Sentencia Penal Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 61/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 61/2013.-

Procedimiento abreviado nº 156/2012 del Juzgado de Instrucción nº 156/2012 de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada (Rollo nº 638/2012).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 176/2013-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a ocho de marzo de dos mil trece.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 156/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada, Rollo nº 638/2012, por un delito de robo con intimidación, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Maximo , Porfirio y Salvador , representados por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León y defendidos por el Letrado Sr. Gonzalo Boye Tuset; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO. Sobre la 11:30 horas del día 13 de septiembre del año 2.010 Carlos Miguel se dirigió a la sucursal de Caja Granada sita en el recinto de Merca-Granada de esta localidad donde retiró por ventanilla la suma de 10.600 euros en efectivo en un sobre que se guardo en un bolsillo, dinero titularidad de la empresa 'Pescados Cahana' sin cerciorarse de que estaba siendo vigilado por Salvador , Porfirio y Maximo con la intención de quitarle el dinero. A continuación Carlos Miguel se dirigió a la cercana cafetería 'Sabor Ibérico' donde se sentó en la barra para pedir una consumición, situándose a su lado Maximo , Salvador y Porfirio portando dos de ellos navajas, una de grandes dimensiones, el tercero se aproximó por detrás y agarrándole del cuello, lo tiró al suelo, arrebatándole el sobre con el dinero, huyendo los tres rápidamente del local en un vehículo Ford Focus de color azul.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Don Maximo , Don Porfirio y Don Salvador como autor criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Don Carlos Miguel , con el interés legal del art. 576 de la L.E.C . en la suma de 10.600 euros y condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día ... , al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los tres acusados, ahora recurrentes, como autores de un delito de robo con intimidación, con uso de armas, a la pena de cuatro años de prisión. Estima la resolución impugnada que la principal prueba de cargo en el acto del juicio, entre la multitud de elementos probatorios contra los acusados, es la declaración como testigo del perjudicado, Carlos Miguel , la persona a la que le arrebataron el dinero, junto al testimonio de Cristobal , camarero de la cafetería en la que ocurrieron los hechos. Ambos han reconocido a los acusados como los autores de la sustracción tanto en el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales, como en el reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción como sobre todo en el acto del juicio, con absoluta seguridad y contundencia, sin la menor duda o vacilación y sin que existan motivos espurios que susciten dudas sobre la versión que ambos ofrecen y sobre el reconocimiento de los acusados, a los que de nada conocían con anterioridad a los hechos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia. En su desarrollo argumental entiende más bien que la valoración de la prueba que se ha llevado a cabo en la instancia, dado el carácter contradictorio de la misma, no autoriza a considerar debidamente desvirtuada dicha presunción. Así, un primer apartado del recurso está dirigido a constatar las abundantes contradicciones entre lo declarado por el perjudicado y los testigos, y entre estos entre sí, considerando que las distintas declaraciones y reconocimientos, fotográficos y en rueda de identificación, tanto del perjudicado Sr. Carlos Miguel como del camarero del bar Sabor Ibérico, Sr. Cristobal , generan confusión tanto sobre la intervención de los acusados en los hechos como sobre la función que cada uno de ellos habría desempeñado en la ejecución del robo. A tal fin, examina cuales han sido tales declaraciones y reconocimientos del perjudicado y del testigo para extraer la conclusión de que falta la debida persistencia en la incriminación que necesita toda prueba de cargo de este carácter para alcanzar eficacia enervadora de la presunción de inocencia.

Así, prosigue el recurso, que el acusado Maximo fue reconocido fotográficamente por ambos testigos, el 7/12/2010, como la persona que entró en el bar y pidió un zumo y agua, pero en la rueda de reconocimiento ambos refieren tener dudas sobre ello (el recurso parece identificar incertidumbre con el uso de la expresión cree reconocerque es la que textualmente se refleja en las correspondientes actas).

El acusado Porfirio es reconocido tan solo por el perjudicado, tanto en fotografías (tras el visionado de las imágenes de la entidad bancaria) como en rueda, pero en este caso, según el recurso, con dudas.

El acusado Salvador es reconocido por ambos testigos, pero en momentos distintos: por el camarero Sr. Cristobal , en fotografías, como el individuo que entró en la cafetería con una navaja, y en rueda como el sujeto que pidió agua y zumo; el perjudicado Sr. Carlos Miguel tan solo en la rueda de reconocimiento (dos años después de los hechos), y como la persona que entró al bar y pidió zumo y agua.

