Sentencia Penal Nº 175/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 859/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de Casación 859/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Efrain , D. Herminio y D. Matías , contra la sentencia dictada el 2 de Febrero de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala Nº 10/2015 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 4/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Requena, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Efrain , representado por la procuradora Dª. Victoria Cañizares Coso; y defendido por el letrado D. Javier Martínez Arenas; D. Herminio , representado por el procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez; y defendido por la letrado Dª Beatriz García Sorando; y D. Matías , representado por la procuradora Dª Beatriz Verdasco Cediel; y defendido por el letrado D. José Luis Ayala Andres; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Requena, incoó Procedimiento Sumario con el nº 4/2014 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de Febrero de 2016 , que contenía el siguiente Fallo:' CONDENARa los acusados D. Efrain , D. Herminio y D. Matías , como criminalmente responsables en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y DE MENOR ENTIDAD,a la pena, para cada uno de ellos de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN conaccesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MIL EUROScon responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago; así como al abono de la mitad de las costas procesales por iguales partes.

Asimismo, ABSOLVEMOSa D. Efrain , D. Herminio y D. Matías del delito de FALSIFICACIÓN DE MONEDA, del que venían siendo acusados, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Acordamos el comiso y destrucción de la sustancia y billetes aprehendidos y el comiso del vehículo Peugeot 406 matrícula G-....-MT al que se le dará el destino legalmente prevenido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.'

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: ' ŽÚNICO.- Los procesados Efrain , con antecedentes penales, Herminio , sin antecedentes penales y Matías , sin antecedentes penales, puestos en común acuerdo en el modo y en el fin de enriquecerse a costa de lo ajeno, (sic) sobre las 00,30 horas del día 15 de febrero de dos mil trece, circulaban en el vehículo Peugeot, modelo 406, matrícula G-....-MT , propiedad de Herminio y conducido por Efrain , a la altura del punto kilométrico 235,5 sentido Valencia de la N-III (Madrid-Valencia), en término municipal de Villagordo de Cabriel (Valencia), procediéndose por agentes de la Guardia Civil del Puesto de Requena, que efectuaban tareas de observación e identificación de vehículos, a la identificación del vehículo de los procesados, observando los agentes que en el interior del vehículo desprendía un fuerte olor a marihuana, lo que hizo levantar las sospechas de los agentes, por lo que se les invitó a descender del vehículo y a realizar un registro superficial del mismo, encontrando en el asiento trasero, ocultas debajo de unas chaquetas, cinco bolsas de plástico que contenían marihuana que una vez debidamente analizada y pesada, resultó ser 784 gramos de cannabis sativa de una pureza de 14.,50%, que los procesados destinaban a la venta a terceras personas, y debajo de la funda del asiento trasero, un sobre que contenía un total de 4700 euros falsos, según informe pericial, dichos billetes presentan rugosidades, dobleces y varios cortes en los laterales, así como manchas por algún tipo de tinta que ha impregnado el papel. Tienen borrados los últimos cuatro dígitos del número de serie, además del dígito de control. A simple vista, las impresiones del diseño no tienen el matiz ni la apariencia tridimensional de las auténticas y, al tacto, no ofrecen relieve. La apariencia de los billetes es la de un papel común o comercial y carecen de los contrastes de seguridad.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito, un precio de 4.163,04 euros.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 11 de Abril de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO.-Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 15 de Julio de 2016, la procuradora Dª. Victoria Cañizares Coso, el 15 de Septiembre de 2016, el procurador D. Angel Francisco Codosero Rodríguez, y el 4 de octubre de 2016, la procuradora Dª Beatriz Verdasco Cediel; interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

Efrain

Primero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 Y . 2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocenciay debida fundamentación de la sentencia.

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.-Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., en relación con el art 368 y 21.6 CP , por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal.

Herminio

Primero.- Al amparo del art 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.-Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., en relación con el art 368 CP , por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal.

Tercero.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva,proceso con todas las garantías, y subsidiariamente principio pro reo.

Matías

Primero.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art., 24. CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías;y en relación con el art 849.2 LECr , por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art., 24. CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías;y en relación con el art 849.2 LECr , por infracción de ley.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 15 de Noviembre de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

SEXTO.-Por providencia de 17 de Febrero de 2017 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 7 de Marzo de 2017, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

(1) RECURSO DE Efrain

PRIMERO.-El primer motivo se articula al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 y 2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocenciay debida fundamentación de la sentencia.

