Sentencia Penal Nº 175/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 16/2020 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 175/21

============================================

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

=============================================

JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA

SUMARIO:1/2020

ROLLO DE SALA:16/2020

En la Ciudad de Almería, a 5 de mayo de 2021.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería por delito de abuso sexual a menores de 16 años.

Es acusado Amador, provisto de NIE NUM000,, nacido el NUM001/1967 en KRIFA (Marruecos), hijo de Bienvenido y Blanca, en libertad provisional por esta causa, de la que consta estuvo privado durante un día, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dª Carmen Castillo Pérez y defendido por el Letrado D. Pedro Torres Caparrós.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y D. Claudia y Dª. Cristina como acusación particular, representadas por la Procuradora Dª. Esther María Herrera Capel y defendidas por el letrado D. Firas Haydar Hachem.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, en virtud de atestado del Grupo EMUME de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Almería. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 3 de mayo de 2021 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales continuados con penetración del articulo 183.1 , 3 y 4 d) y 74 del Código Penal. Repuntando autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera por cada delito de abuso sexual continuado la pena de prisión de 11 años, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de la condena con arreglo al art. 56 del C.P., prohibición de aproximarse a la menor Estrella a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años y prohibición de aproximarse a la menor Lorenza a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años y costas.

Solicitó la aplicación del art. 89.2 del C.P. y, con el fin de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, interesó que se cumpliera la pena en los dos tercios de su extensión y la sustitución del resto de la pena por expulsión.

En concepto de responsabilidad civil interesó la condena del acusado a indemnizar a la menor Estrella a través de su representante legal la cantidad de 18.000 euros por el daño moral sufrido y a la menor Lorenza a través de su representante legal la cantidad de 18.000 euros por el daño moral sufrido. Con aplicación del art. 576 de la L.E.Civil .

CUARTO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales continuados con penetración del artículo 183.1, 3 y 4 d) y 74 del Código Penal, de los que reputó autor al acusado, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera por cada delito de abuso sexual continuado la pena de prisión de 12 años, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el tiempo de la condena con arreglo al artículo 56 del C.P, y por uno de los delitos prohibición de aproximarse a la menor Estrella a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años y por el otro prohibición de aproximarse a la menor Lorenza a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años. Conforme al art. 89.2 del C.P. y con el fin de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, solicitó que se cumpliera la pena. Finalmente pidió que el acusado fuera condenado a indemnizar a la menor Estrella a través de su representante legal la cantidad de 20.000€ por el daño moral sufrido y a la menor Lorenza a través de su representante legal la cantidad de 20.000€ por el daño moral sufrido, con aplicación del art. 576 de la LEC y costas.

QUINTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba su libre absolución.

SEXTO.-Tras los informes de las partes se concedió la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

El acusado, Amador, vivía en una casa sita en sita la CALLE000 n° NUM002 de DIRECCION000, DIRECCION001 (Almería) con su mujer, Rebeca, la cual se quedaba al cuidado de las menores Estrella (nacida el NUM003 de 2012) y Lorenza (nacida el NUM004 de 2012), mientras sus madres trabajaban.

En varios ocasiones entre noviembre de 2017 y febrero de 2019, aprovechando que su mujer no estaba pendiente o había salido de casa, y guiado por un ánimo libidinoso, el acusado les bajó los pantalones y las bragas hasta las rodillas a las menores y les tocó el órgano sexual con la mano y con su miembro viril, sin que conste acreditado que llegase a penetrarlas.

El acusado, que en alguna ocasión llegó a exhibirle vídeos pornográficos a la menor Estrella, se aprovechó en todo momento de su superioridad física e intelectual y les decía a ambas que no se lo dijeran a nadie porque ese era su secreto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4.d) en relación con el 74 del Código Penal.

El apartado 1 del art. 183 castiga como responsable de abuso sexual al que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años', resultando obvio el encaje en el tipo de los tocamientos descritos en el factum, realizados a menores entre los 5 y 7 años con ánimo lascivo, que se infiere sin dificultad de la naturaleza de los actos.

No es de aplicación el apartado 3 del precepto, por el que se formulaba acusación, al no haber quedado acreditada la penetración en ninguno de los casos.

