Sentencia Penal Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 211/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00176/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0002159
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000211 /2018
Delito/falta: LESIONES
Recurrente: Artemio , SERVIZO GALEGO DE SAUDE
Procurador/a: D/Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL JESUS GARCIA RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Basilio , Agapito , Benigno
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, MARIA PAZ FEIJOO-
MONTENEGRO RODRIGUEZ , MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ, GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ ,
GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000515 /2016
SENTENCIA Nº 176/18
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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.
Magistrados/as.:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.
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En OURENSE, a once de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 211/2018 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el
recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por D. Artemio representado por la
Procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez y asistido de Letrado D. Manuel Jesús García Rodríguez contra
la sentencia de fecha 3.11.2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
provincia en el procedimiento abreviado nº 515/2016 sobre delito de lesiones; al cual se adhiere el actor civil
el SERGAS representado y defendido por la Letrada de dicho organismo, siendo partes apeladas el Ministerio
Fiscal, los acusados absueltos en la instancia D. Basilio , D. Benigno y D. Agapito representados por la
Procuradora Dña. María Paz Feijoo Montenegro y asistidos de Letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez ;
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de 3.11.2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1. Se absuelve a Basilio del delito de lesiones, por el que fue encausado en la presente causa.

2. Se absuelve a Agapito del delito de lesiones, por el que fue encausado en la presente causa.

3. Se absuelve a Benigno del delito de lesiones, por el que fue encausado en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.' Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: ' Artemio , residente en Pontevedra, mantenía una relación sentimental con Camino , residente en Ourense.

No ha quedado acreditado si se trataba de una relación sentimental larga o de unos pocos días.

El día 9 de abril de 2016, sobre las 15:00 horas, Artemio se encontraba en la estación de autobuses de Ourense.

No ha quedado acreditado que estuviera acompañado por Camino .

Artemio fue asistido en el CHOU a las 15:55 horas del día 9 de abril de 2016.

Presentaba una herida en forma de 7 nivel parietal, una herida profunda con afectación ósea nivel occipital, así como una herida suturada con grapas en región occipital hace 2 días.

No ha quedado acreditado que tuviera lesiones en la espalda, en la cadera y en las piernas.

El 11 de agosto de 2016, Dña. Encarnacion , médico forense del IMELGA, Subdirección de Pontevedra, emitió informe para valorar la sanidad de las lesiones sufridas por Artemio , que precisaron para la estabilidad 45 días no impeditivos, no quedándole secuelas.

No ha quedado acreditado que Basilio , Agapito , y Benigno , hermanos y padre de Camino , agredieran a Artemio '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de apelación exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se condene a Basilio , Benigno Agapito como coautores de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del art. 22.2ª del C.p . al cometerse el hecho delictivo con abuso de superioridad, y se les condene a cada uno de ellos a pena de 3 años y 6 meses de prisión, con los demás pronunciamientos a que hubiere lugar en derecho. Al mismo tiempo, los encausados Basilio , Benigno Agapito habrán de indemnizar solidariamente a d. Artemio en la cantidad total de 3.000 euros por las lesiones causadas, a dicha cantidad se le aplicará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento a los encausados.

Y por otrosí digo solicita 'el recibimiento del pleito a prueba para su práctica en la segunda instancia, consistente en pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera instancia, consistente en interrogatorio de los acusados y testifical de los agentes de la Policía Nacional de Ourense nº NUM000 y NUM001 y de Pontevedra nº NUM002 , ello teniendo en cuenta que esta parte recurrente cuestiona los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida'.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación de los acusados absueltos impugnaron el recurso interesando la confirmación de sentencia apelada, mientras que el actor civil se adhirió al recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Tramitado el recurso por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente. Por auto de fecha 16.5.2018 se acordó no haber lugar a admitir los medios de prueba propuestos por el apelante para su práctica en esta segunda instancia. La parte apelante interpuso recurso de súplica contra este auto, y evacuados los preceptivos traslados a las partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, siendo desestimado el recurso de súplica por auto de fecha 11.6.2018 . Expresando la Ponente el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- En el juicio oral se practicó prueba de índole personal consistente en interrogatorio de los tres acusados, testificales del denunciante D. Artemio , de Dña. Camino , de agentes de la Policía Nacional y pericial de la Médico Forense Dña. Encarnacion .

La juzgadora comienza por mencionar el parte de intervención de los agentes de la Policía Nacional de Ourense (f. 36) que se personan en el lugar de los hechos, entrevistándose con D. Artemio el cual está siendo atendido por personal sanitario del 061, recogiendo en el referido parte las manifestaciones del agraviado a los agentes relativas a la identidad de sus agresores, familiares de la que dice ser su esposa, y de los motivos de la agresión. A continuación expone las sucesivas declaraciones del denunciante ante la Policía Nacional, la primera el día 9.4.2016 y la segunda el día 22.4.2016 con ocasión del reconocimiento fotográfico, ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario. Y de ellas concluye señalando que el denunciante incurre en contradicciones esenciales, tanto en lo que atañe a su relación con Camino , dando tres versiones diferentes: que es su esposa y se casaron en contra de su familia; que mantiene una relación sentimental con ella; y que la conoció sólo dos días antes; como igualmente en cuanto al objeto con el que fue agredido, hablando de barras de hierro, un palo y una barra de hierro; así como igualmente quién le golpeó: en ocasiones dice que fueron los tres quienes le golpearon con barras de hierro, mientras que en otras dice que sólo le golpeó con la barra de hierro Agapito y que Benigno y Basilio le dieron patadas cuando estaba en el suelo; siguen las contradicciones sobre la zona corporal donde según él le golpearon. No puede afirmarse que no concurra causa de incredibilidad subjetiva toda vez que el denunciante reconoce que las relaciones con la familia de Camino no eran buenas. A continuación expone la testifical de ésta, los partes médicos y la pericial del Médico Forense, advirtiendo la juzgadora que el denunciante en el acto del juicio reconoció que un día antes de ir a Ourense sufrió un accidente laboral en Pontevedra y le pusieron grapas. La Médico Forense se ratificó en su informe explicando que el lesionado presentaba distintas heridas de días diferentes, le dijo que habían sido causadas con una barra de hierro, las lesiones eran compatibles con esta mecánica comisiva o con una caída sobre una arista, si bien esta última es menos probable no puede descartarse de manera categórica.