1.Se alega que la fundamentación de la sentencia, contenida en el fundamento jurídico segundo, es errónea e insuficiente, basada en meros indicios y juicios de inferencia descartando que llevara el acusado la marihuana para consumo personal y terapéutico, debiéndose tener en cuenta que no era tanta la marihuana portada, dada su muy baja pureza, y la condición de consumidor del acusado, con capacidad para hacerlo respecto de una cantidad de 100 grs. a lo largo de 3 a 5 días.

2.El tribunal de instancia aborda la cuestión en su FJ 2º. Y tiene en cuenta que los tres acusados son detenidos en el interior de un vehículo (testifical de dos agentes de la Guardia Civil), donde portan marihuana por valor de más de 4.000€ y razona que ninguno de los acusados acredita su condición de consumidor, aunque es alegada por dos de ellos, (para 5 ó 6 meses, no para 3 días, por cierto) y mucho menos, ingresos suficientes para haber adquirido sustancia por dicho valor. Se añade que ni el recurrente, ni Herminio acreditan haber estado trabajando o buscando trabajo en Jaén, tal y como alegaron, pero sin alcanzar a concretar localidad, persona o empresa a la que se dirigieran (sólo Matías concreta y aporta documental contradictoria).

Concluye así el tribunal -de modo lógico y razonable- que la posesión preordenada al tráfico resulta de la ausencia de explicación del origen de dinero con que poder adquirirla junto con la falta de acreditación de la condición de consumidores por parte de los acusados.

3.Señala el Tribunal Constitucional que 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , 135/2003, de 30 de junio , 137/2005, de 23 de mayo , y 26/2010, de 27 de abril ). En este caso, se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías exigibles, el tribunal ha explicado cuales fueron esas pruebas tenidas en cuenta y abordado la versión y pruebas de descargo, exteriorizando el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la culpabilidad del acusado. Del mismo modo, abordó el razonamiento de los juicios de inferencia, llegando a unas conclusiones que no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, sino de ajustadas a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En definitiva, se podrá compartir o no la conclusión del tribunal sentenciador, pero en tanto que sus conclusiones son lógicas y razonables a la vez que la inferencia sobre el destino de la droga ocupada no puede tacharse de excesivamente abierta, hemos de descartar la pretendida vulneración de la presunción de inocencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo se funda, al amparo del art 849.2 LECr .,en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.Entiende el recurrente que los documentos obrantes en la causa, especialmente del obrante al folio 69, se deduce que debió tenerse por probada la inexistencia del delito, o en todo caso haberse impuesto una pena más moderada al Sr. Efrain . Y ello porque dado el informe sobre la baja calidad de la sustancia, es factible que la cantidad aprehendida fuera adecuada al consumo de dos personas. Y en todo caso, a los efectos de una adecuada dosimetría penal se habrá de entender que si los hechos son de menor entidad, como señala el párrafo 2º del art 368 CP , debe atenuarse la pena, lo que no tiene reflejo en la pena real impuesta.

2.El motivo basado en el error facti, sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradichopor otros medios probatorios 'de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad', pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del 'factum', pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personalobrante en los autos, declaración de acusados y testigose incluso los informes pericialesen la mayor parte de los casos, por muy 'documentada' que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero 'documento' a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

Y, ciertamente, por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial,'para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos. 'Pero hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; STS 1200/2005, de 27 de octubre , STS 13-12-2010, nº 1058/2010 ; ó STS 329/2015 , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimadoel dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3.Pues bien, en nuestro caso lo que proclama el factumes que ' en el coche, dado que el vehículo desprendía un fuerte olor, efectuado su registro, en el asiento trasero, ocultas bajo unas chaquetas, fueron aprehendidas cinco bolsas de plástico que contenían marihuana, que una vez debidamente analizada y pesada, resultó ser 784 grs de cannabis sativa de una pureza de 14Ž50%'.

Por su parte el informe invocado, obrante en las actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 4 de Requena, a los folios 68 y 69, emitido por la Jefa del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, viene a coincidir totalmente con los datos incorporados por el tribunal de instancia a sus hechos probados.

4.El aspecto en cambio, que se plantea en último lugar, por lo que vendría ser un error de derecho, sí que merece nuestra atención .