Sí lo es el apartado 4.d), que contempla una modalidad agravada 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El prevalimiento presupone el aprovechamiento de una situación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. Su fundamento agravatorio es el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación con los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada la jurisprudencia ha afirmado (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

Esta circunstancia se da en el caso enjuiciado. El sujeto activo, para la ejecución de su plan lascivo, se aprovecha de la situación de superioridad que le brinda no sólo la notoria diferencia de edad sino también el hecho de ser el marido de la persona a cuyo cuidado quedan las menores durante la jornada laboral de las madres. El autor saca partido de la asimetría entre su situación y la de las menores, así como de la innegable ascendencia sobre ellas, que no lo ven como un desconocido sino precisamente como alguien próximo, el marido de su cuidadora. Por ello queda justificada la aplicación del precepto en cuestión. Sin aprovechar esta particular ventaja, difícilmente habría conseguido acercarse a las menores y culminar su propósito delictivo. De ahí que se haga acreedor de un mayor reproche.

La reiteración de los hechos en diversas ocasiones, que no pudieron ser concretadas pero sin duda fueron varias, determina la aplicación del art. 74 CP, relativo al delito continuado.

SEGUNDO.-Consideramos acreditados los hechos y la autoría del acusado tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

En particular, resultaron determinantes para el Tribunal las exploraciones de las víctimas menores, efectuadas de forma preconstituida con intervención de psicólogas expertas en el Juzgado de Instrucción ( art. 433 de la LECR) y reproducidas con motivo de la celebración del plenario. El Tribunal accedió a la petición de las acusaciones de prescindir de la nueva exploración de las menores, limitándose a reproducir la prueba preconstituida, conforme a las recomendaciones efectuadas por las psicólogas tanto en su informe inicial como en el que se les solicitó al proveer sobre los medios de prueba. La defensa del acusado se aquietó con esta decisión.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración,pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

Las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.

En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.

En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones. En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física. En segundo lugar, aun cuando se produzcan lesiones genitales o anales, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que la lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos (Revista Española de Medicina Legal, Volumen 42, núm. 2, abril-junio 2016, pág. 55 y siguientes).

La frecuente ausencia de vestigios físicos, unida al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio.

La menor Estrella relata en su exploración que Amador (el acusado), siempre nos toca, toca nuestra cosa, viene cuando estoy sola y a tocarme; se lava rápido y como si no hubiera hecho nada; me dice que no diga nada o se lo dice a mi madre; nos toca nuestra cosa con la mano, no sé cómo se llama (en alusión a lo que les toca); no sé cómo lo hace porque nos tapa los ojos; no quiere que Rebeca (su esposa) vea eso; lo hace cuando se va ella; me tapa los ojos para hacer eso; mete eso en la cosa nuestra; luego él se va a limpiar eso; pero no me deja decirlo; no sé cuantas veces lo hizo; lo hace cuando están a solas las dos menores y el acusado; un día nos tapó con un pañuelo negro pero tenía agujeros y lo vemos; otras veces no pone pañuelo y lo veo; me dice que me tumbe y se tumba encima de mí, y no pasa nada más; eso ocurre en la cama, por ejemplo; me quita los pantalones, los baja hasta aquí (señalando la altura de las rodillas), y nos hace todo eso; a Lorenza no sé si se lo hace; nunca lo he visto porque nos tapa los ojos, ella lo sabe; yo sólo se lo conté a mis padres y a mi tata, pero eso no se podía contar porque es malo; no lo tienes que hacer; sí he visto su cosa algunas veces; hace eso y después se lo pone ahí; no sé cómo se llama; se pone saliva en eso, en el pen, y después se tumba encima de nosotras y lo hace; algunas veces no dura tanto; siempre pasa por la noche, cuando Rebeca se va con sus amigas; siempre nos está tocando, no me deja ni trabajar ni ver la tele...; me ha puesto un vídeo con lo que te decía antes que nos hacía; una mujer, unos chicos que estaban aburridos y un día entra el chico y se 'afollaron' los dos; la niña está en la ducha y se dan un abrazo...; Amador dijo 'mira ésto', creí que eran dibujos y lo vi y me tapé los ojos; Lorenza no recuerdo si lo ha visto...Preguntada de nuevo, vuelve a insistir: ella ( Lorenza) y yo estamos durmiendo y él (el acusado) viene y nos hace eso. Preguntada si el acusado se lava, dice se lava eso, el suyo (señala el órgano masculino en un muñeco); a mí no me ha lavado mi cosa; no sé por qué se lava. Preguntada si se mancha, añade lo tiene como cuando tiene saliva, me da mucho asco; no me hace daño. Y vuelve a relatar la escena de la cama: me pone a mí abajo y él encima (al tiempo que lo representa con muñecos); no sé si me pasa algo porque no recuerdo nada...Preguntada si con sus braguitas pasa algo dice: nada, Lorenza creo que sí. Preguntada si le baja las braguitas dice: sí, nos baja las bragas porque si no, no puede hacer eso con el suyo que está bajado y el nuestro no; porque puede manchar con su saliva; a Lorenza también. Preguntada por el lugar donde ocurría dice: a veces en la habitación, o en la cocina...Preguntada si no trabajaba él, responde: él a veces trabaja y cuando viene por la tarde ella ( Rebeca) me dice 'espérate aquí' y yo me quedo viendo la tele; ella quiere ir de compras...Preguntada si se mancha ella cuando ocurre eso dice: nos quita las bragas y se queda la mancha aquí (se señala la ropa) y mi madre me pregunta qué es eso...Preguntada qué hace con la cosa dice: lo mete aquí (señala el órgano femenino); yo me quedo quieta y él lo tiene que meter con cuidado sin hacerme daño; coge la saliva y lo pone en el suyo y lo mete...

