Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 176/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 191/2021 de 25 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Penal
Fecha: 25 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 176/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100197
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:6592
Núm. Roj: STSJ M 6592:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0088897
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'Se declara probado que el procesado Marcial, mayor de edad, nacido en Ecuador, con DNI NUM000 en situación regular en España, carente de antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Claudia, durante un periodo aproximado de cinco años, conviviendo en el domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Apóstoles (Madrid) hasta el mes de julio de 2016 en que finalizan la relación.
Constante la relación, fue muy estrecha la vinculación entre las familias de ambos, especialmente la prima de Claudia, Guillerma (nacida el NUM002 de 2002) compartía muchos momentos con la pareja, siendo frecuente que tanto ella como su hermano pequeño pernoctaran en el domicilio de la pareja. No ha quedado acreditado que entre los meses de enero a julio de 2016, el acusado aprovechándose de que la menor, Guillerma, que en aquel momento contaba con trece años de edad, se encontraba en su domicilio, y concretamente en su habitación tumbada en la cama, viendo una película y en compañía de su hermano pequeño de diez años de edad, la realizara tocamientos en el pecho, ni que la metiera mano por debajo del pantalón y de la ropa interior tocándole la zona genital ni que la introdujera los dedos por la vagina.
Tampoco ha quedado probado que en el mes de julio de 2016, el acusado aprovechándose de una situación similar y cuando se encontraban en el salón de su domicilio, tumbados en el sofá viendo una película e inmediatamente después que Claudia se hubiera marchado a su dormitorio a dormir, el acusado realizara tocamientos en el pecho a la menor Guillerma, ni que la metiera la mano por debajo del pantalón y ropa interior ni que la penetrara virginalmente con sus dedos.
Guillerma presentaba a fecha 19 de agosto de 2019 según informe médico forense, un trastorno de estrés postraumático con afectación del apetito, alteración del sueño, pesadillas recurrentes, diuresis, decaimiento de ánimo, labilidad emocional y dificultad en las relaciones sexuales. No ha quedado acreditado que el origen de dicho trastorno guarde relación con el comportamiento del acusado'.
'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Marcial del delito contra la libertad e indemnidad sexual por el que ha sido acusado'.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
Expone el recurrente, que considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de su mandante, por cuanto entiende se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, considerando que la declaración de la menor , presunta víctima de los hechos, ha sido persistente y coincidente a lo largo de la instrucción, carece de móviles espurios y se ha corroborado con testimonios de sus familiares directos y con periciales que aseveran que aquella quedo traumatizada y que ha tenido que ser tratada durante años por la agresión sufrida. Apunta, que las psicólogas explicaron en el plenario en relación con el segundo episodio que relató la menor, el que era explicable la reacción de aquella de no salir de la habitación ni pedir ayuda a las personas que se encontraban en el domicilio, ya que ante una situación en la que se hayan involucradas familiares o personas muy allegadas , las menores entran en estado de shock emocional, bloqueándose cualquier reacción defensiva o evasora, siendo también habitual ante estos hechos la negación de los mismos y la demora en interponer denuncia. Apunta, que de la declaración de la menor no puede inferirse como hace la Sala, que declare de forma poco expresiva, un poco fría y nada emotiva, por cuanto los hechos acaecieron en julio de 2016, constando un informe pericial de febrero de 2018 (folios 291 y siguientes) en el que en la entrevista realizada se recogen extremos, que detonan dicha emotividad que no afloró en el plenario.
Señala además, en cuanto a la documental aportada que el lapsus de tiempo trascurrido hasta su presentación se justifica en la demora en la asignación de la representación de turno de oficio para personarse como acusación particular, que se produjo en el mes de marzo de 2018. Aportándose los mensajes mediante escrito en el que se seleccionaron los más destacados 8 (folios 319 y 320 de las actuaciones) de ahí la 'manifestación espontánea' de dicho letrado a que se refiere la sentencia impugnada, aportándose la integridad de los mensajes facilitados por la madre de la presunta víctima como documento 1 (folios 321 a 323). Documento que señala, estuvo a disposición del acusado desde mayo de 2018 a enero de 2019, cuando se le tomo declaración ante el juzgado de instrucción número 4 de DIRECCION000 (folios 376 a 378) donde preguntado por los mismos los reconoció, sin tener motivos para dudar de ellos o temer que hubieran podido ser alterados. Apunta, que las manifestaciones del acusado en el acto del juicio oral relativos a que están incompletos, debe interpretarse como un ejercicio de su derecho de defensa que en ningún caso puede mermar la autenticidad o valor probatorio de los referidos mensajes, aun cuando es cierto que el acusado en relación a dicha prueba mantiene que el sentido o intención de dichos mensajes es de disculpa por una infidelidad con su ex-pareja.