En efecto, el fundamentode derecho primerode la sentencia viene a decir que los hechos expuestos y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.2 CP , transcribiendo el texto del párrafo primero de este articulo y también el segundo, según el que: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en gradoa las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...' . Con lo cual ha de llegarse a la conclusión de que ha considerado el tribunal de instancia aplicable tal supuesto atenuado que conlleva la pena inferior en grado a la tipo señalada para el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, como es conceptuada la marihuana. Y esa impresión se refuerza cuando el tribunal a quoen su fundamentode derecho cuarto señala que: ' En relación a la penalidad, procede imponer la pena en su grado mínimo en atención a la escasa entidad del hecho y a la ausencia de circunstancias objetivas o subjetivasque permitan sostener un juicio de disvalor de la acción con un reproche penal que supere aquél mínimo legal'; y además en su Fallodice que se trata de 'un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y de menor entidad'.

Por tanto, si se tiene en cuenta que la pena considerada básicamente es la de uno a tres años de prisión y multa, prevista en el inciso último del párrafo primero del art . 368CP., que por aplicación de las previsiones del párrafo segundodel mismo artículo, que contempla la aplicación de la pena inferior en grado, en los supuestos -como el presente- de escasa gravedad del hecho,y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art 66.1.6ª CP ), hay que concluir que la pena privativa de libertad que corresponde es la comprendida entre seis meses y un año de prisión, siendo imponible recorriendo toda sus extensión, y por tanto siempre inferior a la de un año y siete meses impuesta por la sentencia de instancia .

En consecuencia, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes señalados, el motivo sólo en este aspecto ha de ser estimado, con las consecuencias penológicas que se fijarán en segunda sentencia.

TERCERO.-Como tercero de los motivos, se alega infracción de ley, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., en relación con el art 368 y 21.6 CP , por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal.

1.Se viene a sostener que, dadas las paralizaciones existentes en la tramitación de la causa, se debió aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, bien como muy cualificada, o al menos como atenuante simple, y con ello haberse rebajado en grado la pena, imponiéndose la de seis meses, en vez de la de 1 año y 7 meses de prisión. Y de forma muy confusa se pretende la imposición de la pena en el mínimo legal. Afirma que por 113 gramos de marihuana y unos billetes falsos a simple vista, no se puede invertir tres años en la tramitación; e identifica una paralización de mas de siete meses, del f.92 al f.118, hasta que se reciben los informes de la droga y los billetes; otra paralización o retraso de dos meses porque el juzgado no incardina bien el procedimiento a seguir y una de seis meses desde que se dicta el Auto de admisión de pruebas hasta la celebración del plenario.

2.El motivo, formulado confusamente, mezcla cuestiones diversas, incurriendo en defectos insalvables.

Aunque los antecedentes de la sentencia recurrida no hacen referencia al escrito de defensa, ni a sus conclusiones definitivas, el examen de las actuaciones revela (fº 59 y 60 del Rollo de Sala y grabación de la vista del j. oral) que las dilaciones indebidas, se trata de una cuestión nuevano planteada en la instancia. Se plantea desde la mas estricta legalidad ordinaria y en la actualidad, existe una norma específica que contempla las dilaciones indebidas como atenuante ( art. 21.6 CP ) de modo que si no fue invocada en la instancia, dando al tribunal la oportunidad de pronunciarse, y de ser contradicha por la contraparte, no puede ser debatida en casación.

A mayor abundamiento, de lo alegado por el recurrente no se desprende que las dilaciones aludidas puedan calificarse de indebidas pues siete meses en la remisión de dos periciales es un tiempo que cabe dentro del estándar medio, como también los seis meses desde el señalamiento hasta la celebración del juicio, máxime cuando al no tratarse de causa con preso, no goza de la preferencia de éstas últimas.

Además, una causa con tres acusados por delito contra la salud pública, pero también por falsificación de moneda, -sin perjuicio de que posteriormente se absolviera por dicho delito-, no permite por sí sola la aplicación de atenuación alguna, ni cualificada ni sin cualificar, por no carecer de la necesaria complicación o complejidad en su tramitación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE Herminio

CUARTO.-El primero de los motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.El recurrente también de manera confusa -en contra de las exigencias de concisión, claridad e individualización del art. 874 de la LECr -, aludiendo en el motivo a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías,y al derecho a la presunción de inocencia, viene a alegar que la sustancia aprehendida era para su autoconsumo, no estando preordenada al tráfico; no existiendo un razonamiento lógico por parte de la sala juzgadora que lleve a interrelacionar los hechos enjuiciados y la participación del acusado. Y menciona que declaró que la cantidad de marihuana, a que alude el informe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, era para su autoconsumo con sus compañeros en 4 ó 5 meses. Y finalmente se relaciona el error en la apreciación de la prueba con la indefensión producida a la misma parte por no suspenderse el juicio oral ante la incomparecenciadel Agente NUM000 , como testigonecesario para el esclarecimiento de los hechos.

