Sentencia Penal Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 7/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm.....................7/2019.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Orgaz.-

P. Abreviado Núm.......38/2016.-

SENTENCIA NÚM. 176

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 38 de 2016, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Orgaz, por estafa,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y asimismo como acusación particular MONTAJES ELÉCTRICOS CHAMORRO, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Garrido y defendido por el Letrado Sr. González Escribano; contra Adriano, con DNI. núm. NUM000, de estado civil ignorado, nacido en Madrid, el NUM001 de 1974, con domicilio en Urb. DIRECCION000, casa NUM002, San Pedro Alcántara, Marbella, de ignoradas instrucción, y conducta, y cuyos antecedentes penales no constan; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Fuente Martín y defendido por el Letrado Sr. Serra Nohales; y contra Bienvenido, con D.N.I. núm. NUM003, de estado civil ignorado, nacido en Manzaneque, el NUM004 de 1975, con domicilio en C/ DIRECCION001, NUM005 Urb DIRECCION002, Toledo, de ignoradas instrucción y conducta, y cuyos antecedentes penales no constan; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. Sendín Caballero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.5° ( superior a 50.00 euros) (los dos últimos según redacción anterior a LO 1/15) del Código Penal; estimando criminalmente responsable en concepto de AUTORES, de acuerdo con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena a cada uno de los acusados, de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses en una cuota diaria de 6 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 Código Penal; pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, los acusados indemnizaran a MONTAJES ELECTRICOS CHAMORRO, en la cantidad de 75. 869 euros. A dicha cuantía le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de MONTAJES ELÉCTRICOS CHAMORRO, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 148.1 y 250.5º del Código Penal (superior a 50.000 C); estimando criminalmente responsables en concepto de autores conforme a lo preceptuado en el artículo 27 y 28 del C.P. a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fueran impuestas las penas siguientes: al acusado Adriano la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 30 euros diaria; al acusado Bienvenido la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros diaria; pago de costas; y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizarán MONTAJES ELECTRICOS CHAMORRO, en la cantidad de 75.869 euros, incrementados en los intereses de artículo 576 de la LEC.

TERCERO:La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución y alternativamente la de Adriano la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El acusado, Adriano como administrador único de la mercantil Arroyo de los Yébenes, en el año 2007 encargó a la mercantil Montajes Eléctricos Chamorro S.A administrada por Everardo, la realización de unas obras en la FINCA000, finca de su propiedad inscrita en el registro de la propiedad de Orgaz, finca de los Yébenes n° NUM006, tomo NUM007, libro NUM008, folio NUM009, inscripción 48 por importe que no ha quedado acreditado. Cuando terminaron las obras, Adriano libró un pagaré con fecha 6 de octubre de 2009 por importe de 75.869 euros y con vencimiento 15 de enero de 2010 a la cuenta de la Caixa n° NUM010. Dicha cuenta en la que habría de hacerse el pago del efecto cambiario presentaba saldo negativo tanto a la fecha en la que fue librado como en la fecha en la que habría de ejecutarse. Bienvenido no participó en los hechos anteriores

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son impunes.

La jurisprudencia en relación a los llamados negocios civiles criminalizados es abundantísima, resumiendo la misma recientemente la STS de 8 de julio de 2020 al señalar que 'Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/20 12 , de 7 de junio; 51/201 7 , de 3 de febrero; y 590/20 18 , de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2 000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.'

En particular respecto al mero hecho de firmar unos pagarés que carecieran de fondos tanto en el momento del libramiento como en el del vencimiento, se pronuncia la STS de 9 de febrero de 2017 en el sentido de que ello no es suficiente para acreditar un dolo antecedente, sino que solo demuestra 'que tal intencionalidad fue sobrevenida, esto es, después de desprenderse el vendedor de las cosas objeto del contrato (...)El dolo o ánimo de lucro reflejado en el factum es subsequens y por tanto falta uno de los elementos constitutivos de la estafa que es el 'engaño precedente y causal'.

SEGUNDO:Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, se constata que no se ha formulado ni al querellante ni a los querellados a lo largo de todo el acto del juicio, pregunta alguna para justificar como se pudo producir a finales del año 2007 el engaño para convencer al primero para que ejecutara las obras de electricidad de la casa del querellado Adriano. No conocemos (porque evidentemente no existen), qué circunstancias se simularon por este o se ocultaron para inducirle a realizar su trabajo profesional sabiendo ya en ese momento de la concertación que no se iba a abonar el mismo. Absolutamente ninguna prueba existe del supuesto engaño antecedente, no pudiéndose tener por tal el hecho de librar unos pagarés en un momento posterior a la terminación de las obras (6 de octubre de 2009) que carecieran de fondos en el momento del libramiento o del vencimiento (15 de enero de 2010), pues ello lo único que prueba es a lo sumo y suponiendo que no fuera un pagaré de favor para descontarlo el querellante, como afirmó el querellado Adriano, sería la existencia de un dolo subsiquens, posterior a la realización del contrato, es decir, la intención de no pagar surgida una vez obtenida la prestación de la otra parte en el contrato, ya fuera por disconformidad con el resultado, por desacuerdo con el precio girado por ello, por imposibilidad económica etc.

