Sentencia Penal Nº 176/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1158/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0021004

Procedimiento Abreviado 1158/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3269/2010

SENTENCIA Nº 176/2016

Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª. GEMMA GALLEGO SANCHEZ ( Ponente )

Dª. ANA ROSA NUÑEZ GALÁN

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada, seguida por un presunto delito de estafa , siendo acusados Dº Esteban , mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Mercedes Espallargas Carbo y defendido por el Letrado Dª Clara Isabel Alejo Fernandez, Dº Geronimo , mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM001 representado por el Procurador D. Silvino Gonzalez Moreno y defendido por la letrada Dª Maria Rafaela Guzman Jimenez, siendo responsable civil a titulo lucrativo Dª Eloisa , mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM002 representada por la Procuradora de los Tribunales Paloma Briones Torralba y defendida por la Letrada Dª Diana Marin Saguar, en sustitucion del Letrado J.C. Higuera Brunner, siendo responsables civiles subsidiarios SIMPLY FROZEN, S.L y UNION FISH INTERNACIONAL, S.L, como Acusacion Particular BANQUE MAROCAINE defendida por el Letrado Dº Maria Flora Morillo- Velarde Galan y la CIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACION, S.A, y CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS ( CESDE ) defendida por el Letrado Dº Juan Palomino Segura, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Maria Jesus Rodriguez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 10 de julio de 2015 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 1158/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, Diligencias Previas Proc. Abreviado 3269/2010.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para el pasado los dias 9, 10 y 11 de febrero de 2016.

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Dº Geronimo y Esteban , considerándoles autores de un delito estafa, art .248 , 249.1 y 250.5 del Código Penal .

Eloisa responderá solidariamente con el anterior de la cantidad de 9.000€, y ademas en la cantidad de 20.000 €, de la que tambien responderá civilmente SIMPLY FROZEN S.L.

De los hechos que han quedado narrados responden los acusados en concepto de AUTORES.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada acusado la pena de: prisión de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de 10 euros al dia o 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria y costas.

El Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones en el siguiente sentido, Esteban ha consignado en la cuenta del banco del Juzgado, la suma de 29 mil euros como garantia de pago de la posible responsabilidad civil a la que podria incurrirse en caso de resultar condenado.

La Defensa del Acusado Geronimo modifica sus conclusiones en el sentido de la circunstancia modificativa del art. 21.6, aplicandose atenuante de reparacion del daño, restitucion economica al banco, el conocimiento de hechos y su reconocimiento parcial, constando que carece de antecedentes penales.

La Defensa del Acusado Esteban añade a sus conclusiones la atenuante del art. 21.5 de reparacion del daño, por haber consignado la cantidad solicitada.

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al acusado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

El acusado Geronimo , como administrador único de la sociedad UNION FISH INTERNATIONAL S.L, dedicada a la compra y venta, importación y exportación de pescados frescos y congelados, con sede social en Madrid, suscribió el 22 de diciembre de 2008 con el BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTERIEUR INTERNATIONAL ( BMCE ) S.A.U un contrato de descuento cuyo fin era anticipar a UNION FISH INTERNATIONAL el importe de las compras a sus clientes previa comprobación de las facturas emitidas en cada operación, hasta un límite máximo de 500.000 €, para lo cual, la entidad bancaria exigió a UNION FISH INTERNATIONAL S.L, la suscripción de una póliza con la Compañía Española de Seguros de Credito a la Exportacion S.A, Compañía de Seguros y Reaseguros ( CESCE ) con el fin de asegurarse la recuperación de posibles cantidades que resultaran impagadas, firmándose dicho contrato el 1 de noviembre de 2008.

Dicho acusado, entre los meses de julio y septiembre de 2009, presentó al descuento varias facturas que había confeccionado él mismo y no obedecían a transacciones reales con empresas en su mayoría extranjeras que, en algunos casos, ni siquiera eran verdaderos clientes de UNION FISH S.L, dándoles apariencia de verdaderas y consiguiendo la entrega de las siguientes cantidades por parte de BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTERIEUR INTERNATIONAL SAU:

Factura nº 145 de 27/07/2009 LEPORE DE MAIRE SRL, por valor de 42.132,50 €, de los que se anticiparon 7.701,71 €

Facturas nº 146, 151, 152 y 156 de fechas 27/07/009, 10/09/2009 y 4/09/2009 de JOSE LUIS FONSECA E HIJOS S.L, por importe de 30.025.70 €, 28.355 €, 31.383,10 € y 31.565 €, respectivamente, de los que se anticiparon 97.063,04 €.