2.En lo que se refiere a la alegación sobre error en la apreciación de la prueba,debemos remitirnos a cuanto dijimos, respecto al segundo motivo de Efrain . En cuanto a la infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, y proceso con todas las garantías,a lo dicho con relación al motivo primero del anterior recurrente.

Y en cuanto a la denegación de prueba por la incomparecencia como testigo de uno de los guardias civiles propuestos (fº 59 y 60), y admitido como prueba (auto obrante a folios 55,56), hay que precisar que, ante la alegación de la Dirección General de la Guardia Civil de que el referido funcionario se habría de encontrar de permiso de vacaciones concedido para disfrutarlo en el extranjero en la fecha del juicio, y que su intervención en la investigación se limitó a reseñar los datos e introducción de los mismos en la base de datos respecto de los detenidos, recayó diligencia de ordenación de 24-11-2015 (fº 106), instando a las parte a pronunciarse en plazo de tres días sobre su renuncia o no al mismo, contestó la defensa, mediante escrito de 27-11-2015, indicando tan sólo que " no podía renunciar a dicho testimonio por necesitar interrogarlo sobre el 'hallazgo del cuerpo del delito', salvo que se llegara a conformidad con el Ministerio Fiscal">.Y, ante tal falta de fundamentación de la necesidad de la prueba, recayó diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2015 (fº 116) excusando de presencia al citado guardia civil, para el día señalado, sin perjuicio de señalar otra fecha para la continuación del juicio sólo con su presencia.Y en la Vista del juicio oral (según el DVd, obrante en autos, después de la sentencia de instancia, tras el folio 174 del rollo de sala, y sin diligencia alguna de autenticación, por cierto) tampoco consta -ni lo alega el recurrente- que hubiere manifestado su disconformidad con el acuerdo, ni que hubiere instado su comparecencia para sesión distinta de aquélla en que concluyó la vista del juicio oral.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Como segundo motivo, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., en relación con el art 368 CP , se considera haberse infringido un precepto penalde carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal.

1.El recurrente también de modo sorprendente alega la existencia de ' consumo compartido',y tras enumerar los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación de este supuesto, manifiesta que se dan tales requisitos necesarios para ello, dado que ese era el único motivo por el que los acusados portaban la cantidad de marihuana aprehendida. Por ello solicita, en aras del principio de intervención mínima, estricta legalidad y principio de libertad, su libre absolución.

2.Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3.En nuestro caso los hechos probados de la sentencia recurrida no sólo no recogen nada sobre la existencia de una finalidad de consumo compartido, sino que expresamente proclaman que ' los procesados destinaban a la venta a terceras personaslas cinco bolsas de plástico que contenían marihuana que, analizada y pesada, dio un resultado de 784 grs. de cannabis sativa, con una pureza del 14Ž50 %... y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 4.163Ž04 euros.'

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-Como tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , infracción de precepto constitucional, y del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva,proceso con todas las garantías, y subsidiariamente principio pro reo.

1.El alegato se circunscribe a indicar, tras la cita de numerosos precedentes jurisprudenciales, que las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena del recurrente no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y que por lo mismo se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

2.Pues bien, ante todo hay que señalar que la invocación del principio in dubio proreo, que ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , etc), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio pro reocuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

En segundo lugar, en cuanto a la presunción de inocencia, debemos dar por reproducidos cuantos antecedentes jurisprudenciales y doctrinales pusimos de manifiesto con relación al primer motivo del anterior recurrente, al que nos remitimos, recordando ahora nada más que la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo, precisó que: '1. Los tres acusadosviajaban juntos hacia Valencia desde un lugar que no se puede concretar a través de sus declaraciones. Si bien D. Efrain y D. Herminio manifestaron que habían ideo a Jaén a buscar trabajo, no pudieron ni identificar la población a la que acudieron, ni ningún dato sobre la persona o empresa a la que solicitaron trabajo ni sobre el modo en que pudieron acopiar el dinero suficiente para adquirir la sustancia intervenida y que tenía un valor de mercado de mas de cuatro mil euros; cantidad evidentemente elevada para alguien que dice trabajar en campañas agrícolas de temporeros, siendo un hecho notorio que los ingresos por este tipo de tareas difícilmente alcanzan a veces para vivir.