En cuanto al reconocimiento directo en juicio, propuesto por el Ministerio Fiscal y admitido por el Juzgado, con la protesta de la defensa (que opone la mediatización que en dicha prueba supone la condición de acusado sentado en el banquillo), lejos de aclarar las contradicciones expresadas, las aumenta, según el recurso, pues se confunden los roles atribuidos a cada acusado, respecto de los anteriores reconocimientos. Es igualmente impugnado el reconocimiento por parte de funcionarios policiales de los fotogramas extraídos de la grabación de la cámara de la Caja, cuyo visionado no se solicitó, y respecto de la cual ningún control judicial en la selección y cotejo de los fotogramas aportados ha existido, y el testimonio de los agentes es puramente referencial al no haber sido posible el visionado de las citadas imágenes. En cuanto a la identificación lofoscópica de la huella de uno de los acusados ( Salvador ), dado el lugar en que fue revelada su impronta digital, el mostrador del bar, tan solo podría permitir acreditado que dicho recurrente estuvo en el citado bar, pero en modo alguno constituir una prueba bastante de su intervención en los hechos. Por lo que concierne a la prueba de identificación de marcadores genéticos o ADN, ningún resultado inculpatorio se ha obtenido de la misma.

TERCERO.- Comienzan los recurrentes sus alegaciones invocando el derecho a la presunción de inocencia, ante lo cual se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de las partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/201, , entre otras).

Como reiteradamente declara el TS (por citar alguna de sus más recientes resoluciones, STS de 27 de febrero de 2.013 ), la situación límite de riesgo para el derecho constitucional citado se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se acentúa si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acusado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador, lo que no obstante no sucede en nuestro caso, pues el Sr, Carlos Miguel no se ha constituido en acusación particular.

De las notas o criterios de valoración de la declaración de la víctima como prueba de cargo a que tradicionalmente alude la jurisprudencia como pautas a seguir pos los tribunales, parte el recurso de asumir la concurrencia de credibilidad subjetiva en los testigos (y hablamos ya en plural, pues junto a las declaraciones del perjudicado Sr. Carlos Miguel , han sido también valoradas las del camarero del bar que presenció la comisión del delito). Ninguna relación previa entre testigos y acusados puede ser aducida por el recurso para justificar la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a las manifestaciones de los testigos de la aptitud necesaria para generar certidumbre en el Juzgador. Tampoco parece ser cuestionada la verosimilitud de los hechos denunciados.

Es sin duda en la nota de persistencia en la incriminación en la que el recurso se centra, al ensalzar, como hemos expresado en el precedente fundamento, las a su criterio insalvables contradicciones entre las declaraciones (más bien entre los reconocimientos) efectuados por los testigos referidos respecto de los acusados, pormenorizando en qué han consistido las diferencias entre los distintos reconocimientos (fotográficos, en rueda de detenidos y en la vista oral), y ello tanto en relación con los acusados como respecto de su concreta intervención en el delito por el que han sido condenados.

Pues bien, así las cosas, el Sr. Magistrado de instancia ha explicado racionalmente el proceso que le ha permitido otorgar plena credibilidad a la declaración de la víctima, y puede afirmarse la concurrencia de los demás requisitos que se dejan expresados para fundamentar el relato fáctico y la sentencia condenatoria.

No podemos negar que en efecto se advierten algunas diferencias en las manifestaciones de los testigos, y en sus respectivos reconocimientos, que no por ello socavan, por lo que se dirá, su credibilidad a los efectos de tener por ciertos los hechos y por acreditada la autoría de los tres acusados.

El perjudicado Sr. Carlos Miguel , en un primer reconocimiento fotográfico, reconoció a Maximo como la persona que entró en el bar y pidió zumo y agua, y después sacó una navaja. También reconoció a Porfirio como uno de los sujetos que entró al banco y pidió cambio de billetes. Nada dijo sobre Salvador , aunque no consta si le fue exhibido algún fotograma de éste.

El testigo Sr. Cristobal , camarero del bar, en fotografías, reconoció a Maximo como la persona que entró en el bar y pidió zumo (coincidiendo en esto con el otro testigo). Reconoció igualmente a Salvador (discrepando aquí con el otro testigo) como el que sacó una navaja grande y le dijo que se metiera para el bar. No reconoció a Porfirio .

Ambos testigos realizaron dichos reconocimientos fotográficos el día 7 de diciembre de 2.010.