Facturas nº 149 y 155 de 18/08/2009 y 8/09/2009 de ROYAL FISH DENMARK, por valor de 39.211 € y 43.555, 20€, respectivamente, de los que se anticiparon 31.368,80€ y 34.844,16 €.

Factura nº 150 de 18/08/2009 de ANDURONDA IMPORT GMBH, por valor de 59.859€, de los que se anticiparon 47.887,20€.

Factura nº 153 de 4/09/2009 de MARE PIU DE ANDRENNACCI MARIO EC SNC por valor de 56.150,40 € de los que se anticiparon 44.920,32 €.

Factura nº 154 de 4/09/2009 de RUDOLF KANZOW GMBH&CO KG, por valor de 48.433 €, de los se anticiparon 38.746,40 €

Factura nº 159 de 24/09/2009 de DEUTSCHE SEE GMBH, por valor de 50.401.40 € de los que se anticiparon 40.321,13 €.

Dichas cantidades, que ascienden a una total de 342,852,76 € fueron abonadas a la cuenta 0219 8601 01 0300001516 que UNION FISH INTERNATIONAL S.L tenia abierta en la entidad BMCE INTERNATIONAL. S. A .U.

No consta acreditado que el acusado Geronimo se concertara con su hijo Esteban , mayor de edad, sin antecedentes penales, y también acusado, para la comisión de los hechos descritos; ni que tuviera conocimiento de la mendaz operativa articulada por su padre o de la procedencia de los 20.000 euros que dicho acusado transfirió desde la cuenta del Banque Marroquain, a la entidad 'Simply Frozen'; sociedad cuya constitución idearan el acusado y su socio en Union Fish, Pedro Antonio - en paradero desconocido- haciendo aparecer, como socios mancomunados a su hijo y esposa, respectivamente.

No consta acreditado tampoco que el acusado Esteban , supiera el origen irregular de 9.000€ que el acusado Geronimo ordenó transferirle el 3/09/2009 contra su cuenta del BMCE, y de los que dispuso el hijo para la celebración de su boda, reitegrándolos posteriormente.

Igualmente, el acusado Geronimo ordenó transferir contra la citada cuenta, la cantidad de 16.00 €, a favor de las cuentas nº NUM003 , y NUM004 , en concepto de 'traspaso' , apareciendo como beneficiaria, Eloisa .

La cantidad defraudada por el acusado en virtud de los hechos que han quedado descritos, asciende a un total de total de 342,852,76 € , no ha sido reintegrada al BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTERIEUR INTERNATIONAL (BCME) S.A.U.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos descritos, declarados probados, son constitutivos de un delito de estafa del art.248, en relación con el art. 250.1.5º del CP , al superar el valor de la defraudación la cantidad de 50.000 euros, en concurso medial del art. 77 CP . con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392, en relación con el art.390.1.1 y el art. 74 C.P ; pues ha quedado contrastado, que los sucesivos actos falsarios lo fueron en 'ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; informados por el mismo dolo, ejecutados con el mismo 'modus operandi', y en efectiva relación instrumental con los actos defraudatorios.

Delitos de los que es autor, de conformidad a los arts. 27 y 28 Cp el acusado, Geronimo que ha admitido su participación de tales hechos.

Corresponde en primer lugar, el análisis de la concurrencia de los elementos que configuran los delitos descritos, en la conducta enjuiciada del acusado.

Así, y en relación al delito de estafa, ha sido configurado desde la exigencia de los siguientes requisitos de manera constante y uniforme por la Jurisprudencia:

un comportamiento del sujeto activo engañoso, que es capaz de generar en otra persona un convencimiento de que lo dicho o sugerido por el sujeto activo, a medio de maniobra o artificio, coincide con la realidad

Dicho comportamiento engañoso fue reconocido en el presente caso por el acusado cuando, en su declaración en juicio, manifestó que 'simuló operaciones para tener liquidez' contra la póliza de descuento que había contratado con el Banco Marroquin, emitiendo y presentando en su condición de Administrador único de la sociedad Fish Internacional, durante los meses de julio a septiembre de 2009, una serie de facturas que no respondían a operaciones reales, y cuya falsedad se acreditó no solo por tal reconocimiento del acusado, sino por la contundente prueba testifical practicada en el plenario, ya de uno de los representantes de las empresas a nombre de quien se emitiera hasta tres de las facturas mendaces - que negó cualquier operación de la que pudieran dimanar , así como su firma y sello- o por la de la empleada de la compañía aseguradora que ratificó las irregularidades que detectó, en relación al resto de las empresas con las que contactó en el curso de la investigación que desarrollaron, cuando se les reclamó por el impago de aquéllas.

que ese comportamiento engañoso, sea anterior a la acción del engañado ocasionándole un desplazamiento patrimonial.