De la exploración de Lorenza cabe extractar lo siguiente: Amador es el que te conté hace tiempo; que con su cosa me la pone, me la mete, me la pone encima de la mía; su cosa es el 'pene'; lo pone encima del mío, no sé cómo se llama el mío, no me acuerdo (la psicóloga le hace ver que se dice 'vulva'); a veces pasa en la cama y a veces en el sofá, pero no nos baja todo el pantalón, sólo hasta la mitad (se marca las rodillas); y creo que ya está; cuando yo estoy viendo la tele él pone su pene encima de mi vulva; un día nos tapó los ojos con un pañuelo negro y nos pone el pene encima de la vulva; estábamos juntas, en la cama, en la habitación; Estrella y yo tumbadas y él viene y pone el pene sobre la vulva mía y de Estrella; con su pene lo pone en el mío; en la habitación grande de la casa de Rebeca; sólo es eso lo que pasó; a mí me lo hizo cuatro veces, pero no sé, no me acuerdo tanto, estoy dudando si 4, 5 ó 6 veces, porque fue tanto tiempo... Preguntada cuándo ocurre, aclara: a veces cuando Rebeca se va y nos deja con Amador y nos hace eso en la sala; a veces ella está, en la cocina, y a veces no está; yo estaba enfadada porque no me gustan esas cosas; cuando veo la tele y salen esas cosas me tapo los ojos...Preguntada si ha visto en la tele cosas de grandes dice que no. Preguntada si le hace daño dice sí, un poco, con su pene, bueno, me hace mucho dolor en mi vulva, me da un escalofrío y eso, me da miedo; tenía miedo de que me sucediera algo; él decía que si se lo decía a Rebeca va a ser mi culpa y no la suya; no decía nada más.Preguntada de nuevo sobre los hechos dice: me baja el pantalón hasta aquí (la rodilla) y mete su pene en el mío, en mi vulva (lo representa con los muñecos); y las bragas también me las bajaba; él viene con su cosa y lo hace encima de la mía; dura poco, bueno, dura mucho, ¿a qué te refieres?; más o menos hasta que venga Rebeca. 6 minutos, estoy segura; cuando llega ella él se sube los pantalones y hace como que estamos viendo la tele; a veces Rebeca estaba en la cocina y nosotros en la habitación; no se lo dije a Rebeca porque tenía miedo; yo no gritaba; nunca me enseñó videos; yo tenía las piernas cerradas, no me manchaba.Preguntada si el pone el pene encima de la vulva o dentro dice:encima.Preguntaba qué hacía ella dice yo miraba hacia el techo, no me tapaba los ojos siempre, sólo a veces; me tapa cuando estamos yo y Estrella.