Asimismo en relación con las periciales practicadas, señala que si bien en el informe pericial en el que la sentencia impugnada hace hincapié, emitido el 15/2/2018 ( Folios 291 a 301) se valora el testimonio de la menor como no creíble, posteriormente en nuevo informe se llega a un diagnóstico de credibilidad muy probable, ratificando el ultimo la perito NUM003 autora de ambos informes, en el que da total fiabilidad a la denuncia de la menor Lo que ha de unirse al informe del CIASI que trato a la menor durante varios meses, frente a la pericial del equipo psicosocial que realiza el informe con dos entrevistas semiestructuradas y llegaron a la conclusión indubitada y ratificada en el juicio oral de que la sintomatología de la menor era compatible con una experiencia real de abuso sexual.
Concluye, en que la prueba practicada valorada en conjunto y bajo las reglas de la sana critica , no puede llevar a las conclusiones a que ha llegado la Sala, sin que se pueda entender como móvil espurio la supuesta infidelidad que se atribuye al acusado con la prima de la menor, tratándose de una interpretación ajena de lógica, no apareciendo que la ruptura de la relación sentimental sea un motivo para formular una acusación falsa por resentimiento o venganza sino más bien la consecuencia del abuso sexual a su prima. Incide, en que la declaración de la denunciante es coherente, lógica y carente de motivación espuria.
Solicita finalmente, se estime el recurso interpuesto y revocando la sentencia impugnada se condene al acusado en los términos solicitados por dicha acusación, por un delito continuado de abusos sexuales.
En este sentido, declaró dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testi?cal con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem'( STC 198/2002 (RTC 2002/198).
La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testi?cal. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).
Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modi?cación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
Cuestión distinta, es que bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.
En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modi?cación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor a?rma en el artículo 790. 2 dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.
Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: '...Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justi?que la insu?ciencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento mani?esto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
Delimitado el alcance del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, también hemos de recordar cómo, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).
Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).
De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).
Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.
Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).
En todo caso sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).
Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003).
Respecto a, la declaración de la víctima el Tribunal Supremo si bien ha venido reiterando que puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 2000 3734], 26-6-2000 [RJ 2000 6074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).
Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad.
En todo caso, viniendo a aludir a una supuesta valoración arbitraria de la prueba practicada con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el análisis de la sentencia impugnada, nos encontramos con que el Tribunal de instancia describe minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.
De esta forma, recoge la declaración del el procesado Marcial, quien señala, negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, explicando como a su entender la denuncia 'está basada en que fue infiel durante varios meses con su ex mujer y madre de su hijo, y cuando se enteró Claudia (su pareja), le dijo que se iba a enterar, que la cosa no se iba a quedar así y como Guillerma siempre estaba con Claudia, porque la ha criado, pues entiende que ese es el motivo de la denuncia'. Apunta además, como mostradas al acusado las conversaciones telefónicas aportadas por la acusación particular, (folios 321 a 323) aquel reconoció que eran mensajes entre él mismo y Constanza, la madre de la menor denunciante, aclarando que faltaban las conversaciones, en las que le pedía explicaciones de por qué había engañado a su sobrina, negando que recibiera los mensajes del 20 de octubre y 12 de enero de 2017 porque según él, las últimas conversaciones con Constanza, madre de la niña, son de finales de agosto de 2016. También que cuando prestó declaración judicial el 31 de enero de 2019 sólo reconoció sus mensajes, ya que sólo le preguntaron por sus mensajes, no por los de Constanza, y que se sentía mal por la infidelidad.