Lo que ha quedado acreditado igualmente en los hechos acaecidos, pues la presentación, por parte del acusado, de la documentación falsaria relativa a las operaciones simuladas, precedió al desembolso, por parte del Banco marroquí, del porcentaje convenido en la póliza de descuento que firmara con el hoy acusado.

que la capacidad de suscitar ese error en el sujeto pasivo sea objetivamente bastante, de tal suerte que, en el contexto en que se produce, pueda considerarse adecuado... lo que no ocurre si es 'burdo' , o si su falta a la verdad es detectable por quien actúe con el mínimo celo que debe presidir las decisiones del sujeto pasivo;

En este punto, debe descartarse la eficacia del argumento deducido por la defensa, de la declaración testifical de la empleada del 'Departamento de Prevención del fraude' de la Compañía CESCE, aseguradora de la póliza, que previamente a la de descuento convenida con el Banco marroquí, había firmado en fecha 1º de noviembre de 2008, el acusado.

Dicha testigo expresó efectivamente su extrañeza de que el Banco - antes que ellos- no hubiera contrastado la falsedad de las facturas aportadas por el acusado en desarrollo de la póliza de descuento, falsedad que además calificó de 'evidente' y 'palmaria'.

Efectivamente, la 'capacidad de suscitar error' requiere en nuestro supuesto, cierta ponderación de su proporcionalidad, en la medida que puede exigirse una mayor o menor medida de autoprotección en la actuación del Banco engañado, a la vista de la importancia de las disposiciones patrimoniales efectuadas, y en relación con la artificiosidad del ardid cuestionado.

Y a este respecto no cabe calificar de 'palmaria' - como hace la testigo- la falsedad cometida por el acusado en las facturas...cuando se analizan las irregularidades concretas de las falsarias que describió aquélla; pues consta acreditado que fueran detectadas en el curso de la investigación iniciada por la propia Aseguradora después de que recibieron 'de golpe', en la compañía, todas las comunicaciones de impago,...y después de que tras incoar a la vez, hasta ocho expedientes de recobro, una de sus tramitadoras manifestara a la testigo que, tras comunicarse con algunos de los supuestos deudores, éstos le habían negado su respectiva deuda con la empresa del acusado, International Fish.

Si además se atiende a los defectos concretos de las facturas, apreciados por la aseguradora y a los que se refirió la testigo al final de su declaración, por ejemplo, que no había cartas de porte; que las fechas y número de orden de las facturas no cuadraban, o que los albaranes, tenían firmas de personas no habilitadas para ello... tales datos concretos no se consideran 'evidentes' o 'palmarios' . El calificativo de 'burdo' exige que a cualquier observador salte a la vista la falsedad del documento, a tal punto que provoque un delito imposible y la atipicidad en su caso...Y ello no ocurrió en el presente caso.

Los datos irregulares enumerados 'ad exemplum' por la testigo, no resultan de exigible contraste a la entidad bancaria, a la vista de las concretas circunstancias del supuesto de hecho, a saber, no solo la propia dinámica de la operación contratada entre el hoy acusado y el Banco, habilitando una línea descuento de crédito cuyo funcionamiento -'quasi automático'- fue explicado por el testigo y representante legal del Banco marroquí, Sr. Dimas , tanto en la fase de instrucción ( declaración al folio 309 y ss.) como en el plenario.