Tales relatos superan sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I.El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del Tribunal Supremo). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que, sin anular el testimonio, lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso enjuiciado las víctimas, que fueron exploradas a través de psicólogas expertas en la materia, no padecen ninguna deficiencia psíquica que pueda afectar a su declaración. En el momento de la exploración (diciembre de 2019), Lorenza tiene 7 años y relata hechos ocurridos aproximadamente en los dos años precedentes. Las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que la sometieron a evaluación, no detectaron déficits en sus capacidades cognitivas. Su capacidad lingüística, nivel de memoria, atención, razonamiento y comprensión son acordes a su estadio evolutivo y suficientes para participar en el proceso de evaluación (f. 79 y ss.). En cuanto a Estrella, cumple 7 años durante el período de evaluación y relata también hechos de los dos años previos. Según las psicólogas, también presenta un desarrollo cognitivo acorde a su estadio evolutivo, si bien presenta cierta limitación en la esfera de la comprensión y expresión lingüística que limita la obtención de información aclaratoria durante la exposición (f. 90 y ss).

La comprobación de su credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, no ofrece base alguna para estimar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención que pueda enturbiar su credibilidad. El acusado aludió al deseo de la madre de una de las niñas de vengar el despido por él efectuado del novio de aquélla, pero lo cierto es que no aportó el más mínimo indicio probatorio de semejante afirmación, que fue rotundamente desmentida por las madres de las menores. Las psicólogas, después de haber examinado a fondo a las menores y entrevistado a la madres, tampoco aprecian móviles perversos.

II.El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El relato de las menores, que se extiende en ambos casos durante aproximadamente una media hora, es percibido por la Sala como completo, rico en detalles y coherente. Más allá de la forma de expresar los hechos, propia de la edad y condicionada, muy probablemente, por la vergüenza de hablar sobre el tema con las psicólogas, que desempeñaron un papel determinante a la hora de esclarecer lo sucedido, las menores ofrecieron relatos completos que permiten formarse una convicción fundada sobre lo acaecido. Lejos de ofrecer meras respuestas afirmativas o negativas a las preguntas formuladas, describieron hechos que difícilmente podrían relatar, dada su edad, de no haberlos experimentado. Así lo entendieron también las psicólogas. Hablan del órgano sexual del acusado; dicen que se baja los pantalones y pone su pene sobre la 'cosa' de ellas (una se refiere a la vulva por indicación de la psicóloga); aclaran que ocurre en la cama o en el sofá; que las tumba boca arriba y les baja el pantalón y las braguitas hasta media pierna; Estrella es muy explícita cuando dice que el acusado se pone saliva en su cosa y que le da asco. En definitiva, facilitan relatos coherentes y consistentes.

La ausencia de los vestigios médicos de los abusos denunciados, constatada por los Médicos Forenses, no excluye el parámetro de la credibilidad objetiva, basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), a los que seguidamente haremos referencia. Ello porque los hechos descritos, consistentes en tocamientos con la mano y el pene, no tienen por qué dejar huella en forma de lesiones de naturaleza alguna. No obstante, precisamente esta falta de evidencias objetivas, unida la dificultad propia de la edad para concretar lo sucedido, lleva a la Sala a descartar, por estricta aplicación del principio in dubio pro reo, que se produjeran, además de tocamientos, penetraciones por vía vaginal.

Como se ha anticipado, las exploraciones de las menores vienen corroboradas por distintos datos objetivos:

1) Los informes psicológicos emitidos por las expertas de la Fundación Márgenes y Vínculos, obrantes a los folios 79 y ss ( Lorenza) y 90 y ss ( Estrella), que fueron ratificados, aclarados y ampliados con todo detalle por sus autoras en el acto del plenario. En relación con Lorenza, después de aplicar las técnicas de análisis del testimonio CBCA en relación con otros criterios, concluyen que el mismo es 'probablemente creíble', en una escala de 5 puntos donde tal apreciación integra el segundo lugar en el índice de credibilidad. En cuanto a Estrella, explican las psicólogas que, puesto que no se pudo obtener un relato espontáneo suficientemente amplio, no resultó posible aplicar las técnicas mencionadas. No obstante, puntualizan que distingue perfectamente entre la verdad y la mentira de forma acorde a su edad. Además, al constar que los hechos (o, cuando menos, una buena parte de ellos) se produjeron estando ambas menores con el acusado, las carencias del testimonio de Estrella en cierta medida quedan suplidas con el de Lorenza, que, como hemos indicado, superó con éxito los tests de credibilidad psicológicos.

