Sentencia Penal Nº 175/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 36/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 36/19-H
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 84/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 18 de marzo de 2019
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 36/19-H, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
nº 84/17, seguido por un delito de lesiones y otro de amenazas y daños frente a Jenaro y Gerardo , siendo
parte apelante el primero de los dos, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. González González
y defendido por el Letrado Sr. Nadal Borrás y parte apelada y parcialmente adherida el Ministerio Fiscal, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en fecha 2 de diciembre de 2018 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión. Asimismo, Jenaro , en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Gerardo en la suma de 375 euros por las lesiones y en 780 euros por las secuelas sufridas, cantidad que deberá ser incrementada con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Que debo condenar y condeno a Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito leve de amenazas tipificado en el artículo 171.7 del Código Penal , a la pena de un mes de multa a razón de 6 euros al día. Que debo absolver y absuelvo a Gerardo del delito leve de daños del que venía siendo acusado. Todo ello con imposición de las costas a ambos acusados'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Jenaro ; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 13 de febrero de 2019 se señaló vista para deliberación y fallo para el día 8 de marzo, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Jenaro que resultó condenado en ella como autor de un delito de lesiones alega error en la apreciación de las pruebas e infracción del ordenamiento jurídico por la no apreciación de las siguientes eximentes y/o atenuantes: de legítima defensa del artículo 20.4 ó 21.1, de confesión del artículo 21.4 y de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 todas ellos del Código Penal . Además considera que no debe darse lugar a la responsabilidad civil por el delito de lesiones y que debe condenarse al denunciado, Gerardo , como autor de un delito leve de daños a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 6 euros. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso a excepción del motivo relativo al delito de daños respecto al cual se adhiere solicitando también la condena de Gerardo por este ilícito.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alegan dos: por un lado, falta de pruebas para la condena por el delito de lesiones; por otro, vulneración de normas del ordenamiento jurídico en lo relativo a la no apreciación de la eximente o atenuante de legítima defensa.

En primer lugar, en relación con el delito de lesiones se queja el apelante de la condena pese a la 'no ratificación de las lesiones' judicialmente. Cree que se absuelve por ese mismo motivo al denunciado por un delito de daños, Sr. Gerardo , y sin embargo a él se le condena por las lesiones pese a que el informe médico forense no fue ratificado judicialmente. Lo cierto es que la condena de Jenaro , ahora apelante, como autor de un delito de lesiones está basada en prueba de cargo legalmente obtenida y racionalmente valorada: la declaración del lesionado y denunciante Sr. Gerardo , corroborada por las lesiones que sufrió a manos de su agresor Sr. Jenaro , que no solo fueron objetivadas por el médico que le atendió en el servicio de urgencias el mismo día en que ocurrieron los hechos, como es de ver en el parte médico obrante al folio 66 de las actuaciones, sino que también fueron visualizadas por el Agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 que acudió al lugar avisado de una pelea y que vio a Gerardo sangrando por la cabeza. El hecho de que no acudiera el médico forense al plenario a ratificarse en su informe pericial obrante al folio 161 de las actuaciones, no desvirtúa la validez de esta condena, siendo que la defensa del Sr. Jenaro no impugnó esta pericia cuando fue expresamente preguntado sobre ello por el Ilmo. Magistrado a Quo al inicio de la sesión del juicio en el trámite de cuestiones previas, tras lo cual se decidió incorporar al proceso dicha prueba pericial pero documentada, precisamente por el aquietamiento de todas las partes con su contenido. Por lo demás ninguna relación existe entre esta condena y la absolución por el delito de daños a la que luego nos referiremos, al constituir uno de los motivos de recurso. La desestimación de este submotivo dentro del primero de apelación, determina idéntica suerte para el cuarto, en el que se pide la eliminación de la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones; sin embargo acreditada la existencia de este y la causación de los perjuicios, es obligada su reparación ante la reclamación en tal sentido de la víctima, según dispone el artículo 116 del Código Penal .

Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la condena como autor de un delito de lesiones, pide el apelante que se aprecie la eximente o atenuante de legítima defensa. Nos recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2017 , Ponente Ilmo. Sr. Manuel Marchena, la jurisprudencia de esa Sala que tiene señalado que, '... para la apreciación de la legítima defensa, tanto por su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse como elementos imprescindibles, por un lado, de la existencia de una agresión ilegítima y, por otro, de la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. El elemento nuclear de la agresión ilegítima supone que ésta ejerza una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido. La agresión ha de ser objetiva y real, ha de provenir de un acto humano, ser antijurídica, pues frente a actos justificados no cabe una reacción justificada, y debe ser actual, pues esa exigencia diferencia la justificación de la venganza. Es requisito fundamental de la legítima defensa la llamada 'situación de defensa', que surge precisamente de una agresión ilegítima ...' En el caso que nos ocupa, no se podría admitir la existencia de legítima defensa en cuanto se quiebra el requisito de la agresión ilegítima e inminente, y sobre todo, el de la proporcionalidad, puesto que se repele una amenaza causando unas lesiones relevantes. Se declara expresamente probado que la agresión al Sr.

Gerardo la lleva a cabo Jenaro en venganza por su amenaza anterior por la que aquel resulta condenado.

La venganza nada tiene que ver con la defensa legítima, de hecho la concurrencia de aquella, excluye esta.

El Sr. Jenaro debió dirigirse a la Comisaría a denunciar las amenazas y daños de que había sido objeto, no agredir al autor de estos ilícitos golpeándolo en la cabeza.



TERCERO.- De la misma forma debe decaer el segundo motivo de apelación que se refiere a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 21.4 del Código Penal , por la no aplicación de la atenuante de confesión. No le falta razón al magistrado a quo a la hora de desestimar la presente atenuación, teniendo en cuenta que, en el plenario, el apelante negó ser el autor de las lesiones que presentaba Gerardo . En el recurso ahora estudiado sigue haciéndolo al interesar su absolución por este delito. Evidentemente, ante esa negativa de autoría de las lesiones no puede reconocerse esta atenuación, por mucho que se confesase autor ante la Policía, dado que con su conducta procesal posterior ha desvirtuado dicha confesión que además no puede ser valorada, ni lo ha sido, como prueba de cargo en su contra.

Dicha confesión no ha sido mantenida en las diferentes fases del procedimiento, siendo este uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación, y por tanto no puede estimarse concurrente la atenuación pretendida.



CUARTO.- Idéntica suerte desestimatoria debe correr el siguiente motivo de recurso, que se queja de la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas por el motivo, reflejado en sentencia, de no haber especificado la defensa los períodos de paralización de la causa. Asegura que sí los puso de manifiesto de forma oral en la fase de conclusiones del acto del juicio y que el procedimiento penal ha estado paralizado un total de dos años, por la fase de apelación en la instrucción y en la fase de enjuiciamiento. Dice que la duración del procedimiento, en primera instancia, ha sido de cinco años, afirmación que no se corresponde con la realidad procesal si tenemos en cuenta que, hechos sucedidos el 27/04/15, son enjuiciados en primera instancia y sentenciados en tal fase, el 2/12/18, esto es, tres años y ocho meses después. Y definitivamente con esta sentencia de apelación contra la que ya no cabe recurso ordinario en un total de tres años y diez meses. Como el propio recurrente reconoce la fase de investigación de estos hechos con dos partes ejerciendo la doble condición de denunciante y denunciado, dura menos de un año, desde el 29/04/15 hasta el 22/02/16 en que se dictó el auto de continuación del Procedimiento por los trámites del Abreviado, que fue recurrido por la representación procesal del Sr. Gerardo en reforma y subsidiario de apelación; elevado el correspondiente testimonio de particulares para la resolución del recurso en cuestión en fecha 31/05/16, la Sección Novena de esta Audiencia Provincial resolvió en un tiempo relativamente breve, poco más de tres meses hábiles después.

El simple hecho de tramitar un recurso de reforma y subsidiario de apelación en un procedimiento con dos acusaciones particulares personadas, implica de por sí un tiempo de traslados y trámites imprescindibles para su correcta gestión procesal, pero no se advierte paralización en la fase intermedia del procedimiento que termina definitivamente con remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 06/02/17. La única paralización relevante que apreciamos en estas actuaciones es la que se produce ya en fase de enjuiciamiento, donde recibidas por el Juzgado de lo Penal en abril de 2017 y dictado el día 4 el auto de admisión de pruebas no se efectúa seguidamente el señalamiento, como marca el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que se remite la causa de oficio al Servicio de Mediación Penal, trámite que, por no previsto legalmente, no debe paralizar la tramitación de la causa sino compatibilizarse con los trámites oportunos, en este caso el señalamiento para el acto del juicio que debió realizarse en tal momento y no tras la devolución de la causa desde el servicio de mediación que lo fue un año y un mes después, citando entonces a las partes a juicio para el mes de noviembre de 2018. Dicha paralización, si bien no imputable a las partes, no excede de un año y un mes con lo cual no tiene la entidad como para configurar la atenuante de dilaciones indebidas siquiera con carácter de simple. Aunque lo tuviese, la imposición en la instancia de la pena mínima carecería en todo caso de repercusión a efectos a penológicos.