Concluye la juzgadora absolviendo a los acusados tanto al considerar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente apta para desvirtuar la presunción de inocencia como por aplicación del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Dictada la sentencia absolutoria en los términos que resumimos en el anterior fundamento, y fundamentada la absolución en prueba de índole personal sólo sería posible la revocación del pronunciamiento absolutorio modificando el relato de hechos probados. Modificación y condena que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España. Como se indica en los antecedentes de hecho el recurrente interesó la celebración de vista al objeto de practicar determinados medios de prueba ya practicados en primera instancia, supuesto de proposición probatoria que no tiene cabida en el régimen legal previsto en el art. 790.3 de la LECRm tal y como se razona en nuestros autos de fecha 16 de mayo y 11 de junio de 2018 .

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4).' Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .' Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia , § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Andersson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre , recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011 , que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España ),en la cual se examina el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

El TEDH en el asunto Serrano Contreras c. España (sentencia de 20.3.2012 ) considera igualmente conculcado el art. 6 del CEDH . La Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al Sr. Serrano de los delitos de estafa y falsedad documental. El Tribunal Supremo consideró a la luz de las pruebas documentales presentadas durante el proceso ante la Audiencia, que las etiquetas eran efectivamente engañosas puesto que hacían creer a los agricultores concernidos que utilizaban semillas certificadas cuando no lo eran. Por otro lado, consideró que, en la medida en que dichas etiquetas contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas, el delito de falsedad en documentos estaba probado. El TS condenó al Sr. Serrano por delitos de estafa y falsedad documental. El TEDH señala que el TS fundamenta su condena en documental que no había sido examinada durante la vista pública ante la Audiencia Provincial, refiriéndose a los informes realizados en el marco de comisiones rogatorias ordenadas por el Juez instructor encargado del asunto. A esto habría que añadir el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del imputado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas que le concernían, a saber su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones mercantiles y de la no conformidad de las etiquetas con la realidad de las semillas que debían certificar (apartado 16 supra). Este elemento subjetivo fue decisivo en el establecimiento de la culpabilidad de imputado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad en documentos exigen que el imputado haya actuado de manera intencionada. Tras la celebración de una vista pública durante la cual el demandante fue escuchado, la Audiencia Provincial consideró que no se cumplió esta exigencia subjetiva en cuanto a los delitos en causa. El Tribunal Supremo concluyó con la exigencia de dicha intencionalidad del demandante, sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante y en contradicción con las conclusiones del Tribunal de instancia, que tuvo la oportunidad de escuchar al imputado y a otros testigos.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre , considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011 , delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012 , caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

También la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. A la cita de las sentencias del mismo Tribunal ya indicadas (998/2011 , 1052/2011 , 1106/2011 y 1215/20111) añade las 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , en las cuales y entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de la doctrina citada y concurriendo pruebas personales en el presente caso para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo doloso de blanqueo de capitales, es claro que, tanto desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción procesales) como desde la dimensión del derecho de defensa ( SSTC 184/2009 y 142/2011 ), no cabe que esta Sala de casación entre a apreciar en esta instancia la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito sin ajustarse a las exigencias procesales que impone la referida jurisprudencia, exigencias que no cabe cumplimentar dado lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se acordó que 'La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.



TERCERO.- De esta reiterada doctrina mencionada en el precedente fundamento se hace eco en parte la reciente reforma de la LECrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6.10.2015, y que entró en vigor el 6.12.2015, en concreto en el art. 792.2 en relación con el art. 790.2. Así señala el art.

792.2 de la LECrm: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y por su parte el párrafo tercero del art. 790.2 nos dice: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración dela prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De manera que tras la citada reforma, aplicable al presente procedimiento, cuando se recurre en apelación una sentencia absolutoria no puede dictar el órgano de apelación la sentencia condenatoria, sino que la parte recurrente ha de instar la nulidad de la sentencia recurrida por los motivos indicados en el párrafo tercero del art. 790.2 de la LECRm. Y en el presente caso la parte no solicita la nulidad de la sentencia sino que se dicte en apelación una sentencia condenatoria, pronunciamiento inviable con arreglo a la referida doctrina jurisprudencial y a los artículos 792.2 y 790.2 párrafo tercero de la LECRm. Por otra parte indicar que en la sentencia no se aprecia atisbo alguno de valoración errónea, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia, sino que por el contrario la Juzgadora analiza de manera detallada y racional la prueba practicada, sin que las manifestaciones de los testigos de referencia (agentes de la Policía Nacional) citadas por el recurrente tengan relevancia modificativa alguna habida cuenta de que éstos se limitan a manifestar lo que el denunciante les dice, y tal y como se analiza en la sentencia el denunciante incurre en contradicciones esenciales sobre circunstancias relevantes, faltando la necesaria persistencia en la incriminación.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez en nombre y representación de D. Artemio contra la sentencia de fecha 3.11.2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 515/2016, y en consecuencia la confirmamos íntegramente , con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECRm anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos, una vez firme, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.