Sino también porque su cumplimiento y desarrollo venía informado no solo por la regla general de la buena fe, sino por el hecho concreto - acreditado por el reconocimiento de ambos contratantes- de que en las relaciones previas habidas entre ellos, e incluso, durante el desarrollo inicial del contrato de descuento, no había habido ningún problema ni incidente similar ...- lo que le valió al Banco ser denunciado por parte de la aseguradora, que llegó a deducir la connivencia entre ambos- que pudo determinar sin duda, la confianza de la entidad bancaria en el cliente - de la que se valió precisamente el acusado para su plan delictivo- e incluso, la realidad de unas gestiones extrajudiciales posteriores al impago previas a la denuncia, también acreditadas por la testifical y documental obrante en autos, en orden a que el acusado les hiciera pago del montante adeudado que hoy se reclama, y que, tal y como manifestó la propia letrada del Banco -personado finalmente como acusación particular- 'no se ha recuperado... pues si se hubiera pagado, la acusación no estaría aquí' .

que la apariencia generada por el comportamiento del acusado sea la precisa causa del comportamiento perjudicial ejecutado por el engaño.

Elemento que queda justificado por lo ya manifestado anteriormente.

un perjuicio económico soportado bien por el engañado, bien por un tercero a consecuencia de la disposición efectuada por el engañado.

Perjuicio económico justificado por el Banco, como se ha dicho anteriormente, mediante la documental acreditativa de las sucesivas disposiciones sobre la línea de crédito de hasta 500.000 euros, que le fuera concedida al acusado.

Y por último,

que el sujeto activo debe actuar con el propósito de obtener dicho beneficio ilícito.

Lo que consta igualmente acreditado por el reconocimiento expreso de su autor, como anteriormente se expuso.

SEGUNDO.- Por su parte, los elementos normativos que configuran el delito de falsedad son:

1.- el objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el artículo 390

2.- que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercuta en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y

3.- el elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad.

Pues bien, los tres elementos expresados se aprecian en la conducta reconocida por el acusado, quien de su propia mano elaboró las facturas mendaces, estampando sellos y firmas que aparecían en aquéllas, pero que no se correspondían ni con las de las personas, ni con los de las empresas que hacía aparecer, y siempre con pleno conocimiento y voluntad de que la presentación de tales facturas mendaces, implicaría el desembolso, por parte del Banco marroquí , del porcentaje de su respectivo importe, con el que gozaría de la liquidez que pretendía .

TERCERO.- Corresponde a continuación el análisis de la participación como cooperador necesario en los delitos cometidos por el acusado Geronimo , del coacusado, Sr. Esteban , hijo del primero, y que se interesa por parte de las acusaciones pública y particulares. Y se adelanta ya que no cabe deducir de lo actuado prueba bastante que acredite su participación irrefutable en la conducta delictiva acreditada, acreedora por tanto de la condena que se interesa.

En su declaración en el plenario, mantuvo una firme postura negatoria de cualquier participación no ya en los hechos concretos que le fueron imputados por las acusaciones, sino en general, en las actividades empresariales de su padre. Cierto es que ya fuera preguntado a este respecto por la declaración que prestara, en el curso de la fase de instrucción en relación a su propia actividad, concretamente en las sociedades 'Fish Internacional' y 'Simply frozen'...y que tal declaración- obrante al Tomo III, folios 1093 y siguientes-fue más detallada y sugerente de cierta relación, que las respuestas a las preguntas que se le formularan al respecto, en el acto de juicio. No dudando en justificar la diferencia entre ambas declaraciones, que realmente aparece más formal que de contenido, en todo caso - incluso irrelevante, si se analiza detalladamente la de la fase de instrucción- en que quiso 'ayudar a su padre'.

En ese mismo contexto, cabe interpretar su presencia como administrador de la sociedad 'Simply Frozen', distribuidora de Union Fish, en la que asumió tal condición con el carácter mancomunado junto a otra administradora, esposa a su vez del otro socio, y que al haber comparecido como testigo en el plenario, vino a corroborar en definitiva, el carácter meramente instrumental de la presencia de ambos familiares en la sociedad Simply Frozen ; sin que quepa destacar con la rotundidad que se precisa para destruir la presunción de su inocencia, que el otro administrador-coacusado, cooperara necesariamente al plan de su padre para la comisión de la falsedad documental como medio para consumar la estafa que efectivamente causó al Banco marroquí; cuya operativa, por cierto, nada compleja, tampoco coadyuva siquiera a presumir , que el autor confeso de la falsificación y de la estafa...precisara la cooperación de otro, para la consumación de sus conductas.