No podemos olvidar de que estamos ante una prestación de servicios que se ejecuta sin firma alguna de un previo contrato por escrito aun cuando se trata de un trabajo de más de setenta mil €, sin especificación por tanto ni de las labores concretas a realizar ni del precio a percibir. No se elabora tampoco un presupuesto previo a la ejecución del encargo (el que se aporta no tiene fecha ni firma ni aceptación alguna de los querellados), sino que toda la contratación, debido a la relación de confianza existente entre ambas partes y a que el querellado Adriano era el constructor de moda en la zona según declaró el propio querellante, se lleva a cabo de manera verbal. El presupuesto que se aporta con la querella es claramente posterior a la realización de la obra y se elabora ad hoc y no coincide tampoco con la factura girada por el querellante.

Tampoco se ha acreditado que Adriano no fuera el propietario y que lo fuera su cuñado, el también querellado Bienvenido, reconociendo en el plenario la acusación particular que el propietario era el primero.

Extrañísimo resulta también que la factura sea de fecha posterior a la emisión del pagaré (4 de enero de 2010) cuando el pagaré es de 6 de octubre de 2009, porque ello hace imposible para el deudor saber qué importe debe consignar en el mismo. Ese solo hecho dota de credibilidad a la versión del querellado de que se trataba de un efecto de pelota librado como efecto de favor al querellante para su negociación, como se corrobora por el hecho de que no intentara cobrarlo por cámara de compensación sino por simple presentación en ventanilla.

Por otra parte, constan diversos pagos anteriores e incluso uno posterior de veinticinco mil € claramente realizado para el pago de la obra que nos ocupa, que no se contabilizaron en la querella, por imputar quince mil € el querellante al pago de otra deuda, aunque claramente se indicaba que eran para pago de la que nos ocupa (correspondiendo la imputación de pagos al deudor y no al acreedor según el art 1172 del CC), sin contabilizar tampoco los 10.000 restantes en esta última hasta el momento de conclusiones en el juicio en que se descontaron de la reclamación civil. Por la fecha de ese abono de 25.000 € el 22 de junio de 2010 y la notificación de la querella al querellado Adriano, mucho tiempo después (la propia admisión a trámite de la querella es de 9 de julio de 2010) se comprueba que ese pago se efectúa antes de tener conocimiento de la misma, lo que pone aún mucho más en duda la intención de no pagar en alguien que no solo ha efectuado ya otros pagos anteriores sino otro más de 25.000 €.

La relación de confianza existente entre las partes y el hecho de que Adriano gestionaba en aquel entonces unas sociedades dedicadas a la construcción que eran solventes hasta el punto de calificarle el querellante como el constructor de moda, habiendo obtenido para la realización de las obras en la finca que nos ocupa una hipoteca el 21 de mayo de 2010 de nada menos que un millón ciento setenta y ocho mil €, confirman que no existió engaño alguno, que simplemente Adriano le pidió a Everardo que su empresa Montajes eléctricos Chamorro se encargara de la obra de electricidad en la casa que estaba realizando y este accedió de buen grado en la lógica y legítima esperanza de obtener un beneficio por su trabajo, pero de ello no se puede deducir que como no se ha cobrado la totalidad del mismo ha existido un engaño previo o una intención antecedente de no pagar, determinante del delito de estafa.

TERCERO:Y si poco o nada acreditan los hechos mencionados respecto del dolo antecedente, qué decir de la transmisión de la finca en momento posterior a la conclusión de la obra, pretendiendo las acusaciones una suerte de maquinación retrospectiva para inducir a un engaño perpetrado varios años antes de la transmisión. Dicha actuación, de ser delictiva, podría hipotéticamente constituir un alzamiento de bienes o cualquier otro tipo de maquinación fraudulenta pata evitar el pago de una supuesta deuda anterior, pero no es concebible que para engañar a alguien en el año 2007 convenciéndole para que realice una obra sin tener intención de pagarle, que es lo que aquí enjuiciamos, se transmita la propiedad años después a otra sociedad, a cuyo administrador se acusa también de la supuesta estafa perpetrada en el año 2007, cuando el propio querellante declaró hasta la saciedad que con el otro querellado, Bienvenido, no tuvo relación alguna ni en la negociación, ni participó en absoluto en la misma ni en la obra ni nada semejante, y que se le incluyó en la querella porque resulto ser administrador de la sociedad que según cree, había adquirido la casa en que se había efectuado la obra.

La parte querellante ni siquiera ha dirigido un solo requerimiento extrajudicial a ninguno de los dos querellados, no ha intentado siquiera el cobro del pagaré en la vía civil, sino que se ha limitado a interponer la querella pretendiendo de modo espurio reclamar el pago de una deuda cuyos importes ni siquiera están claros, por la vía penal, pretendiendo convertir en delito de estafa lo que a todas luces no es más que un mero incumplimiento de obligación civil en su caso.

CUARTO:En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a los acusados Adriano y Bienvenido del delito de estafa de que venían siendo acusados por el Ministerio Público y la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe.