Sentencia Penal Nº 175/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2690/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MVL

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0200379

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2690/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Juicio Rápido 402/2021

Apelante: Luis Miguel

Procurador AGUSTIN ROBERTO SCHIAVON RAINERI

Letrado FRANCISCO JAVIER MENENDEZ PEREZ

Apelado: Enma y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

Letrado CAMELIA MADRAZO HERRERO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

SENTENCIA Nº 175/2022

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Los Ilmos. Sres.:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 2690/21 de rollo de esta Sala, correspondientes al Juicio Rápido 402/2021 del Juzgado de lo Penal nº 33 de los de esta ciudad seguido por un presunto delito de lesiones y otro de amenazas en el ámbito familiar, entre las siguientes partes:

- Como parte apelante, DON Luis Miguel.

- Como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y DOÑA Enma.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 27 de agosto de 2.021 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 33 de los de esta ciudad, en sus autos de Juicio Rápido 402/2021, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'Sobre las 19.30 horas del día 18 de junio de 2021, Luis Miguel español, con DNI NUM000 mayor de edad, y sin antecedentes penales se encontraba en el domicilio que compartía con su pareja sentimental, Enma, situado en la CALLE000 n.º NUM001 de Madrid, con la que previamente había tenido una discusión.

Cuando ambos estaban en el salón de la casa y se cruzaron, Luis Miguel, con ánimo de menoscabar la integridad física de Enma, la propinó un golpe en el brazo derecho con la mano abierta.

Como consecuencia de estos hechos, Enma sufrió lesiones, requirentes de primera asistencia facultativa, consistentes en hematoma de 2 cm de tamaño con contorno distal rectilíneo localizado en cara externa del brazo derecho, que precisaron para su sanidad de 5 días que no fueron impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

En la tarde del 21 de junio de 2021, Luis Miguel y Enma se encontraban en el domicilio familiar, en compañía de su hija y de los padres de Enma, cuando ésta le manifestó su deseo de poner fin a su convivencia y de irse unos días a casa de sus padres con su hija. Ante esta situación, Luis Miguel con ánimo de atemorizar y de perturbar la tranquilidad de Enma, le dijo que ella se podía ir cuando quisiera pero que nunca más iba a volver ver a su hija, generando en ella temor y desasosiego'.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'Condeno a Luis Miguel como autor penalmente responsable de un delito lesiones en el ámbito familiar a las penas de 65 días trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo prestado el mismo su consentimiento a dicha pena en el acto de la vista, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 año y 1 día y a la prohibición de acercarse a Enma , a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 1 año.

Condeno a Luis Miguel como autor penalmente responsable de un delito amenazas en el ámbito familiar a las penas de 65 días trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo prestado el mismo su consentimiento a dicha pena en el acto de la vista, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 año y 1 día y a la prohibición de acercarse a Enma, a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 1 año.

Condeno a Luis Miguel a que indemnice a Enma con la cantidad de 250 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC, por las lesiones causadas y al pago de las costas procesales.

Manténganse las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas mediante auto de 23 de junio de 2021 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la mujer n.º 4 de Madrid, hasta la firmeza de la presente sentencia'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Luis Miguel que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Doña Enma, quienes procedieron a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se señaló el día 22 de marzo de 2.022 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- I. Como primer motivo de recurso, y con la pretensión de absolución del acusado, se viene a alegar la existencia de error en la apreciación de la prueba. Se considera que una valoración más correcta de la prueba practicada hubiera debido llevar a la absolución del acusado y ello en base a los siguientes motivos concretos:

'Manifiesta el Juez a quo, que en este caso la víctima cumple con todos estos presupuestos. Según su opinión cree que la víctima ha sido persistente, firme y uniforme en todo momento, manteniendo en esencia tanto en fase de instrucción como en el plenario la misma versión de los hechos acaecidos. No existen contradicciones en su testimonio ni se alcanza a determinar tampoco ningún móvil de naturaleza espuria que pudiera haber motivado la denuncia. Sus manifestaciones han sido sumamente convincentes, ofreciendo detalles sobre lo que pensaba o lo que sentía cuando ocurrían estos episodios que le han dotado de credibilidad. De un modo muy razonable ha explicado por qué no contó a nadie que Luis Miguel la había golpeado, y por qué solicitó la presencia de sus padres para que ellos la ayudaran a irse de la casa. Y sobre todo que el hecho de que quisiera preparar el modo de llevar a cabo la ruptura no puede ser valorado como una motivación espúrea o fraudulenta (Fundamento de Derecho segundo, párrafo séptimo in fine). Este es el primer error que invocamos, por que esta parte entiende, lo contrario: que dicho motivo incide en los hechos, y es el elemento sobre el que gira toda la actuación de la víctima.

Para ello hay que acudir a los antecedentes que se han incorporado en los autos. En primer lugar, en el mes de abril, se produjo un incidente que tuvo como resultado la incoación de un procedimiento, que como esta subiudice, no vamos a incidir en él, baste saber dos cuestiones: que se produce una denuncia por un golpe en el esternón, de frente, en la casa, exactamente igual que el que nos ha relatado la victima en el acto del juicio, y que no se concedió la orden de alejamiento, y los dos progenitores siguieron conviviendo en el inmueble. Es decir que en ese momento no se consiguió el propósito de la víctima, conseguir la orden de alejamiento con el que obtener la custodia inmediata de la menor, en detrimento del otro progenitor.

Con estos antecedentes la victima, esta vez, mejor asesorada, si va a conseguir su propósito, por lo civil o por lo criminal: alejar al otro progenitor de la custodia de su hija. Y así se hace un moratón del que no dice nada, y prepara toda la situación llamando a sus padres para que le ayuden a sacar a su hija del domicilio. No para que le ayuden a salir, como dice la sentencia, dado que ella en cualquier momento podía marcharse, pero había algo que la retenía y por lo que no podía marcharse, y era que se le otorgara la custodia de la menor. Para conseguir este fin, en primer lugar llama a sus padres, y luego le dice al otro progenitor que se va a llevar a su hija del domicilio, sin permiso ni autorización de uno de los progenitores. Tanto es así, que el otro progenitor se ve acorralado y tiene que llamar a la policía para evitar que la madre se lleve a su hija del domicilio familiar. Y con esto no contaba, dado que lo había preparado todo sin intervención policial, lo que inicialmente fue un problema, se convirtió en la solución. Como nos han relatado los policías en el acto de la vista, si no hubiera mediado denuncia ellos no habrían podido intervenir. Y así se lo manifiestan a la víctima, que ve peligrar su planes, y ante ese peligro no le queda mas remedio que inventarse una agresión y una amenaza. Este relato cuenta con las siguientes pruebas fácticas:

1º Relato policial que obra al folio 4de las actuaciones. En él se relatan dos cuestiones:

a)Declaración de Enma. En su declaración incorpora el hecho de la lesión del viernes, que inicialmente es un forcejeo entre ambos (declaración de los policías en el acto de la vista) pero que ante la advertencia de la policía transforma en una lesión dado que su ausencia provocaría la falta de intervención de la policía. Lo que inicialmente era un forcejeo, es mutado por el testimonio de la victima en lesión que coincide en la forma en los hechos ocurridos en el mes de abril. Desde ese momento en que la policía habla con la victima, las amenazas se van transformando, desde una situación continua, (... Que sufre por parte de su pareja vejaciones, insultos y amenazas constantes desde hace mucho tiempo... que destaca la amenaza explicita de hoy :' Nunca más vas a volver a ver a tu hija'.

b) Entrevista con los padres: 'Ambos, tienen conocimiento de que la convivencia entre los dos es muy mala, que su hija sufre vejaciones y amenazas constantes por parte de Luis Miguel,..'. Como se puede ver en ese momento no hay una amenaza explicita que ellos han escuchado de que nunca más vas a volver a su hija.