Casi un año y medio después, el día 21 de mayo de 2.012, ya puestos los acusados a disposición del Juzgado de Instrucción, se realizan varias ruedas de reconocimiento de identidad por parte de los testigos (folios 674 y ss) de las que, en esencia, interesa extraer: el Sr. Carlos Miguel cree reconocer a Porfirio como el que llevaba la navaja, y también a Maximo , matizando en cuanto a éste que llevaba más barba y más pelo el día de los hechos que en el momento del reconocimiento. Reconoce sin dudas a Salvador y dice de él que estuvo primero en el banco y luego en el bar. El Sr. Cristobal no reconoce a Porfirio (f. 675), pero reconoce a Maximo , dice que llevaba un cuchillo, y realiza la misma matización que el otro testigo (que el día de los hechos llevaba más barba). Se muestra algo dubitativo en relación con Salvador , pero manifiesta que cree fue el que entró en el bar y pidió agua y zumo, y afirma que en el momento de los hechos no llevaba barba.

En el acto del juicio, varios meses después, en concreto en noviembre de 2.012, vistos los acusados por los testigos en el acto del juicio (acta de juicio), el perjudicado reconoce a Salvador como el individuo que pidió el zumo, a Porfirio como el que le quitó el dinero, y no reconoce a Maximo . Por su parte el camarero del bar reconoce a Maximo como quien pidió el zumo, dice de Porfirio que sacó un cuchillo y nada dice (no reconoce) a Salvador .

A propósito de la oposición de la defensa al reconocimiento directo de los acusados en juicio (y pese a que también aprovecha el resultado de tal reconocimiento para ahondar en la falta de persistencia en las manifestaciones de los testigos), el reconocimiento directo del autor durante el plenario es un medio de prueba admitido en numerosas resoluciones. Por ejemplo, la STS 1202/2003 afirma que 'El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 y STC 172/1997 ) y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero que «cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación». De igual manera el Tribunal Constitucional en sentencia 172/1997 argumentó que es posible condenar por un reconocimiento en rueda practicado en forma a pesar de que en juicio la víctima no reconociera al autor porque habían pasado cuatro años desde que ocurrió el hecho, como también es posible condenar al autor por un reconocimiento directo en el acto del juicio, lo que permite subsanar las deficiencias que pudieran haberse producido en precedentes reconocimientos fotográficos o en rueda.

De esta última doctrina cabe inferir que la identificación en juicio es perfectamente legal, que su resultado positivo puede servir para subsanar deficiencias de reconocimientos anteriores y su resultado negativo, siempre que obedezca al transcurso de un periodo dilatado de tiempo, no es óbice para que se puedan valorar como prueba de cargo suficiente reconocimientos inequívocos anteriores.

Pues bien, en nuestro caso, la valoración interrelacionada de las manifestaciones y reconocimientos efectuados por los testigos, permite mantener como razonable la conclusión que se alcanza en la sentencia. La presunción de inocencia de los acusados no es vinculable a la exigencia de una perfecta coincidencia en las manifestaciones de los testigos, cuya percepción de un mismo hecho puede variar. Resulta normal que puedan fijar su atención más en algún autor que en otro, o destacar en mayor o menor medida ciertos detalles (aspecto de los autores, ropa que vestían, concreta actuación de cada uno, etc), sin que esas posibles diferencias afecten sustancialmente a la credibilidad de sus declaraciones; ni incluso a los reconocimientos de cada uno de los testigos cabe exigir una perfecta y plena coincidencia, dado el lapso temporal que media entre los mismos, el cambio de aspecto de alguno de los acusados, la pluralidad de éstos y la similitud física entre algunos de ellos.

Los dos testigos manifiestan sin vacilar que los tres sujetos tenían aspecto sudamericano, y los acusados tienen nacionalidad chilena. Con los matices que se han destacado, han reconocido, entre ambos, a los tres acusados como autores de los hechos. Y junto a tales consideraciones debe destacarse el relevante hallazgo de una huella dactilar de uno de los acusados, en concreto Salvador , en el mostrador o barra del bar, dato no controvertido (a lo más, la defensa le resta significación y alcance probatorio al sostener que de ello solo cabe extraer que Salvador alguna vez estuvo allí) que refuerza de manera significativa el alcance probatorio de los otros elementos de convicción. Por último, los fotogramas de la grabación de la cámara de seguridad del banco (folio 22), examinados por los funcionarios policiales que trataron las imágenes y extrajeron los planos de mayor valor identificativo, y ratificaron en juicio tales reconocimientos de Maximo y de Porfirio , configuran un aporte probatorio a los ya citados elementos de prueba de cargo.

En consecuencia, la valoración conjunta e interrelacionada de las pruebas examinadas por el Juzgador de la instancia avalan la lógica y razonabilidad de su convicción, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León, en nombre y representación de Maximo , Porfirio y Salvador , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-