Sentencia Penal Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 144/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00176/2018
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: E02
Modelo: 213100
N.I.G.: 13053 41 2 2009 0201379
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000144 /2018
Delito: FALSI FI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL
Recurrente: Gloria , Hortensia
Procurador/a: D/Dª EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª MANUE L ANGEL TERRIZA ANDARIAS, MANUEL ANGEL TERRIZA ANDARIAS
Recurrido: BBVA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: D/Dª JORGE MARTINEZ NAVAS
Abogado/a: D/Dª JOSE RAFAEL CHELALA RIVA
JUZGADO DE LO PENAL 1
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 301/2016
PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 2 MANZANARES
D. PREVIAS Nº 315/09
S E N T E N C I A N º 176
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
DON LUIS CASERO LINARES
Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

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En Ciudad Real a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento
Abreviado 301/16 y del Juzgado de lo Penal 1, seguidos por el delito de Falsificación documento público, contra
Gloria y Hortensia , mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente
en las actuaciones. Representadas en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª EVA
Mª SANTOS ALVAREZ y defendidas por el Letrado Sr. D. MANUEL ANGEL TERRIZA ANDARIAS, como
apelados BBVA BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador Sr. D. JORGEE
MARTINEZ NAVAS y defendido por el Letrado Sr. D. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA. Ha sido parte el
Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS
ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera
de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 9.3.2018, el Juzgado de lo Penal número 1 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' Las acusadas, Hortensia y Gloria , mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo y previo concierto para ello, con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico y con conocimiento de alterar la verdad, aparentando ser Vanesa , suscribieron el 27/07/2007 un contrato tarjeta-crédito express con disposición total con la entidad bancaria BBVA(dineroexpress), para lo cual, las acusadas, de forma no determinada, aprovechando que Vanesa era una íntima amiga, con la que además la coacusada Gloria había trabajado, se hicieron con los datos personales y fotocopia del documento nacional de identidad de aquella. Posteriormente, la acusada Vanesa abrió una libreta bancaria en la sucursal de la entidad bancaria Caja de España, situada en la C/ Postas de Ciudad Real con número NUM000 en la que figuró como titular y como persona autorizada Vanesa quien no prestó su consentimiento para ello, desconociendo la existencia de dicha cuenta, encontrándose la misma pendiente de 'firma electrónica'. Finalmente, las acusadas, para la obtención del préstamo presentaron a la entidad BBVA fotocopia del D.N.I. de Vanesa , fotocopia de la primera hoja de la Libreta bancaria de Caja España, anteriormente referenciada, formulario de solicitud/contrato de tarjeta-crédito express con límite de crédito de 3.000 euros, aparentando en todo momento ser Vanesa , haciendo constar, así mismo, el teléfono perteneciente a la acusada Gloria , quien rubricó dicho documento imitando la firma de Vanesa . Igualmente, las acusadas presentaron a la entidad bancaria BBVA nómina supuestamente de Vanesa , previamente confeccionada por ellas, en la que hicieron constar un período de liquidación distinto al verdadero, una cantidad a percibir superior a la real, un número de afiliación a la seguridad social correspondiente a la acusada Gloria , salvo en un número de los reflejados, y la firma que figura en el campo 'recibí' confeccionada nuevamente por la acusada Gloria , aparentando ser la denunciante.

Amba s acusadas hicieron suyos los 3.000 euros provenientes del crédito, ocasionando un perjuicio económico a la entidad bancaria BBVA por importe del crédito concedido. La entidad bancaria reclama tal cantidad de dinero. ' ' y fallo: ' Que debo condenar y condeno a Hortensia y Gloria como autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito de estafa, concurriendo la agravante de abuso de confianza y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a las penas, para cada una de ellas, de veintidós meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de ocho euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; las acusadas indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 3.000 euros por el dinero defraudado, más el interés del art. 576 LEC; costas procesales incluidas las de la acusación particular.' SEGU NDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Sra. Eva Mª Santos Alvárez, en nombre y representación de Gloria y Vanesa alegando como cuestión previa prescripción de los delitos, error en la valoración de la prueba, así como indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza.

TERC ERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.

CUAR TO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Interpone recurso de apelación la representación procesal de Gloria y Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de ciudad Real por la que resultaron condenadas como autoras de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsificación.

Muestran su disconformidad con la sentencia de instancia sobre la base de inaplicación del Instituto de la Prescripción, así como una errónea valoración de la prueba, e indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza.



SEGUNDO : Planteados así los términos del recurso de apelación principiaremos por analizar la cuestión previa planteada relativa a que los hechos por los que han resultado condenadas las recurrentes, estaban prescritos dado que desde la fecha que se practicó su declaración como investigadas, 25 de mayo de 2010 hasta que se recepcionó el informe pericial habían trascurrido más de tres años que conforme a la legislación vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos preveía nuestro Código Penal para este tipo de delito el tiempo de paralización procesal superaba con creces el mencionado plazo.

