas cabe destacar la circunstancia de que se cambiara el domicilio social por escasos días a un inmueble en el que no se ha podido comprobar la existencia real, la falta de comunicación del cambio a la Agencia Tributaria o que parte del precio de la compraventa del inmueble, único bien de Yola Inversiones, se cobrara mediante un talón de 26-7-01 del banco de Sabadell por 10.975.000 pesetas, talón que fue expedido a favor de Abogados Asociados S.L., entidad de la que han sido administradores Benjamín y Sierra Blanca 1 Administraciones.Por lo expuesto interesa que se tenga por interpuesta denuncia contro Luis Francisco por delito contra la hacienda pública, se incoen diligencias previas en averiguación del delito y de la existencia de otros partícipes y se practiquen las siguientes diligencias de investigación'.

Décimotercero: Por auto dictado en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Marbella en fecha 19 de julio de 2.006 (folios 150 y 151-tomo I) se dispuso la incoación de las diligencias previas número 3.569 de 2.006, aludiéndose en su razonamiento jurídico primero genéricamente a hechos que hacen presumir la posible existencia de una infracción penal, que no identifica ni concreta, y en su parte dispositiva, entre otros extremos, se acuerda recibir declaración como imputado a Luis Francisco , una vez sea cumplimentado el oficio a librar a la Comisaría de Policía de Marbella para la averiguación de su domicilio, lo que tuvo lugar mediante oficio de la Comisario Jefe de dicha Comisaría de Policía fechado el 13 de septiembre de 2.006 (folio 174-tomo I), por el que participó al Juzgado remitente del mismo que el mencionado Luis Francisco se encontraba en paradero desconocido, tras lo que por proveído de fecha 18 de mayo de 2.007 (folio 177-tomo I), entre otros extremos, se dispuso el libramiento de requisitoria para la averiguación del paradero del antes citado, habiéndose cumplimentado lo interesado mediante oficios de la Comisario Jefe de la Comisaría de Policía de Marbella fechados el 1 de agosto y el 13 de septiembre de 2.007 (folios 192 y 193-tomo I), por el que participó al Juzgado de Instrucción número Cuatro de Marbella el resultado infructuoso de las gestiones realizadas para la localización del domicilio o paradero del referido Luis Francisco , tras lo que por auto fechado el 26 de noviembre de 2.007 (folios 201 y 202-tomoI), se dispuso la detención y presentación del citado Luis Francisco , así como llamarle por requisitorias de compareCEncia en el Juzgado en el término de diez días.

Décimoquinto: Mediante escrito fechado el 10 de julio de 2.008 (folios 193 y 194-tomo II) interesó se recibiera declaración como imputado a Braulio , así como que se recibiera declaración como imputados, como cooperadores necesarios para la comisión del delito contra la Hacienda Pública investigado a Patricio y a Héctor , lo que así se dispuso por proveído de fecha 15 de septiembre de 2.008 (folio 195-tomo II).

Fundamentos

PRIMERO.-De los motivos sustentadores de los recursos de apelación, debemos comenzar necesariamente por el examen de la prescripción del delito invocada por ambos recurrentes, pues al venir esta configurada en el en el artículo 130-1-6º del Código Penal como una causa de extinción de la responsabilidad criminal, su posible estimación obligaría necesariamente al dictado de un fallo absolutorio haciendo, por tanto, innecesario el análisis de los restantes motivos de apelación.