2º Luego en comisaría de Policía, la denunciante transforma la amenaza en la siguiente frase: 'Si quieres irte ahí tienes la puerta, pero la niña se queda conmigo y no la volverás a ver nunca más'. Y aquí empiezan los cambios de versiones: Que al llegar los padres la dicente informa a Luis Miguel que se iba a ir unos días a casa de sus padres. Que al llegar a casa la denunciante llama a sus padres para que acudan al domicilio. La verdad es que ya tenía previsto y hablado con los padres que fueran a la casa esa tarde y ello se comprueba con la declaración de los padres en el acto de la Vista oral, que indican que les llamaron a las cinco, cuando en realidad la llegada a casa fue a las 19 horas. Y en esta declaración tenemos la segunda versión del golpe:...' que hace dos o tres días le propina un manotazo en el brazo derecho el cual le ocasiona un hematoma', y el desenlace final, cuando a preguntas de la policía sobre si el padre podría dañar a su hija, ella manifiesta que sí. Sin embargo, al folio 73 de las actuaciones, consta que la víctima en relación a su situación, en el mes de abril manifiesta: 'Que desde hace algunos años discutían de forma esporádica, lo normal en la convivencia...', y ahora como he manifestado más arriba,...' que sufre por parte de su pareja vejaciones, insultos y amenazas constantes'. Cual es el hecho que lo cambia todo? Sin duda ninguna que ahora ha decidido separarse y se posiciona en la mejor forma posible para esa separación, con el fin de asegurarse la custodia de la menor.

3º Declaraciones en el Juzgado. Luego, ya en el Juzgado, se puede comprobar un discurso mucho más elaborado por parte de la victima, como de los testigos:

a) Los padres. Veíamos que en el relato del agente que se entrevista con los padres, no se menciona las amenazas, y en cuanto a las lesiones se habrían producido con u forcejeo. Sin embargo en el juzgado: '...El dijo que nunca vas a ver a tu hija, el padre estaba de espaldas y lo oyó'.

b) La denunciante. Ya no dice nada sobre las vejaciones de los años anteriores, sino que se centra en declarar sobre el golpe, que ahora no es un golpe, sino un manotazo con la mano abierta...El acusado se puso agresivo, diciendo que ella se podía ir, pero que él se iba a quedar con la niña...', y el remate del discurso '...y nunca más volverás a verla'.

4º Informe pericial. El informe del médico forense, no es concluyente, toda vez que no expresa un mecanismo inconfundible de la realización de la lesión, sino únicamente que dicha lesión (moratón) es compatible con un golpe, pero no permite identificar la clase y la autoría del mismo.

Por tanto, entendemos que en el relato de la víctima no puede desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de mi defendido, dado que adolece de incredulidad subjetiva; y falta de persistencia y firmeza en el testimonio. En efecto, nos encontramos ante un intento de criminalizar una crisis de pareja, con un único motivo: no la denuncia de unos hechos que pudieran revestir el carácter de delito, sino obtener la custodia de la menor. Ambos progenitores quieren la custodia de la menor, y dado que en ocasión anterior no pudo obtener una medida de protección que obligaría a entregarle a ella la custodia, ahora emplea nuevo discurso criminalizando la relación con el padre de la niña, acusándole no solo de lesiones y amenazas hacia ella, sino de unas vejaciones inexistentes, que finalmente y en claro fraude procesal ha producido que por la vía de los hechos sea atribuida la custodia momentánea de la menor; y lo que denuncia: intentar conseguir que el padre no vea a su hija.