Sin duda, 'el análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales' ( STS 309/1995, de 6 de marzo). No obstante, puntualiza la STS 705/2003, de 16 de mayo, que 'cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual'.

En el caso enjuiciado, los informes psicológicos vienen a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal tiene de las exploraciones de las menores, después de haberlas reproducido y sometido a profundo examen.

2) Disponemos también de la declaración testifical de las madres de las menores en el plenario.

Dª. Cristina, madre de Lorenza, explicó que durante su jornada laboral dejaba a la niña con la mujer del acusado desde que tomaba el biberón. De los hechos tuvo noticia a raíz de la llamada de la madre de Estrella, Dª. Claudia, que también dejaba allí a su hija. Claudia le dijo que mientras bañaba a Estrella, ésta le contó que el acusado le había tocado. Entonces la Sra. Cristina, que estaba fuera , llamó por teléfono a casa y su hija se puso a llorar, diciendo que eso sólo le había pasado a Estrella. Sin embargo, cuando, una vez casa, hablaron de forma presencial, le contó todo mientras lloraba. Le dijo que el acusado les tapaba los ojos y las ponía encima de la cama, colocando su pene sobre las 'partes' de las menores. También les tocaba con la mano sus 'partes'; les tapaba la cara con un pañuelo; el acusado les enseñó un video pornográfico con el móvil; los hechos ocurrían, según la niña, en la habitación, sobre la cama. Aclaró también que en ocasiones la niña se quedaba en casa del acusado a dormir, cuando ella no podía recogerla a tiempo, así como que algunas veces, cuando fue a por ella, no estaba Rebeca, de modo que la niña se encontraba en casa sola con el acusado.

Dª. Claudia relató que su hermana le habló de un caso de abusos en Alicante y por eso un día preguntó a su hija Estrella si alguien le hacía algo malo. La niña respondió que sí, y se refirió al 'hombre de Rebeca'. Dijo que le tocaba todo su cuerpo con la mano y el pene cuando dormían con él en el comedor. Aclaró que a veces el acusado se quedaba a solas con las niñas, cosa que ella había comprobado porque, al recoger a su hija, no estaba Rebeca. La niña le dijo que eso había ocurrido muchas veces; también le había enseñado un video pornográfico; los hechos ocurrían en el comedor o en la cama.

Los testimonios de las madres de las menores operan, por un lado, como prueba directa de que las menores en ocasiones se quedaban solas con el acusado, lo cual desmonta la versión de éste y refuerza la verosimilitud de lo narrado por las niñas. Por otro, son prueba indirecta o de referencia, que cumple la función de complementar o apuntalar los testimonios directos ya examinados ( STS 129/2009 de 10 febrero).

Además, tales testimonios explican el modo en que afloraron los hechos, a raíz de una pregunta genérica efectuada por Dª. Claudia a Estrella sobre si alguien le había hecho algo malo. No es una revelación espontánea pero se aproxima mucho a ello, dada la vaguedad y generalidad de la pregunta que la precede y su contraste con la detallada narración de la menor, por lo que el relato de las niñas se ve también reforzado en su credibilidad en este sentido.

III.El último parámetro a considerar es la persistencia en la incriminación, que en este caso también se cumple. Las menores sólo fueron exploradas en una ocasión, dejando preconstituida la prueba conforme a las recomendaciones por todos conocidas para evitar, entre otras consecuencias no deseables, la victimización secundaria. Por tanto, la comparación sólo se puede hacer en el contexto de esa única verbalización, y en ella no se detectan cambios de versión, ambigüedades, contradicciones o manifestaciones que se aparten de lo previamente relatado, siempre que se valoren las narraciones en el contexto de la edad y estado evolutivo de las exploradas.

Frente a este acervo probatorio, el acusado negó haber tocado o tenido relación alguna con las menores. Aclaró que sabía que eran dos las niñas que se quedaban a cargo de su mujer pero que nunca las vio porque sale a las 7.00 para trabajar y vuelve por la tarde, de modo que no coinciden, ya que las niñas sólo están por la mañana. Añadió que a las madres las conoce tan sólo de haberlas visto con posterioridad a la denuncia en el mercado y que él nunca les había entregado las niñas a tales personas porque nunca se quedó con a solas con ellas. Manifestó también que su teléfono no tiene acceso a internet, exhibiéndolo en el plenario y aclarando que era el mismo que le intervino en su momento la Guardia Civil.