En la redacción dada al artículo 132-2 por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio , mantenida con supresión de la palabra 'falta' por la Ley Orgánica 1 / 2.015, de 30 de marzo, cuyo texto no cabe obviar contra reo dada la evidencia de que resulta más favorable a quienes resulten encausados en un proceso, en relación esto con los artículos 9-3 de la Constitución y 2-2 del citado Código Penal, viene claramente plasmada la voluntad del Legislador, sobrando por ello mayor interpretación por parte de quienes ahora resolvemos sobre lo que debe entenderse por resolución motivada, pues la misma viene dada por el propio legislador en los artículos 248 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 141 y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 24-1 de la Constitución y 7-1 de la Ley Orgánica citada, así como en relación con la constante y reiterada doctrina al respecto del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, con lo que el Legislador ha venido de hechoa poner fin a las controvertidas soluciones dadas por los órganos de la jurisdicción ordinaria en interpretación del texto del artículo 132-2 del Código Penal previo a la referida redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, en parte motivado esto por la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que la apreciación en cada caso concreto de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, era una cuestión de mera legalidad que correspondía decidir a los Tribunales ordinarios y carecía de relevancia constitucional, pues dicho texto carecía de condiciones para provocar una doctrina uniforme y previsible sobre la interrupción de la prescripción, lo que no dejaba de ser un problema de seguridad jurídica, hasta el punto de que el vocablo 'culpable' contenido en dicho precepto, no podía contravenir el hecho de que penalmente por culpable solo puede entenderse la persona condenada por sentencia firme, pues entender lo contrario sería como prejuzgar de antemano la autoría, destruyendo así, sin más, el principio fundamental de presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , por lo que dicho vocablo no podía servir para asentar la idea de prescripción de la infracción penal, sino, en todo caso de la prescripción de la pena que se establece en el artículo 134 del citado Código Penal , de ahí que se optó por la solución de que el plazo de la prescripción había que entenderlo desde el día en que tenía lugar la infracción penal hasta aquel en que se comenzaban las actuaciones judiciales para su descubrimiento y persecución, concluyéndose que no existía impedimento legal alguno al posible entendimiento en dicho sentido de la frase 'cuando el procedimiento se dirija contra el culpable', no obstante lo cual la inicial generalidad de dicha solución dicha solución vino a matizarse jurisprudencialmente en el sentido de que el hecho de la existencia de un acto de interposición judicial o de dirección del procedimiento, no bastaba para tener indefinidamente interrumpida la prescripción delictiva, pues con dicha solución de hecho venía a vaciarse la finalidad de dicho instituto, debiendo en la investigación del delito nominarse a personas determinadas como supuestos responsables, o a personas que aún cuando no estuvieran identificadas nominalmente aparecieran suficientemente definidas.