Por lo que la Sala no considera probado ni que el coacusado se concertara en la realización de los hechos delictivos, ni que haya participado con actos indispensables para aquéllos, con la aportación típica y dolosa exigible al cooperador necesario, por la que ha sido acusado; sin que el apunte de la concurrencia de un dolo eventual en su conducta, por haber recibido a título personal, la transferencia del dinero que el acusado le procuró para la celebración de su boda, y que el hijo, como consta acreditado, le devolviera parcialmente en efectivo, tras reunir 9.000 euros en el curso de aquélla...-lo que no resulta de por sí inverosímil- se antoja en todo caso insuficiente, a los efectos que se pretenden.

Se concluye por tanto la falta probatoria de la implicación del coacusado, tanto en relación a la conducta engañosa y al resto de los elementos analizados que conforman la estafa, como en su concreta participación en la falsedad documental; autoría que por cierto, además de asumir el propio acusado, apuntó en su declaración al otro socio de 'Fish Internacional', de quien dijo se encargaba de la contabilidad y gestoría de la sociedad, pero que quedó ajeno al proceso.

CUARTO.- En relación a la condena en virtud del art.122 Cp , que se solicitara por las acusaciones en relación a la esposa del acusado, con la condición de 'participe a título lucrativo', por la cuantía concreta de 16.000 euros que el acusado Geronimo le transfirió, desde la cuenta del Banco Marroquí, debe partirse en primer lugar que tal responsabilidad, no es una responsabilidad 'ex delicto', tal y como la plantea la acusación de la Compañía aseguradora, pues no se trata de una responsabilidad de naturaleza penal la que se pretende, sino exclusivamente civil.

La propia jurisprudencia del TS, analizando la dimanante del art. 122 Cp , , ha puesto de manifiesto en sus recientes SS. nº 433/2015, de fecha dos de Julio 2015 recordando la anterior nº 227/2015, de 6 de abril, las notas que definen al tercero a título lucrativo... de las que interesa destacar, por cuanto hace al presente supuesto, que la responsabilidad que acoge dicho precepto, da lugar efectivamente, al resarcimiento y restitución, hasta la cuantía de la participación de quien se aprovechó, junto con el autor material del delito, de los frutos de éste; que, en todo caso, requiere la acreditación del 'aprovechamiento' producido por quien no ha participado en su comisión; y por último, que al tratarse de una acción civil 'ubicada' en el proceso penal, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones cuyo cómputo, coincide con el inicio de la causa penal - STS 600/2007 -

Varios son los motivos por los que corresponde la desestimación de la pretensión analizada.

Los escritos de acusación formulados deducen la responsabilidad que impetran del único hecho - descrito de idéntica forma, tanto por el Mº Fiscal como por las dos acusaciones particulares personadas- de que el acusado transfiriera a la cuenta de la esposa, una cantidad de 16.600 euros.

Obra en autos, al folio 937 del Tomo III, la declaración de ésta en la fase de instrucción -prestada en condición de imputada- y en ella, la exhibición del documento aportado por la acusación del Banco (al folio 678) en el que se detallan las 9 transferencias en las que aparece beneficiaria, remitidas desde la cuenta en el Banco marroquí del acusado, a tres cuentas diferentes, y por los importes respectivos que se especifican en dicho documento, y a lo largo de un período comprendido desde el 31 de diciembre de 2008, hasta el 6 de octubre de 2009.

La propia representación del Banco -único perjudicado económicamente- mantuvo a lo largo de la instrucción de la causa (véase por ejemplo las alegaciones obrantes al folio 1.030) cómo la póliza de descuento comercial con su cliente al que hoy acusa, 'se desarrolló con normalidad' desde la fecha de su firma, en diciembre de 2.008, hasta que aquél falseó la documentación para obtener los descuentos...es decir, en las últimas 11 operaciones del total de 29 amparadas por la póliza- que se detallan en el folio 1044 de los autos- y fechadas a partir del 29 de julio de 2009.

En concordancia con ello, resulta que las primeras cuatro transferencias , de las 9 que aparecen realizadas por el acusado a su esposa- siempre según el documento del folio 678, aportado por el propio Banco- datan exactamente de días después de la firma de la póliza, en diciembre de 2008...hasta el 29.06.2009; y el importe a que ascienden las transferencias 'válidas' para el Banco y las otras acusaciones por las que nada reclaman -12.000 euros- lo descuentan de la cuantía total que reclaman a la partícipe y que cifran, en 16.600 euros.