QUINTO.- Como quinto y último motivo de recurso, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, se interesa la condena de Gerardo como autor de un delito de daños. A entender del apelante, la absolución se basa en la falta de ratificación judicial de un testigo, que sí depuso en la fase de investigación y también en la ausencia de factura; sin embargo considera de conocimiento notorio que poner ruedas al coche cuesta casi 1.000 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere a este motivo de recurso dado que a su entender, la sentencia omite que sí existe constatación documental de la realidad de los daños (con el acta de comprobación de los mismos al folio 21 y la nota del folio 166). La sentencia recurrida absuelve por este concreto delito de daños al valorar que el denunciante de los mismos, Jenaro , no aportó factura ni presupuesto limitándose a manifestar que los había arreglado en un taller sin factura, porque le salía más económico y que le habían cobrado 150 euros. Sin embargo ahora en el recurso asegura ser notorio que la reparación de esos daños, pinchazo de las ruedas del vehículo, asciende 1.000 euros. Desde luego la contradicción parece evidente, sin que pueda considerarse de conocimiento notorio algo tan variable en virtud de múltiples circunstancias, como el valor de reparación de unos daños. Por lo demás, aunque pudiera ser cierta la ausencia de valoración de la prueba documental consistente en la comprobación policial de que el vehículo del denunciante Sr. Jenaro tenía las cuatro ruedas pinchadas (ver acta a folio 21), consideramos que el principal motivo de absolución es la falta de comparecencia en el plenario del testigo presencial de los daños, sr. Jose Manuel , que si bien declaró en la instrucción (folio 86) lo hizo sin contradicción; la parte pidió la suspensión del señalamiento y que se intentase la citación del testigo, sin embargo el Juez no la acordó y aunque la acusación, ahora apelante, protestó, no pide ahora ni la nulidad del juicio, siquiera parcial, por la no suspensión para la práctica de la testifica en cuestión, ni tampoco su práctica en esta alzada con arreglo a lo que dispone el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al tratarse de una prueba no practicada pese a estar admitida y por causas no imputables a la parte que la pretendía, esencial para la defensa de su postura acusatoria en relación con el delito de daños. Pese a la protesta en la instancia, no se pide en esta alzada la declaración del testigo, ni tampoco la nulidad de la sentencia absolutoria, como obligatoriamente debe hacerse para las causas incoadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/15 de 5 de octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente su artículo 792.2 según el cual la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado absuelto en la instancia, remitiendo como única posibilidad para modificar la sentencia absolutoria en contra del denunciado, a la petición de nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o por omisión de razonamientos sobre alguna de las pruebas practicadas en la instancia. En este caso la nulidad, que no puede ser declarada de oficio, no se alega siquiera. También es verdad que esta causa se inicia con anterioridad a dicha reforma de ley procesal que por tanto no lo es aplicable, pero sin duda ya regía la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, concretamente, en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre , B.O.E. de 9 de octubre), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción.

En esa misma sentencia, continúa afirmando que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' . El magistrado a quo que no llega a la convicción de la comisión por parte de Gerardo del delito leve de daños imputado al no comparecer a presencia judicial el testigo que supuestamente los presenció; tampoco acuerda la suspensión del señalamiento o su continuación para otro día en que pueda oírse al testigo, consintiendo la parte la celebración sin ese medio de prueba esencial, al no interesar la nulidad parcial del señalamiento y de la sentencia, ni tampoco su práctica en esta alzada a fin de poder acreditar la autoría en el delito de daños por parte del Sr. Gerardo no siendo suficiente la declaración prestada por el mismo en la fase de instrucción al venir prestada sin contradicción. Por tanto dicho pronunciamiento absolutorio se convierte en inatacable por mor de lo expuesto.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.

González González, en nombre y representación de Jenaro contra la sentencia dictada a 2 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 84/17 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.