Con carácter previo a dar solución a la prescripción interesada, y aún obviando lo dicho al inicio del párrafo que antecede en cuanto a que el texto del artículo 132-2 dado por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio , mantenido con supresión de la palabra 'falta' por la Ley Orgánica 1 / 2.015, de 30 de marzo, resulta más favorable a quienes resulten encausados en un proceso, en relación esto con los artículos 9-3 de la Constitución y 2-2 del citado Código Penal, lo que por si solo y habida cuenta el tenor literal del auto de fecha 19 de julio de 2.006 bastaría para acoger el referido motivo de recurso, partiendo del texto de dicho precepto vigente al tiempo del dictado de dicho auto y del escrito del Ministerio Fiscal de fecha 8 de julio de 2.006, en relación con la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo, podría afirmarse que los términos de la denuncia formulada en dicho escrito podrían ser tenidos como bastantes a los efectos de interrupción de la prescripción, si en la misma no se hubiera limitado la imputación de los hechos constitutivos de lo que califica como delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , al que expresamente identifica como autor y señala como denunciado Luis Francisco , sin que dicha imputación pueda derivarse en lo qua atañe Patricio y Héctor de su manifestación consistente en que no podía descartarse que la imputación de los hechos pudiera extenderse a los mismos como administradores solidarios de la entidad Sierra Blanca 1 Administración S.L., pues precisamente por dicha manifestación los está apartando, o lo que es lo mismo liberando de momento, de la imputación referida como supuestos responsables de la autoría de los hechos denunciados, lo que por otra parte cabe derivar en buena lógica del hecho de que la supedita, o lo que es lo mismo la hace depender, del resultado de las diligencias que solicita, señalando como motivo de dicha supeditación la necesidad de confirmar mediante dichas diligencias las razones expuestas en el informe de la Agencia Tributaria (entre estas la circunstancia de que se cambiara el domicilio social por escasos días a un inmueble en el que no se había podido comprobar la existencia real, la falta de comunicación del cambio a la Agencia Tributaria o que parte del precio de la compraventa del inmueble, único bien de Yola Inversiones S.L., se cobrara mediante un talón de fecha 26 de julio de 2.001 del Banco de Sabadell por importe de 10.975.000 pesetas (65.961Â?08 euros), expedido a favor de la entidad Abogados Asociados S.L., de la que han sido administradores Benjamín y Sierra Blanca 1 Administraciones S.L.), pues de suceder así resultaría la connivencia de los mencionados Patricio y Héctor , como reales gestores de la sociedad, para cometer la defraudación a la Hacienda Pública achacada a Luis Francisco , de todo lo cual en interpretación literal del texto del referido escrito del Ministerio Fiscal, no cabe colegir conclusión distinta a la de entender que la imputación futura de los citados Patricio y Héctor como supuestos responsables de la autoría de los hechos denunciados, tendría lugar una vez evidenciado lo anteriormente referido, quedando hasta entonces limitada por el propio Ministerio Fiscal la imputación y derivación de responsabilidad por los hechos a Luis Francisco , de ahí la concreción por su parte de la denuncia al antes citado, debiendo entenderse como lógica consecuencia de su propia solicitud, que la expresión 'existencia de otros partícipes' contenida en el texto de su escrito, viene precisamente vinculada al resultado de las diligencias de investigación, en relación ello con lo por su parte manifestado en cuanto a la posibilidad de extender la imputación a quienes por lo demás ya le constan identificados e inicialmente ha decidido no deben ser imputados como supuestos responsables del delito hasta la valoración del resultado de las diligencias de prueba interesadas, debiendo además significarse que la identificación en cuestión ya le venía facilitada por el Abogado del Estado Jefe- Adjunto en el oficio fechado el 31 de enero de 2.006, en el que se indica que la acción penal en principio habría de ir dirigida contra Luis Francisco , administrador único de Yola Inversines S.L. al tiempo de su disolución y liquidación, así como, en su caso, contra los administradores de la también mercantil Sierra Blanca 1 Administraciones, S.L., a su vez anterior administradora de la primeramente mencionada, si bien, el Ministerio Fiscal, en lo que atañe a las consecuencias de la expresión 'en su caso', entendió procedente vincularla a la previa realización de pruebas de las que pudiere resultar la evidencia de la participación en el delito de dichos administradores, lo que por lo demás cabe estimar acomodado a la efectiva tutela de los derechos e intereses que toda persona tiene a no verse imputada o encausada por hechos no suficientemente constatados, todo lo cual vino a determinar que el Magistrado instructor, en su auto de fecha 19 de julio de 2.006 limitara o constriñera la imputación por la responsabilidad derivada de los hechos denunciados a Luis Francisco , y una vez fueron practicadas las diligencias pertinentes, a cuyo resultado supeditó el Ministerio Fiscal la efectiva imputación de Patricio y Héctor por la responsabilidad que pudiere derivárseles por los hechos investigados, así lo interesó en escrito fechado el 10 de julio de 2.008, señalándolos como cooperadores necesarios para la comisión del delito contra la Hacienda Pública investigado, y así se dispuso por proveído de fecha 15 de septiembre de 2.008, si bien todo ello una vez habían transcurrido más de cinco años a contar desde el 26 de julio de 2.002, lo que igualmente fue interesado respecto de Braulio , real propietario de la finca urbana transmitida a la sociedad Garcara Inmobiliaria S.L., respecto del que ha sido acogida la prescripción del delito, y sin que cuanto antecede pueda entenderse obviado por las referencias efectuadas a Yola Inversiones S.L. con carácter previo al aludido escrito fechado el 10 de julio de 2.008, de las que no cabe colegir alusión alguna concreta a los mencionados Patricio y Héctor , quienes por lo demás no eran socios de dicha entidad, ni por ello cabe entender que el procedimiento se estaba dirigiendo contra los mismos por ser administradores solidarios de Sierra Blanca 1 Administraciones S.L., debiendo además en lo que atañe al mencionado Héctor y no obstante su condición de tal, tenerse en cuenta lo señalado en el hecho probado quinto que antecede en el sentido de que una vez encomendada la administración de Yola Inversiones S.L. a Sierra Blanca 1 Administraciones S.L., dicha entidad designó como su representante para ejercer las funciones propias del cargo a Patricio , lo que así fue consignado en escritura pública otorgada el día 27 de mayo de 1.977 ante el Notario de Marbella Don Martín Alfonso Sánchez Ferrero Orús, número de protocolo 1.686, y habiendo el citado Patricio firmado como administrador único de Sierra Blanca 1 Administraciones S.L., las memorias e informes de gestión de los ejercicios de Yola Inversiones S.L. correspondientes a los años 1.996-97, 1.997-98, 1.998-99 y 1.999-2.000, así como las certificaciones referentes a juntas generales ordinarias de dicha entidad celebradas en fechas 30 de octubre de 1.997, 30 de octubre de 1.988, 30 de octubre de 1.999 y 30 de octubre de 2.000.