Pues bien, este cálculo de las acusaciones considerando que tan solo ese montante de dinero procedía del 'fruto del delito', se reclama carente de la acreditación exigible de que la esposa 'se aprovechara' del concreto importe que le fuera transferido; que lo fue, además, tal y como se contrasta en el citado documento, en concepto de 'traspaso' y a dos cuentas bancarias diferentes, sin justificación fehaciente de la titularidad, exclusiva o no, de éstas...y lo que es más importante, de cuáles fueran las concretas disposiciones del dinero procedente del delito, realmente efectuadas por la demandada, y cuyo aprovechamiento exclusivo se le imputa.

Y tal vacío probatorio no resultó enervado por la propia declaración en juicio de la acusada de 'partícipe', al que por cierto, fue propuesta por las acusaciones como prueba testifical, frente a la condición de imputada que mantuvo durante la fase de instrucción.

La implementación, propiciada en el art.122 del Cp , de una acción típicamente civil en el seno del proceso penal, responde - STS 324/2009 - a la evitación de las consecuencias de tiempo, costes y complejidad que supone tener que acudir tras la conclusión de aquél, a un proceso civil.

Pero por aplicación de la supletoriedad de las normas de L.E.Civil ( art.4) conviene aclarar que la posición procesal del 'partícipe' en el seno del proceso penal, por mucho que de ella se pretenda exclusivamente, una responsabilidad civil, debería haber determinado el cumplimiento de los arts. 301 a 316 de la citada Ley procesal civil que regulan el interrogatorio de parte, sin mermar su derecho de defensa, lo que aconteció al haber sido propuesta como testigo, para declarar una vez avanzado el acto de juicio, sin conocimiento por tanto de cuanto había ocurrido en el plenario, antes de su comparecencia, y obligada además a ser veraz en sus afirmaciones, so pena de incurrir en delito de falso testimonio.

Por lo expuesto, el pronunciamiento interesado, no puede prosperar, y no cabe su condena como partícipe.

QUINTO.- Respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad del acusado, invocó la defensa como atenuantes la de reparación del daño; el reconocimiento de los hechos en tanto supone colaboración con la Administración de Justicia; la carencia de antecedentes penales, y la denuncia de dilaciones indebidas.

Tan solo ésta última ha de analizarse como atenuante propiamente dicha, pues las restantes circunstancias, a la vista de los fundamentos que preceden al presente, serán consideradas en orden a la individualización de la pena a imponer al acusado.

Y de la dilación indebida de la tramitación de la causa invocada, debe analizarse ésta en relación no solo de la complejidad de la causa, en sí misma considerada, sino del propio comportamiento tanto del órgano judicial como del acusado.

De la tramitación de la causa procede señalar los siguientes hitos:

1º/ se incoa ésta por denuncia - que excede de 200 folios, al incorporar hasta 60 documentos- presentada en el mes de abril de 2010, por la Compañía de seguros, hoy acusadora particular, contra un solo denunciado... el hoy acusado, quien tras solicitar en el mes de junio, Abogado de oficio que le asista, presta declaración en septiembre, admitiendo ya los hechos que dieron lugar al presente juicio.

2º/ En octubre del mismo año, el Banco marroquí pretende su personación como perjudicado, que se estima en diciembre de 2010, y en febrero de 2011, la misma representación del Banco, formula su denuncia contra el mismo acusado Geronimo , la empresa de éste Union Fish, la esposa de aquél Eloisa , y el hijo, Esteban , así como frente a la Compañía aseguradora CESCE hasta entonces denunciante- hoy acusación particular- 'por colaborar en la consumación del fraude', adjuntando hasta 72 'bloques documentales' en más de 500 folios. (Tomo II)

3ª En mayo de 2011, y a la vista del resultado de las diligencias de instrucción practicadas, la Compañía aseguradora amplía la inicial denuncia contra el propio Banco Marroquí de Comercio Exterior, al que imputa que, a sabiendas de la falsedad de las facturas emitidas por el denunciado, le ha presentado los impagos derivados de aquéllas, para su indemnización por tal Aseguradora.

Ampliación de denuncia que no se admite a trámite, en providencia de 21 de junio, que se recurre en reforma, y después en apelación, el Auto denegatorio de aquélla;

4º A partir de noviembre de 2011, se decreta el sobreseimiento de las actuaciones en relación a la esposa e hijo del denunciado-acusado, recurrido igualmente en apelación; y dejado sin efecto, se transforma el procedimiento en Abreviado, primero respecto del único imputado... y después y finalmente, contra los tres imputados, hoy acusados. En fecha 16 octubre de 2014, la Audiencia Provincial decreta la firmeza de este Auto .