Sin esa denuncia, no habría conseguido, como así lo han corroborado los policías actuantes, otra vez, esa deseada custodia de la menor, por lo que su testimonio carece de esa credibilidad suficiente para vencer la presunción de inocencia de la que gozan todos los investigados. Era necesaria la denuncia para que la policía tomara partido. Los mismos agentes actuantes, le explicaron a mi defendido que sin la denuncia de una lesión o una amenaza, no podían actuar. Y ante la posibilidad de no poder llevarse a su hija, dado que el domicilio de la misma era la vivienda común, decide inventarse una lesión y una amenaza y convertir a sus padres en cómplices de su versión, para que refuercen su testimonio y se convierta ya en irrefutable. La verdad es que se esta utilizando un proceso penal para dirimir una cuestión familiar: la custodia de la menor. Sin las denuncias, la situación es una; con las denuncias la situación es otra. Sin las denuncias la menor no podría salir sin autorización judicial del inmueble, con las denuncias el padre no puede ver a su hija'.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso.

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Las anteriores consideraciones deben aplicarse a la valoración probatoria de la resolución recurrida que es la siguiente:

'En relación a los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, estos serían: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. En el presente caso, el testimonio de Enma cumple con todos estos presupuestos. Ha sido persistente, firme y uniforme en todo momento, manteniendo en esencia tanto en fase de instrucción como en el plenario la misma versión de los hechos acaecidos. No existen contradicciones en su testimonio ni se alcanza a determinar tampoco ningún móvil de naturaleza espuria que pudiera haber motivado la denuncia. Sus manifestaciones han sido sumamente convincentes, ofreciendo detalles sobre lo que pensaba o lo que sentía cuando ocurrían estos episodios que le han dotado de credibilidad. De un modo muy razonable ha explicado por qué no contó a nadie que Luis Miguel la había golpeado, y por qué solicitó la presencia de sus padres para que ellos la ayudaran a irse de la casa. La defensa ha insistido en el juicio en el hecho de que los terapeutas que estaban tratando a la pareja, habían advertido que el único interés que tenía Enma en la terapia era preparar la vía civil para romper su relación con el ahora acusado. Este extremo no ha sido probado, pero en todo caso el pensar u organizar el modo en el que se va a llevar a cabo la ruptura de una relación de pareja, por sí mismo, no puede ser valorado como una motivación espuria o fraudulenta. Además las manifestaciones de Enma han sido valoradas periféricamente por otros elementos periféricos.

Con respecto a las lesiones causadas el día 18 de junio de 2021, el agente de policía n.º NUM002 ha dicho que efectivamente, tras observar el moratón en el brazo de Enma le preguntó cómo se lo había causado, y la mujer les dijo que se lo había hecho el ahora acusado. Es verdad que manifestado que la mujer le contó que había sido durante un forcejeo, pero lo cierto es que en el atestado unido a estas actuaciones se hizo constar que Enma contó a los agentes que Luis Miguel le había dado un golpe en el brazo (folio n.º 4). Por ello la versión del agente respecto del forcejeo que ha sido expuesta en el juicio, no resta credibilidad a las manifestaciones de Enma. Se ha unido además a las actuaciones un informe emitido por el médico forense (folio n.º 92), en el que tras la exploración de Enma, se hizo constar que la mujer presentaba un hematoma evolucionado de unos 2 cm de tamaño, con contorno distal rectilíneo en cara externa del brazo derecho. Consideró el médico forense que esa lesión era compatible con una contusión y valoró que para su sanidad habría sido necesaria una primera asistencia facultativa, estimando que las lesiones tardarían en curar unos 4 días, que no serían impeditivos para el desempeño de las ocupaciones habituales de Enma.

En cuanto al delito de amenazas por el que también se acusada a Luis Miguel, la versión Enma ha sido verificada por los testigos que han acudido al juicio.

Vidal, padre de Enma, ha declarado cómo el día 21 de junio de 2021 su mujer le llamó y le dijo que Enma había hablado con ella, y le había pedido que fueran a buscarla a ella y a su hija. Por tal motivo fue a recoger a su mujer y los dos juntos acudieron a la casa de su hija. A su llegada estaban en el domicilio Enma, Luis Miguel y la niña. Fue él quien se dirigió a Luis Miguel y le dijo que Enma y la niña iban a irse unos días a su casa. Luis Miguel dijo que la niña no iba a salir de casa. Él le dijo que podía ir a su casa a ver a la niña siempre que quisiera, pero Luis Miguel dijo que la niña no se iba. Luego fue Enma la que comenzó a hablar con Luis Miguel y fue entonces cuando Luis Miguel dijo a Enma que se podía ir cuando quisiera pero que no iba a volver a ver a la niña. En ese momento él salió de la casa a buscar a unos agentes de policía que había visto al llegar. Les encontró, les contó lo sucedido y cuando estaban llegando al domicilio vieron que ya estaban en el lugar unos coches patrulla.

Ha acudido también como testigo Reyes. Ha contado que el día 21 de junio de 2021 su hija la llamó y le dijo que tenía miedo de Luis Miguel y que por favor fueran a buscarla. Antes esta situación llamó a su esposo y los dos se dirigieron a la casa de su hija. Cuando llegaron su marido habló con Luis Miguel para decirle que Enma y la niña se iban a ir con ellos unos días, pero él se negó. Terminó diciéndole a su hija que podía irse cuando quisiera pero que no iba a volver a ver a la niña. Ha dicho que ante la situación en la que estaba Luis Miguel, muy nervioso y agresivo, con la niña en sus brazos tuvo mucho miedo. Su marido salió de la casa a buscar ayuda y Luis Miguel empezó a llamar a la policía y a decirla a ella que se fuera de su casa.

Estos dos testigos, son los padres de Enma, lo que no supone que por esta relación de parentesco, no se pueda tener en cuenta sus manifestaciones. De hecho las declaraciones de ambos han sido sumamente convincentes, y han venido a corroborar las declaraciones de su hija.

También han comparecido como testigos varios agentes de policía nacional. El agente de policía nacional NUM002 ha declarado que fue requerida su presencia en la casa por el ahora acusado. A su llegada Enma le contó que llevaba un tiempo teniendo problemas con su pareja, que ese día habían discutido, que ella se quiso marchar ante lo cual Luis Miguel le dijo que se podía ir pero que no iba a volver a ver a su hija. Este agente fue quien observó un moratón en el brazo de Enma, quien le dijo que se lo había causado el ahora acusado.

El agente de policía nacional n.º NUM003 ha manifestado que durante su intervención el ahora acusado le contó que él y su pareja llevaban un tiempo con problemas y que ese día habían discutido. Ha manifestado que procedieron a la detención del ahora acusado, porque la mujer les manifestó que él la había golpeado y amenazado. El letrado de la defensa ha querido ofrecer una gran relevancia a esta circunstancia, argumentando que en el caso de que Enma no hubiera dicho que su pareja la había pegado y amenazado, la forma de intervención de los agentes hubiera sido otra muy distinta. Es evidente. Pero lo cierto es que Enma, desde un primer momento mantuvo que el ahora acusado la había agredido y la había amenazado, de ahí el modo en el que se desarrolló la intervención policial, y el resto del procedimiento al que dio origen.

En definitiva, las manifestaciones de los testigos han permitido considerar probado que Luis Miguel profirió la expresión que forma parte de los escritos de acusación. Se debe recordar que en el delito de amenazas el bien jurídicamente protegido es la libertad de las personas y el derecho que todos tenemos al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de nuestra vida. En todo caso, es suficiente, y bastante, la idoneidad general de la amenaza para intimidar al sujeto pasivo, lo que permite la incriminación de las amenazas simples. En el presente caso las expresiones proferidas por Luis Miguel contra su pareja diciendo que se podía ir de casa pero que no iba a volver a ver a su hija, tienen la entidad suficiente para amedrentar y alterar la tranquilidad personal de la perjudicada que como ella misma ha declarado sintió miedo al escuchar a su pareja.

En definitiva, ha quedado plenamente enervado el derecho a la presunción de inocencia del que gozaba el acusado, lo que exige que sea dictada una sentencia condenatoria'.