Las recurrentes en su escrito tras una extensa exposición de la teoría y doctrina jurisprudencia sobre el Instituto de la prescripción llega a la conclusión que el procedimiento ha estado paralizando durante prácticamente cinco años. Pues bien, la Sala no comparte el mencionado criterio por entender que las diligencias que se han practicado hasta la recepción del informe caligráfico se han de calificar de sustanciales y no desde luego de mero trámite y sin capacidad de interruptora.

Como de forma reiterada y conocida declara nuestra jurisprudencia, la prescripción es un instituto de derecho sustantivo no procesal, y su fundamento se encuentra dentro del estudio de la pena, en el efecto que el transcurso del tiempo despliega en la finalidad de esta, finalidad de prevención especial, general negativa o general positiva, ( STS de 30 de mayo de 1997, 22 de noviembre de 2006).

Así mismo como acertadamente expresa el recurrente, las resoluciones que carecen de un verdadero contendido procesal, que no son demostrativas de que la investigación avanza consumiendo sus distintas fases, carecen de la virtud para interrumpir el plazo de prescripción( STS siete de septiembre de 2004, cinco de noviembre de 2010), y como se argumenta en la resolución objeto de recurso, entre las actuaciones que se consideran inocuas , vacías, a los fines de la investigación sumarial y por ende sin la cualidad de interrumpir los plazos de prescripción, se encuentran la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( STS 21 de noviembre de 2011, STS 975/2010, de 5 de noviembre (EDJ 2010/251828), STS 149/2009, de 24 de febrero (EDJ 2009/25509)).

Los escritos de parte, no tienen facultad interruptora pues no es una resolución judicial, sus efectos interruptivos penden de un acto judicial posterior, puesto que, como inicialmente se ha expuesto, es la paralización del procedimiento imputable al Órgano judicial, como renuncia tácita del Estado al ejercicio del 'ius puniendi' la que determina esa prescripción, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005, o la STS 263/2005, de 1 de marzo.

El artículo 131 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, previa a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de veintidós de junio, previene un plazo de prescripción para los delitos castigados con penas de hasta de tres años de prisión, de tres años. El delito de estafa y falsedad, tienen señaladas penas que no exceden de tres años de prisión, por lo que el plazo de paralización es de tres años para apreciar la prescripción.

El día de inicio del cómputo, es siempre de forma coherente con la naturaleza del instituto de la prescripción, el día de comisión de la infracción, 27 de julio de 2007, el día de término conforme a lo expuesto sería 27 de julio de 2010. Las recurrentes declararon el 25 de mayo de 2010, hecho que obviamente interrumpió la prescripción, y de este modo se computa a partir de ese momento de nuevo la prescripción, sin que quepa la acumulación. El 13 de agosto de 2010 se dictó auto de trasformación de diligencias previas para su continuación por los trámites de procedimiento abreviado, que quedó en suspenso dado que el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de nuevas diligencias de investigación que fueron acordadas con fecha 23 de noviembre de 2010, lo que implica que esta diligencia es de carácter esencial para la investigación de los hechos sin que pueda tener la consideración de inocua. Pero a su vez y como quiera que la parte solicitó que se recabase testimonio de un procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción num., cuatro de Ciudad Real, por providencia de fecha 25 de enero de 2011 se acordó tal petición, y tras recibirse el mismo y conferido traslado al Ministerio Fiscal se acordó por providencia de fecha 21 de febrero de 2012 y comprobado que no se trataban de los mismos hechos sino diferentes, se acordó practicar la diligencia acordada y para ello se citó a las hoy condenadas para que formasen cuerpo de escritura, así como posteriormente a la perjudicada, practicándose la misma en fecha 17 de abril de 2012. De este modo dicha actuación no pueden entenderse como inocua sino al contrario como decisiva para la investigación de los hechos de impulso procesal y se trata de una actuación judicial dirigida contra las denunciadas, de este modo quedó interrumpida la prescripción, pues con posterioridad hubo otras actuaciones judiciales relativas a la remisión de documentación al Departamento de Grafistica hasta la recepción del informe definitivo en fecha 23 de marzo de 2015, entendiendo todas estas diligencias como trascendentes y que afectan al procedimiento y de verdadero impulso procede. Resulta por tanto, que no ha habido paralización de la causa por tiempo superior a tres años por lo que este primer motivo de impugnación ha de decaer.



TERCERO .- Como segundo motivo de impugnación lo sienta las recurrentes sobre la base de una errónea valoración de la prueba en tanto que entiende que la Juzgadora de Instancia no las ha valorado correctamente, pues sientan dudas sobre la forma que se formalizó el contrato de préstamo, y que la denuncia fue consecuencia de las desavenencias entre la denunciante y las recurrentes, pues inicialmente aquella había prestado el consentimiento y se retornó por venganza en una denuncia.

A título de introducción, conviene recordar que la jurisprudencia ha venido declarando en orden a la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia lo siguiente: Únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales, las practicadas en el juicio oral, por culminar en él las garantías de la oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad entre las partes, de forma que la convicción del Juez se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes ( S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94 ) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997).