5º En fecha 21 de abril de 2015, se dicta Auto de apertura del juicio oral, teniendo entrada en esta sección de la Audiencia, en 14 de julio del mismo año, y quedando señalado el acto de juicio, por diligencia de 28 de septiembre, que se celebró en debida y legal forma.

La dilatada tramitación, adolece de ciertas paralizaciones, escasas y no muy importantes, pero no debidamente justificadas (por ejemplo, y entre otras de similar duración, la de noviembre de 2014 a febrero de 2015).

Pero en definitiva, debe destacarse, que entre la incoación de la causa, en abril de 2010, hasta la apertura de juicio oral, en abril de 2015 y su celebración, en febrero de 2016- han transcurrido prácticamente seis años... durante los cuales, en relación al 'comportamiento procesal' del acusado, se constata que, ya desde su primera declaración judicial, el entonces único denunciado -hoy único condenado- mantuvo el reconocimiento de la esencia de los hechos que hoy se declaran probados.

Ello favoreció sin duda, no solo la instrucción de la causa, sino también al acto de juicio. La dilación de la primera se debió en gran medida a los reproches penales que recíprocamente mantuvieron la Aseguradora y el Banco, y a los avatares procesales derivados , a los que resultaba ajeno el imputado, hasta que hoy coinciden finalmente, en idéntica condición de acusación particular.

Y dicho reconocimiento parcial del acusado favoreció igualmente la efectiva celebración del acto de juicio en los concretos días señalados, sin haberse precisado la práctica de otras pruebas que hubiera sido menester practicar, de no haber admitido aquél la comisión de las conductas enjuiciadas (por ejemplo, y entre otras, la citación de los representantes de las distintas empresas extranjeras que aparecían en las facturas mendaces, o las periciales que de la negativa se hubieran podido derivar)

Por lo expuesto, procede estimar la atenuante solicitada.

SEXTO.- En relación a la responsabilidad civil, y de acuerdo con el art. 109 y ss. del CP , el acusado Geronimo , deberá hacer frente a la reclamación de la acusación en la cuantía de 342.852,76 euros, cifra que resulta de la final liquidación de la parte que el Banco marroquí, única entidad perjudicada por los hechos, B.M.C.E., consiguió recuperar, acreditados como fueron, las operaciones extrajudiciales de cesión y recuperación de activos del deudor por dicha entidad, previamente a su personación en el proceso, para la satisfacción de la cuantía total defraudada. Prueba bastante derivada no solo de las declaraciones del acusado, y de los empleados de dicha entidad, que depusieron como testigos, sino de la abundante documental que corrobora la pendencia de la deuda..

SEPTIMO.- En relación a la pena que corresponde imponer al acusado el art. 77 Cp , ha sido objeto de reforma, acometida por la LO 1/2015 de 30 de marzo, que dispone que '...en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.»

La nueva norma ha distinguido el supuesto de un delito como medio para cometer otro, y da una respuesta distinta, más favorable al reo , cuya aplicación ha sido analizada en las recientes sentencias de la Sala II de 17.02.16, que cita la de 28 -01.16 y recuerda además la de 30.12.15 ; considerando que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

Así pues, conforme al nuevo artículo 77.3 del Código Penal (EDL 1995/16398) la pena a imponer por el delito más grave, que resulta ser el de estafa cualificada y continuada en el presente caso, transcurriría desde la mínima de tres años, seis meses y un día de prisión ( y multa ) hasta la de seis año de prision ( y multa ).

El nuevo régimen de aplicación de penas en caso de concurso medial, se trata de una norma más favorable para el reo, y ello permite su aplicación, por lo que la pena a imponer ha de ser la superior al delito más gravemente penado que es la estafa en su mitad superior, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a razón de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ex art. 53.1 Cp

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, según el art. 123 del Código Penal . Pero habida cuenta de las pretensiones condenatorias de las acusaciones, han sido estimadas respecto a un solo condenado, procede la imposición a dicho condenado, en una tercera parte, de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Geronimo , como responsable en concepto de autor, de un delito continuado de estafa agravada, en relación con un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Y debemos condenar y condenamos a Geronimo a que abone a Banque Marroquin du Commerce Extérieur International, la cantidad de 342.852, 76 euros, con los intereses legales del art.576 LEC .

Que debemos absolver y absolvemos a Esteban Y Eloisa .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.