IV. Examinando ya los argumentos del recurso en este punto nos encontramos con que se sostiene la abierta falsedad de las incriminaciones de la denunciante argumentándose que ello puede deducirse del modo en que la perjudicada ha ido prestando sus declaraciones a lo largo del proceso, habiéndose hecho también alusión al hecho no comunicarse a nadie por la misma la agresión que se declara probada en el momento en que ocurrió.

Interesa destacar en primer lugar que el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 02-04-2019, nº 184/2019, rec. 2286/2018, ha declarado que:

'Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no. Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo.

En este estado de cosas deben ser personas de su entorno, o familiares, quienes, al fin, les convenzan de que denuncien para acabar de una vez con el sufrimiento que están viviendo y que rompan con el maltrato. Por ello, en los casos de violencia de género, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia'.

También debe reseñarse que, en su Sentencia 695/2020 de 16 de diciembre, el Tribunal Supremo nos recuerda que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Y señala que, antes al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No pudiendo hacer lugar a la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso.

El Alto Tribunal continúa diciendo que: '...la experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)'.

Consta en atestado (resultando mucho más fiable esta consignación que lo declarado en Juicio por el Agente, pues para él estamos ante una actuación profesional más cuyo recuerdo inevitablemente se debilita con el transcurso del tiempo) que Enma les declara en el lugar de los hechos que el acusado le propinó un golpe en el brazo y que le había dicho, no una, sino reiteradas veces que nunca más iba a volver a su hija.

En la denuncia policial la misma señala que esto se lo dijo el acusado en el metro, antes de llegar al domicilio, y que lo repitió a presencia de sus padres. Respecto del golpe señala que fue un manotazo en el brazo derecho que le ocasionó un hematoma; siendo evidente que un golpe puede darse en muchas formas y que concretar la forma de golpeo no supone la existencia de contradicción alguna.

Esto lo confirma su declaración judicial en fase de Instrucción donde utilizando ambas expresiones, golpe y manotazo, declara: ' A las 19:00 horas, ella intentaba pasar por un pasillo, él se detuvo y luego cuando fue a pasar recibió un golpe con la mano abierta. No se dio golpe con ninguna otra cosa'. En esta declaración solo se le pregunta por la amenaza vertida a presencia de sus padres, que confirma en sus términos literales.

En el acto del Juicio, explica que el acusado le dio un manotazo con la mano abierta en el brazo derecho al pasar uno al lado del otro, explicando que ello fue tras haber regresado al domicilio después de tener una fuerte discusión; prefiriendo en ese momento no decir nada por la situación de discusión que habían tenido, que solo quería que terminara el día. Respecto de las amenazas también ratificó que el acusado le dijo que no iba a volver a ver a la niña más, tanto en el Metro (cosa que luego el Letrado de la defensa le niega haber dicho en un afán de encontrar cualquier tipo de contradicción), como luego en casa delante de sus padres, explicando su presencia porque ella había decidido marcharse a casa de sus padres con la niña. Y que en este momento el acusado le dijo que no la iba a volver a ver de forma muy agresiva, tanto por el tono, como por los gestos, llegando a agarrar a la niña de forma bastante brusca, queriendo echar a sus padres.

En cuanto a los padres de Enma es cierto que no consta en atestado que especifiquen a los agentes las amenazas hacia su hija de las que dicen tener conocimiento, pero si que indican que su hija venía recibiendo amenazas constantes.

En cuanto a la aparente divergencia que se dibuja en la situación de la pareja en la denuncia origen de las actuaciones y otra previa de fecha de 30 de abril de 2.021 (unida a los f. 73 y 74 de los autos) no deja de llamar la atención que el recurso oculte que las discusiones esporádicas que se refieren en esta última se indica también que se agravan a partir del confinamiento de marzo de 2.020, momento desde el cual las discusiones son ya a gritos, señalando la perjudicada en la nueva denuncia que los problemas se incrementan aún más a raíz de haber presentado la primera.