Al respecto, en la grabación del juicio oral donde se recoge la actividad probatoria acontecida en el plenario, así como las manifestaciones de los comparecidos al mismo, en cuanto al delito que se les imputa a las acusadas, ha de señalarse, que dicha actividad probatoria, revelan claramente que se han practicado pruebas de cargo suficiente, así como que se ha valorado correctamente la prueba practicada por la Juzgadora de Instancia.

En el pretendido caso no se objetiva un error en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de Instancia, sobre todo cuando ha valorado las declaraciones de los implicados así como la documental y entiende que las acusadas son autoras del delito de estafa y falsificación de las que venía siendo acusadas.

Por más que se pretenda arrojar dudas de la forma en que se formalizó el contrato de préstamo, es obvio que dicho documento no se firmó por la denunciante y se hizo a sus espaldas. De otro lado se pretende interpretar la declaración del representante legal de BBVA, de forma diferente y descontextualizado, de un lado esta persona expuso que no intervino en la formalización de este préstamo, que no sabe como se gestó y menos en aquella época, aunque desde luego hoy se ha de firmar a presencia de un empleado de la entidad, pero se insiste lo es a la fecha actual, no como pudo ocurrir en aquel momento. Lo que si resulta claro de un lado que los documentos están firmados por quien no era titular de la cuenta, que el dinero fruto del préstamo se trasfirió a una cuenta en la que era titular una de las acusadas y como autorizada la victima, pero esta ni tan siquiera llegó a firmar dicho documento. Se ponen dudas de como pudieron acceder a la documentación, si no es porque se la facilitó la denunciante inicialmente, pero se olvida que las acusadas tuvieron disponibilidad de la documentación, dada la estrecha relación existente, amén de que estuvieron conviviendo durante tiempo y tomaron las nóminas de la víctimas, por lo que manipularlas puesto que se incrementó su valor, era fácil, como fácil la obtención de su DNI.

Tampoco puede cuestionarse el informe pericial emitido, en el que imputa de forma clara y contundente que las firmas dubitadas fueron realizadas por la acusada Gloria , y llega a dicha conclusión tras una valoración tanto de las discrepancias como concordancias estimando que no existía duda y por ello se les imputaba la autoría. Respondió el perito de forma categórica en relación al informe emitido, no existe duda que la solicitud se hizo a espaldas de la denunciante, fue firmado por la acusada Gloria , no tiene sentido de que si hubiese habido ese previo acuerdo, la documentación hubiese sido original, sin manipulación y firmada por su autora.

De no hacerlo es obvio que se hizo a sus espaldas y con el fin de conseguir un desplazamiento patrimonial que de no haber mediado dicha actuación no se hubiese producido.

En consecuencia practicadas las pruebas en el juicio, bajo los principios de rogación, bilateralidad, contradicción, publicidad, oralidad e inmediación, entendemos que de una valoración conjunta de las pruebas no se ha quebrantado el principio de presunción de inocencia, en cuanto que de las practicadas son suficientes para enervarla y correcta en su valoración.



CUARTO .-Por último cuestiona las recurrentes, la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, pues bien hemos de entender que en este caso concreto consideramos correcta su aplicación y en tal sentido nuestro más alto tribunal en la sentencia de fecha 17 de enero de 2018, en relación a la agravante de abuso de confianza recoge los parámetros sobre los que se debería asentar para la aplicación de la estafa agravada prevista en el art. 250- 1.6 del C. Penal, y no la mera circunstancia agravante lo que ha supuesto desde luego un beneficio penológico para las acusadas que hubiese sido técnicamente más correcta y dice en la mencionada sentencia: Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre 14/10/2 hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza . Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril : 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio .

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio (, estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre .

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo .

Sí se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza.

En el hecho probado se dibujan los elementos necesarios para entender que hay un plus sobre el genérico abuso de confianza presente en toda estafa. Compartir vivienda revela un grado de cercanía y amistad capaz de activar ese incremento de la penalidad. Se lesiona no ya la confianza genérica entre los miembros de la sociedad, sino una lealtad más estrecha exigible a quienes mantienen esos lazos.' Supuesto que es de aplicación al caso que nos ocupa, en tanto que aprovechando de esa amistad íntima entre víctima y acusadas, habían convivido con ella, tomaron su DNI para presentarlo ante la entidad bancaria,y manipularon sus nóminas que igualmente aprehendieron previamente. Es decir no cabe sino llegar a la conclusión que se detecta un quebranto especifico de la relación personal existente entre ellas de amistad, calificada de intima en el sentido de que podría calificarse de 'hermanas' lo que colma los requisitos necesarios para la aplicación de la circunstancia agravante genérica de responsabilidad penal de abuso de confianza, e insistimos que lo propio hubiese sido su calificación como estafa agravada prevaliéndose de sus relaciones personales y la mayor información que sobre su capacidad económica tenían de la misma .

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.



QUINTO : Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Doña Eva Maria Santos Álvarez, en nombre y representación de Gloria y Hortensia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Ciudad Real, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.