Tal versión exculpatoria no merece el crédito del Tribunal. No sólo por ser incompatible con el amplio, rico y contundente relato de las menores sino por otras razones adicionales. No es creíble que, si las niñas habían estado bajo el cuidado de su mujer desde que tomaban el biberón, ni tan siquiera las hubiese visto, pues habían pasado varios años en su propia casa y en ocasiones hasta dormían allí, según apuntaron las madres. Tampoco es creíble que no se quedase en ocasiones a solas con ellas. Quien mejor pudo ilustrar sobre ello, su mujer, Rebeca, ni siquiera fue propuesta como testigo. Pero es que, además, las madres fueron contundentes al manifestar que a veces, cuando recogían a sus hijas, éstas estaban a solas con Amador. Lo cual es del todo comprensible, teniendo en cuenta el amplio margen horario en el que quedaban a cargo de Rebeca y la razonable necesidad de ésta de hacer recados de cualquier naturaleza en la calle.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia tanto en lo concierne a los hechos como en lo referente a la autoría del acusado, salvo en lo relativo a los actos de penetración, por las razones ya expuestas.

TERCERO.-De los referidos delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Por aplicación del art. 183.1 y 4.d) en relación con el artículo 74 del Código Penal, la pena principal de la que se parte es de 5 a 6 años de prisión para cada uno de los dos delitos, habiendo interesado el Ministerio Fiscal 11 años y la acusación particular 12, al entender que se había producido penetración.

En ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, revelada por la corta edad de las menores, la naturaleza de los actos a los que fueron sometidas, su repetición y su duración en el tiempo ( art. 66.1.6ª CP), estimamos proporcionado individualizar las penas en su grado medio, 5 años y 6 meses por cada uno de los dos delitos.

De conformidad con los artículos 57 y 48 CP, procede imponer al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la menor Estrella a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años y prohibición de aproximarse a la menor Lorenza a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años.

No ha lugar la condena a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, dada la falta de vinculación familiar entre el acusado y las víctimas.

Sí procede imponer, en cambio, de conformidad con el artículo 192.1 CP, la medida de libertad vigilada durante 5 años, a concretar en el momento procesal oportuno, pese a que no fue expresamente solicitada, por ser una medida de seguridad legal y, por tanto, preceptiva.

Sobre la eventual sustitución de la pena de prisión por expulsión conforme al art. 89 CP se pronunciará el Tribunal en ejecución de sentencia, una vez oídas las partes al respecto.

SEXTO.-Prevé el art. 109 CP que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 18.000 euros para cada una de las menores por el daño moral sufrido, aumentando la petición a 20.000 euros la acusación particular.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'. No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que 'el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionada la cuantificación que del daño moral hace el Ministerio Público. No podemos ignorar que las víctimas son personas de muy corta edad que, como consecuencia de la conducta desplegada por el acusado, han visto afectado el normal desarrollo de su madurez sexual al experimentar actos impropios de su edad, con la consiguiente afectación moral no sólo para ellas sino también para sus familiares cercanos, por lo que la suma es adecuada.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que CONDENAMOSal acusado, Amador, como autor criminalmente responsable de dos delitos ya definidos de abuso sexual de menores de edad

1) A la pena principal de 5 años y 6 meses de prisión por cada uno de los dos delitos.

2) A las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la menor Estrella a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años y prohibición de aproximarse a la menor Lorenza a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, así como a comunicar con ella por 12 años.

3) A la medida de libertad vigilada, a concretar en ejecución de sentencia, durante 5 años.

4) A que, en concepto de indemnización por daño moral, abone a las menores Estrella y Lorenza, a través de sus respectivos representantes legales, la suma de 18.000 euros en cada caso más los intereses legales.

5) Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Sobre la eventual sustitución de la pena de prisión por expulsión conforme al art. 89 CP se pronunciará el Tribunal en ejecución de sentencia, una vez oídas las partes al respecto.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.