Por tanto, ninguna contradicción esencial se detecta. Si a esto añadimos la existencia de las corroboraciones añadidas que la Juzgadora a quo reseña, ningún reproche puede realizársele en esta sede por la credibilidad que atribuyó a la denunciante desde la privilegiada sede de la inmediación; inmediación que no garantiza en todo caso el acierto en la valoración, pero que si es presupuesto ineludible para poder sostener que una testigo que no presenta contradicciones esenciales en su declaración y que cuenta con corroboraciones de su versión no está diciendo la verdad, como se sostiene en el recurso.

Por ello el motivo será desestimado.

SEGUNDO-Aunque no es el siguiente motivo que se expone en el recurso, siguiendo un orden lógico se hará referencia ahora a la indebida aplicación del art. 153 3, sosteniéndose en este punto que:

'Se ha condenado a mi defendido en virtud dela aplicación del art. 153.3. En la aplicación de dicho artículo, no se ha tenido en cuenta la existencia de un supuesto dolo. Nada se dice en la sentencia de la intencionalidad del condenado. Según el tenor del artículo 153, se remite al que cause una lesión de menor gravedad. No podemos ocultar que no se ha explicado cuál era el interés del condenado en causar un menoscabo físico, y para ello supuestamente le da un manotazo. Y ese manotazo, que no tiene explicación, ni motivación, ni finalidad ninguna, ni siquiera la de establecer una supuesta prevalencia que en este caso no existe (recordamos que es la madre la que toma las decisiones, la que decide como cuidar a la menor, la que decide cómo estar en casa, etc.). Nos encontraríamos ante una tentativa inidónea para menoscabar físicamente a la víctima, dado que se inicia y cesa, sin que intervenga la decisión de la víctima, ni ningún hecho externo, sino que se produce en el interior del condenado. Es el condenado el que inicia la acción y el que cesa en su continuación, por lo que no cabe hablar de una intencionalidad de menoscabar físicamente a la víctima'.

Mal puede entenderse estos razonamientos cuando la sentencia recurrida expresamente declarado probado que el acusado actuó con animo de menoscabar la integridad física de Enma, tal asevaración se sustenta debidamente en la declaración de esta última y el art. 153 1 del C.P. castiga de manera amplia al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Parece que se confunde el dolo (intención de agredir) con el móvil de la acción, no siendo necesario establecer este último, que en todo caso pertenece al ámbito subjetivo del autor, para que la infracción pueda entenderse producida.

TERCERO-Otro tanto cabe decir de la alegación de indebida aplicación del art. 171 5 del Código Penal que se argumenta diciendo:

'Manifiesta la victima no sabemos para qué finalidad, dado que por un lado reconoce la víctima que el propio condenado le expresa que la víctima se puede marchar, y no se le pone ninguna traba, pero que la menor, se queda en su domicilio. Volvemos a insistir, que todo ello no puede suponer una coacción, ni la amenaza de causar un mal. De la misma forma que cuando uno quiere menoscabar la integridad física de otro, le da un manotazo, tampoco una frase como: '...no vas a volver a ver a tu hija', puede entenderse en el sentido que dice la víctima, toda vez que si eso fuera verdad, estaríamos otra vez ante una tentativa inidónea para cambiar, influir motiva, a la victima para actuar en sentido contrario, toda vez que la tutela judicial, policial que otorga la sociedad a los progenitores impide que dicha amenaza pueda ser posible'.

El art. 169 del C.P. castiga que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Decir a la denunciante que no va a volver a ver a sus hijas es incurrir en dicha conducta, pues solo cometiendo alguno de los delitos referenciados podría impedirse tal cosa. Es cierto que las amenazas son relativamente indeterminadas, pero no lo es menos que se aplica el art. 171 4, que no 5, porque se consideran leves y no graves.