2. D. Matías , manifestó en el acto de juicio que no conocía con anterioridad a los otros acusados y que antes del día en que fueron detenidos había estado trabajando dos años por temporadas en El Campillo en Jaén. Manifestó además, que se había desplazado a la estación de autobuses de Jaén a fin de trasladarse a Valencia y allí se encontró a los otros dos acusados con los que entabló conversación y que le comunicaron su intención de viajar a Valencia, por lo que decidieron viajar los tres juntos. Esta declaración del Sr. Matías no resulta cierta a la luz de la prueba documental aportada por su propia defensa al inicio de la vista oral. En el folio 145 del rollo de sala figura una copia de un contrato de trabajo suscrito por el Sr. Matías con la empresa InserLeval TT de fecha 12 de enero de 2013 (los hechos son de 15 de febrero de 2013), contrato de trabajo temporal que fija como centro de trabajo ubicado de la empresa Frutamer SL con domicilio social en Carretera de Barcelona Km 8. Las nóminas de los folios 133, 134, 135 correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2011, corresponden a una empresa domiciliada en Aitona, Lleida y el contrato del folio 146, se refiere a la prestación de servicios para la empresa SAT 9928 Agrios Valencia y señala como centro de trabajo Valencia. Sólo los folios 157 a 160 se refieren a una empresa radicada en El Campillo, Jaén, y son nóminas de diciembre de 2013 y enero, febrero y marzo de 2014. En relación a lo expuesto en el número anterior, los ingresos que figuran en dichas nóminas no llegan a 450 euros mensuales.

3. A pesar de la afirmación de D. Efrain y de D. Herminio de que eran consumidores esporádicos de marihuana, ninguna prueba se ha practicado a instancias de las defensas para justificar la certeza de esta afirmación. Por su parte D. Matías manifestó que no era consumidor de la sustancia.

4. La sustancia intervenida estaba dispuesta en cinco bolsas colocadas encima del asiento trasero del vehículo, al lado del lugar que ocupaba en el mismo D. Matías y tapada simplemente con unas prendas de vestir. El olor de la marihuana alertó a los agentes de la Guardia Civil que estaban en el control policial lo que determinó el registro del vehículo. Por ello, en modo alguno podía el Sr. Matías desconocer, como así afirmó en la vista, que desconocía la presencia de la sustancia aprehendida en el automóvil en el que viajaba.

5. Resulta pues acreditada la posesión por los acusados de los 750 gramos de cannabis sativa incautados, la ausencia de explicación alguna acerca del origen de la disponibilidad económica de los acusados para la adquisición de la misma y la falta de acreditación de la condición de consumidores de dicha sustancia por todos ellos.'

A la vista de ello cabe concluir, que ningún derecho fundamental del acusado ha sido conculcado por el tribunal de instancia, y por ello, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE Matías

SÉPTIMO.-El primero de los motivos de este recurrente se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art., 24. CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías;y en relación con el art 849.2 LECr , por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.El recurrente entiende que los razonamientos que emplea la Audiencia para considerarle propietario de la marihuana aprehendida en el coche, y que destinaba a venderla, no se apoyan ni en la lógica, ni en la experiencia ni en la razón, ocultando el proceso deductivo empleado para llegar a las conclusiones que alcanza. Y ello en cuanto él siempre declaró no ser consumidor, no ser suya la droga y no tener otra relación con los coacusados que la de ser compañeros de viaje.

2.Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001 , el derecho a latutela judicial efectivase satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'.Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 11-7-2013, nº 615/2013 ).

3.El tribunal a quoen el apartado 2, de su Fundamento de Derecho Segundo expuso las razones que le llevaban a considerar probados los hechos imputados a este acusado, del siguiente modo: 'D. Matías , manifestó en el acto de juicio que no conocía con anterioridad a los otros acusados y que antes del día en que fueron detenidos había estado trabajando dos años por temporadas en El Campillo en Jaén. Manifestó además, que se había desplazado a la estación de autobuses de Jaén a fin de trasladarse a Valencia y allí se encontró a los otros dos acusados con los que entabló conversación y que le comunicaron su intención de viajar a Valencia, por lo que decidieron viajar los tres juntos. Esta declaración del Sr. Matías no resulta cierta a la luz de la prueba documental aportada por su propia defensa al inicio de la vista oral. En el folio 145 del rollo de sala figura una copia de un contrato de trabajo suscrito por el Sr. Matías con la empresa InserLeval TT de fecha 12 de enero de 2013 (los hechos son de 15 de febrero de 2013), contrato de trabajo temporal que fija como centro de trabajo ubicado de la empresa Frutamer SL con domicilio social en Carretera de Barcelona Km 8. Las nóminas de los folios 133, 134, 135 correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2011, corresponden a una empresa domiciliada en Aitona, Lleida y el contrato del folio 146, se refiere a la prestación de servicios para la empresa SAT 9928 Agrios Valencia y señala como centro de trabajo Valencia. Sólo los folios 157 a 160 se refieren a una empresa radicada en El Campillo, Jaén, y son nóminas de diciembre de 2013 y enero, febrero y marzo de 2014. En relación a lo expuesto en el número anterior, los ingresos que figuran en dichas nóminas no llegan a 450 euros mensuales. '...

