Sentencia Penal Nº 176/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 379/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: LMM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000379/2016

NIG: 3802343220110005699

Resolución:Sentencia 000176/2016

Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000384/2016-00

Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Pedro Antonio

Apelante Cayetano Ruth Martin Durango María Mercedes Aranaz De La Cuesta

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello.

Dª Lucía Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de mayo de 2016.

Visto en grado de apelación el rollo nº379/16, procedente del procedimiento abreviado nº111/2012 del Juzgado de lo Penal nº3 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante Cayetano y el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado nº111/2012, con fecha 22 de enero de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Cayetano como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 2 años de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

El acusado así mismo deberá indemnizar al perjudicado Pedro Antonio , en la cuantía de 62,50 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

?'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Cayetano , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con el ánimo de obtener un beneficio ilícito a costa del patrimonio ajeno, en hora no determinada del día 7 de abril del año 2011, se dirigió a la c/ DIRECCION000 NUM001 de la localidad de Santa Mª de Gracia, donde con el auxilio, la introdujo en el jardín de la vivienda propiedad del perjudicado, tras hacerla saltar el muro perimetral del citado jardín de una altura superior a un metro y medio, donde una vez dentro la menor le dio dos figuras de enanos, tasados pericialmente en la cantidad de 40 euros y seis balizas solares con precio de adquisición por importe de 22,50 euros'.

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2016.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representación procesal de Cayetano interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 en el procedimiento abreviado nº111/2012.

Alega error en la valoración de la prueba porque la sentencia no explica por qué se da más valora a la declaración de la testigo que a la del acusado que negó los hechos. Incorrecta aplicación del artículo 237 y 238 del Código Penal porque el muro tenía una altura de un metro y medio por lo que su superación no exige una destreza, esfuerzo ni una violencia especial equiparable a la fuerza en las cosas, por lo que los hechos serían constitutivos de falta y estaría prescrita. Indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal , ya que el relato de hechos probados no recoge cuál fue la condena anterior en la que se basa la apreciación de esta agravante y tampoco se recoge en ninguno de los fundamentos de la sentencia. Si bien no se ha alegado previamente, alega infracción de precepto legal por la no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas). La tramitación del procedimiento se ha dilatado 5 años (los hechos acontecen el 7 de abril de 2011, la acusación se formalizó el 18 de enero de 2012, se dictó auto de apertura de juicio oral el 3 de febrero de 2012 y se presentó el escrito de defensa el 26 de marzo de 2012; los autos se remitieron al juzgado de lo penal el 3 de abril de 2012 y el 31 de julio de 2014 se dictó auto de admisión de las pruebas y se señaló vista para alcanzar una conformidad el 20 de octubre de 2014 y se señaló nuevamente para juicio el enero de 2016).

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar con sumo detalle y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, testifical y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación en la valoración de la prueba y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Por todo ello, se debe concluir que la juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente. La juez 'a quo' llega a un pronunciamento de condena sobre la base de la declaración del acusado y de la testigo, dando prevalencia a lo por esta sujeta a la obligación de decir la verdad y previamente advertida de las consecuencias del falso testimonio. Destaca la resolución que el recurrente manifestó que no recordaba lo ocurrido el día de los hechos y que no intentó vender las figuras de los enanos. Sin embargo, la testigo Filomena , quien reconoció al recurrente en la vista sin ningún género de dudas, lo vio ayudarse de una niña a la que introdujo en la casa del perjudicado para coger las figuras de los enanos que después vendió en la FINCA000 .

Por lo tanto, siendo expuestos por la juzgadora de instancia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, y sin que por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' por su propia y parcial valoración, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Estima la parte que no concurren los requisitos del robo con fuerza porque el muro media un metro y medio, por lo que rebasarlo no supuso una destreza, esfuerzo ni una violencia especial equiparable a la fuerza en las cosas.

La Jurisprudencia ha abandonado su antigua tesis de considerar 'escalamiento' cualquier acceso a la propiedad ajena por lugar inhabitual o inhábil para ello, requiriendo la exteriorización de una energía criminal que permita subsumir los hechos en el delito de robo con fuerza, limitando así el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar ni destinado al efecto haya exigido una destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento: trepar o ascender a un lugar determinado. Así, la sentencia de 7 de febrero de 2.001 expone, siguiendo las sentencias de 10 de marzo de 2.000 , 18 de enero , 15 y 20 de abril y 18 de octubre de 1.999 , entre otras, la doctrina jurisprudencial que ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, y propugna una interpretación restrictiva que excluya: a) los supuestos de 'escalamiento de salida' ( sentencias de 22 de abril y 18 de octubre de 1.999 al exigir el art. 237 del Código Penal 1.995 que la fuerza en las cosas se utilice 'para acceder al lugar donde éstas se encuentren', supuesto que ahora habrá de incluirse en la noción de fuerza en las cosas tras la reforma del Código Penal por LO 1/s2015; y b) limite el escalamiento de entrada a aquellos supuestos en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( sentencia de 15 de abril de 1.999 ) 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' ( sentencias de 10 de marzo y 20 de abril de 2.000 ).

Como dice expresivamente la sentencia del Tribunal Supremo núm. 712/2001 de 30 abril (RJ 20013606), 'Las exigencias del principio de proporcionalidad determinan que en cada caso concreto la comprobación del grado de ilicitud mostrado, con el fin de comprobar que la pena que debe aplicarse es la prevista para el delito de robo y no la del hurto y así no se podrá entender por escalamiento la utilización de cualquier vía de acceso al lugar donde lo sustraído se encontrara, sino que es preciso que ello suponga la superación violenta de obstáculos predispuestos para defender la propiedad y eso no ocurre cuando el impedimento pudiera ser ineficaz por sus características, para cumplir y significar ser un obstáculo con una finalidad defensiva de lo que tras él se contuviere ( sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1999 [RJ 1999, 396] con cita de otras precedentes en el mismo sentido de 1990 y 1993).'

En este supuesto, la superación del muro de una altura relevante -pues superaba metro y medio- obligó al recurrente a servirse de su hija menor de edad para poder salvar este obstáculo, pasando a la niña al otro lado del muro y siendo esta quien le entregó las figuras, por lo que se considera que ello supuso un esfuerzo de la importancia suficiente, como así razona la sentencia recurrida, para considerar que concurre el escalamiento.

CUARTO.- En cuanto a la alegación sobre la reincidencia, si bien es cierto que no se especifica en la sentencia las condenas en las que se basa su apreciación, también hay que tener en cuenta que la misma no ha supuesto una agravación de la pena, imponiéndose la mínima que prevé el tipo -2 años-, por lo que no procede la estimación del motivo alegado. Por igual causa, debe desestimarse la no aplicación de la circunstancia (no alegada por la parte como así señala en su escrito de recurso) de dilaciones indebidas, puesto que se ha impuesto la pena mínima prevista para el tipo delictivo.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cayetano contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº111/2012, confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.