Por todo ello y concluyendo, tanto con arreglo al texto ahora vigente del artículo 132-2 del Código Penal , como con arreglo a la doctrina jurisprudencial complementadora del texto de dicho precepto vigente al tiempo del escrito del Ministerio Fiscal y del auto respectivamente fechados el 8 y 19 de julio de 2.006 , por haber transcurrido desde los mismos hasta el escrito del Ministerio Fiscal y el proveído respectivamente fechados el 10 de julio y el 15 de septiembre de 2.008, el plazo prescriptivo de cinco años establecido en el articulo 131-1 del Código Penal para el delito contra la Hacienda Pública por el que resultaron condenados Patricio y Héctor , sin que durante dicho plazo fuera actuada pretensión de imputación alguna por causa de responsabilidad penal que pudiere derivárseles de dicha infracción penal, es por lo que quienes ahora decidimos estimamos la procedencia de acoger la prescripción de dicha infracción penal por su parte hecha valer en sus respectivos escrito de apelación, procediendo en su consecuencia absolverles de la condena que les viene impuesta al haber quedado, a tenor de lo prevenido en el artículo 136-1-6º del Código Penal ,extinguida la responsabilidad penal que de la misma pudiere habérseles derivado, no pudiendo en su consecuencia ser objeto de condena penal al haber quedado extinguida por expresa voluntad de la Ley la responsabilidad penal que se les achaca, y ello como consta dicho, al haber prescrito el hecho que podía originar la misma, toda vez que la extinción de la responsabilidad penal, por ser de orden público, interés general y político penal, y por fundarse en el aquietamiento que produce en la conciencia social el transcurso del tiempo y en la necesidad de eliminar la incertidumbre en la misión punitiva, conlleva que no pueda condenarse a quienes de hecho se les ha extinguido su responsabilidad penal por voluntad categórica y determinante de la Ley, pues ello equivaldría a privárseles de un derecho adquirido y que no han perdido por causa de actos suyos que le sean imputables, todo lo cual y reiterando lo dicho, determina la estimación del aludido motivo de recurso, lo que a su vez y a tenor de lo ya dicho en el precedente párrafo primero del presente fundamento de derecho, conlleva lo innecesario del análisis de los restantes motivos de apelación y consecuentemente la resolución de la procedencia o no de la admisión de la diligencia de prueba interesada en el segundo otrosí digo del escrito de apelación formulado por el Procurador Señor Bonet Teixeira, en nombre de Patricio .

SEGUNDO.-Procediendo la estimación de los recursos, de conformidad con el artículo 240-2 párrafo segundo, en relación con el artículo 239, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado en ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando los recurso de apelación interpuestoscontra la sentencia de fecha 15 de junio de 2.015, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga , debemosrevocar y revocamosdicha sentencia, y con declaración de la prescripción del delito contra la Hacienda Pública del artículo 305-1 del Código Penal objeto de condena, debemosabsolver y absolvemosa Patricio y Héctor de dicha infracción penal, y ello por haber quedado extinguida la responsabilidad penal que de la misma pudiere habérseles derivado, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas cautelares pudieren haberse acordado en el procedimiento.

Asimismo fallamos, que debemos declarar y declaramos de oficio las costasque puedan haberse causado en ambas instancias.

Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.