De este modo la sala provincial analiza separadamente la prueba respecto de este recurrente quien, a diferencia de los otros dos, negó tanto ser consumidor como que la droga fuera suya. La Audiencia termina rechazando la versión de descargo al negarle credibilidad alguna desde el momento en que manifestó llevar dos años trabajando en la localidad de El Campillo de Jaén, manifestación que se contradice con la documental aportada por su Letrado conforme a la cual habría trabajado en otros lugares como Valencia y Lleida, durante el referido periodo, y solamente cuatro meses en El Campillo, muy posteriores a los hechos que nos ocupan. Además, el hecho de que ninguna nómina alcanzara los 450 €, supone para el tribunal, la acreditación de que carecía de capacidad económica como para adquirir la droga incautada y el penetrante olor que desprendía dicha sustanciaen el interior del coche, hace imposible que desconociera su presencia.

De nuevo y como en los casos anteriores, hay que concluir que se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías exigibles, que el tribunal ha explicado cuales fueron las pruebas tenidas en cuenta, y que ha abordado la versión y pruebas de descargo, exteriorizando el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la culpabilidad del acusado; así como expuso que el razonamiento de los juicios de inferencia, llegando de este modo a unas conclusiones que, aunque no sean compartidas por el acusado, no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, sino de ajustadas a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, lo que descarta la vulneración constitucional denunciada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.-El segundo motivo se articula ,al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art., 24. CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías;y en relación con el art 849.2 LECr ., por infracción de ley.

1.Entiende el recurrente, con una exposición que también olvida las exigencias de concisión, claridad e individualización en la redacción del motivo, preconizadas por el art. 874 de la LEC.r , que ha habido una aplicación extensiva de la penadel art. 368 y concordantes CP , porque no se dan los requisitos del tipo en su conducta, pues ni es consumidor de marihuana, ni hubo prueba alguna que apoyara el indicio consistente en encontrarse en el coche donde apareció la marihuana, y por ello entender que era suya y que iba a destinarla a la venta pública.

2.Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba,pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericialcomo fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3.Ciertamente, el motivo no deja de ser confuso, en cuanto no se articula por la vía del ' error iuris' pese a discutir la concurrencia de los elementos del tipo, no se designan documentos ni se identifica el error a los efectos de la vía del ' error facti', pese a la expresa invocación del art. 849.2 LECr . y en lo que respecta a una posible vulneración constitucional, se trata de una cuestión planteada en el primer motivo del que éste sería mera reproducción.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.-Conforme a lo expuesto, se desestimanlos recursos de casación interpuestos por la representaciones de Herminio y de Matías por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 2 de Febrero de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia , en causa Rollo nº 10/2015 seguida por delito contra la salud pública. Y se estima parcialmenteel recurso de casación por los mismos motivos interpuesto contra la misma sentencia por la representación de Efrain , haciendo imposición a los dos primeros recurrentes de las costascorrespondiente a su respectivo recurso, y declarando de oficio las correspondientes al tercero, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr . Y ello sin perjuicio de que los efectos de la sentencia aprovechea los dos primeros en lo que les fuere favorable, de conformidad con lo dispuesto en el art 903 de la LECr .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarlos recursos de casación interpuestos, por las representaciones de Herminio y Y Matías , por infracción de ley, y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 2 de Febrero de 2015 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia , en causa Rollo nº 10/2015 seguida por delito contra la salud pública. 2º) Estimar parcialmenteel recurso de casación por los mismos motivos interpuesto contra la misma sentencia por la representación de Efrain . 3º) Imponera los dos primeros recurrentes las costascorrespondientes a su respectivo recurso, y declarar de oficiolas correspondientes al tercero. 4º) Extender los efectosde la sentencia a los dos primeros recurrentes en lo que les fuere favorable. Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.