Igualmente hay que tener en cuenta la sentencia del TS 609/2014, de 23 de septiembre, que señala que el delito de amenazas no es de resultado, no exige un efectivo amedrentamiento de la víctima. Lo que se exige es que la víctima perciba las amenazas como reales, es decir, como manifestación de que el emisor quiere amedrentarle, más allá de que se pueda sentir más o menos atemorizada o incluso nada atemorizada por esas expresiones. En cualquier caso, en este caso se declara probado que produjeron sensación de intranquilidad.

CUARTO-También se considera que ha habido error en la inaplicación del art. 22 2ª del C.P. Se argumenta en este punto:

'En efecto, en relación con el delito de amenazas, el juez a quo establece en su Fundamento de Derecho CUARTO, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido no esta teniendo en consideración la declaración de todos los testigos, que ven al condenado muy excitado. Entendemos que para el caso de que se encuentre habilitado el discurso de la víctima, para vencer el principio de presunción de inocencia, se debería haber aplicada la circunstancia atenuante, de haber obrado el condenado por causa de estímulos tan poderosos que han producido arrebato, obcecación. Ese estímulo tan importante ha sido la perdida del contacto con su hija. El imputado se ve en una situación de desamparo, que incluso es él, el que llama a la policía para que no le priven del contacto con su hija, que intenta realizar la madre y los suegros. Esta situación le lleva a manifestar lo primero que se le viene a la cabeza, aunque no tenga ningún sentido, toda vez que en modo alguno podría cumplir la amenaza (para eso esta el derecho de familia, y las autoridades judiciales). El hecho de perder a su hija, y su deseo de protección de la misma, le hace decir lo que no quiere ni piensa, por lo que debe ser aplicada esta atenuante y en virtud de lo dispuesto en el art 60 y ss, del C. P., imponga esta pena en su grado mínimo'.

En primer lugar resulta que la aplicación de esta circunstancia modificativa se solicita per saltum, planteándose sin haber dado a la Juzgadora a quo la posibilidad de pronunciarse sobre ella ni a las partes de dirigir la práctica de la prueba a determinar si verdaderamente concurría o no.

Esta atenuante tiene una triple manifestación: arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. El arrebato está relacionado con la emoción, como un estado de exaltación y momentáneo del sentimiento humano ( STS 240/2018 de 23 de mayo, Rec. 10042/2017), mientras que la obcecación está íntimamente unida a la pasión, como un hábito psíquico larvado y perdurable ( SSTS 332/2017, de 10 de mayo, Rec. 1988/2016, 293/2018 de 18 de junio, Rec. 10007/2018). El arrebato está unido a la emoción dinámica, y la obcecación a la pasión estática. Algún sector doctrinal ha definido a la obcecación como ofuscación de la mente; al arrebato, como conmoción profunda o enajenación no patológica; y al estado pasional, como la situación en la que se encuentra un individuo que está dominado por una pasión o estado desordenado del ánimo que le impide razonar con claridad.

Esta atenuante tiene su límite superior en el trastorno mental transitorio, a partir del cual se producirá una exención de responsabilidad criminal pese al delito cometido, y su límite inferior en el simple acaloramiento.

El concepto jurisprudencial de los estados pasionales es similar al utilizado por la psiquiatría forense, que utiliza expresiones muy similares debido a la continua ósmosis e interrelación de ambas profesiones. Por ello para acreditar que estamos ante algo más que lo que parece, un simple acaloramiento, hubiera sido necesario hacer más que proceder al simple planteamiento de la cuestión de forma tardía, en especial, hubiera sido necesario algún tipo de pericial que acreditara que se produjo la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado por un estado anímico alterado.

QUINTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis Miguel contra la sentencia de 27 de agosto de 2.021 del Juzgado de lo Penal nº 33 de los de esta ciudad, dictada en sus autos de Juicio Rápido 402/2021, que se confirma.

Dicha confirmación incluye el mantenimiento expreso de las medidas cautelares adoptadas durante la fase de Instrucción hasta el inicio de la ejecución y con el limite temporal máximo de 2 años a contar desde la fecha de su adopción (23 de junio de 2.021).

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.