Por su parte, describe la declaración de la menor Guillerma (nacida el NUM002 de 2002 y por tanto ya mayor de edad el día del juicio oral) refiriendo como esta tras manifestar que el procesado era su primo, que estuvo en la familia muchos años, que le llamaba primo por la confianza pero que además de los hechos que han dado lugar al procedimiento, no ha tenido más conflictos con él. Indicando que al no tener ella relación con su padre, el acusado hacía un poco esa función así como que ella tenía una relación excelente con su prima Claudia, que era como su hermana y que era frecuente que su hermano y ella se quedaron en el domicilio de la pareja, aunque era muy excepcional que estuvieran solos con el acusado, en relación con los hechos objeto de acusación relató, que ocurrieron en el año 2016, trascurriendo entre el primer suceso y el segundo dos o tres meses. Indicando respecto al primer hecho, que 'estaban en el dormitorio de la pareja en la cama, su hermano dormido y ella casi dormida, y el acusado en medio de los dos, que se acercó a ella, le empezó a tocar la tripa, a acariciar por encima de la ropa, ella pensó que era normal porque era muy cariñoso y entonces metió la mano por debajo de los pantalones y le tocó la vagina, e introdujo los dedos. Que duró un par de minutos, cinco como mucho porque a ella se le hizo eterno, que se quedó en shock, él se echó a dormir y ella se quedó llorando. Que cuando llegó su prima, su hermano y ella se fueron a otra cama. Que ella no dijo nada, porque ellos estaban bien, iban a casarse y ella no sabía qué hacer'. Así como en relación al segundo como la presunta víctima tras indicar que no volvió a esa casa hasta que coincidieron porque su madre tenía que trabajar o algo así y que pasaron unos dos meses, entre un episodio y otro, 'que cree que era verano porque ella llevaba unos pantalones cortos', relató 'que estaban en el salón, viendo una película, su hermano, su prima, el acusado, su hijo (que era de la misma edad que su hermano) y ella misma, que Marcial apremió a su prima a irse a la cama porque se estaba durmiendo y que entonces ella sabía lo que iba a pasar, que había una manta, le acarició por debajo del sujetador y por debajo de la braga, y le metió los dedos igual'. Añadiendo 'que los niños no vieron nada por la manta. Que ella no dijo nada, porque pensó en su hermano, tenía miedo que le pasara algo a su hermano. Al día siguiente su prima se tenía que ir a trabajar y a casa de su madre y le preguntó si la podía acompañar, quedándose su hermano en la casa porque no se quería ir y ella se lo contó a su prima porque no podía más. Luego a su prima Jacinta y a su tía Pitusa y ellas se lo contaron a su madre. Explicó que en noviembre tuvo un ataque de ansiedad y que ha tenido unos cuantos, que está mal, que tiene problemas al relacionarse con los chicos y fobia al pensar que todos los chicos son iguales'.
Así mismo recoge la declaración de Constanza, madre de la menor Guillerma, quien señala tras explicar que la relación con el acusado era muy buena, que para ella era como un hermano o un hijo, que sus hijos pasaban mucho tiempo en su casa, teniendo plena confianza, relató como Claudia, Jacinta y su hermana 'le contaron que el acusado había tocado a Guillerma, pero que su hija no quería hablar con ella, que no quería denunciar, no se lo querían contar, que la tenía que proteger a su hija, pero que no la iba a arrastrar, pensó que necesitaba tiempo y por eso tardaron en denunciar'; explicando el cambió que experimentó su hija 'que era una niña extrovertida, y ahora no, que dormía mal, que tenía pesadillas, ataques de ansiedad. Y que antes de estos hechos su hija era una niña normal'. Así como en cuanto a las conversaciones que aportó que 'se las mandó por correo electrónico a su letrado y cree que se aportaron las conversaciones enteras'.
De Claudia, ex pareja del acusado y prima hermana de Guillerma, sin relación actual con el acusado con quien según ella rompió a raíz de estos hechos, recogiendo como esta tras manifestar que en el año 2016 vivía con el acusado y que su prima y su hermano solían quedarse en la casa, relató como un día Guillerma 'le contó que Marcial tenía unos comportamientos poco normales, que en varias ocasiones le había tocado sus zonas íntimas sin su consentimiento, luego le contó que le había metido la mano por debajo de los pechos y la vagina, que ella le dijo que parara, que le hacía daño y que él continuó'. Añadiendo que 'ella le preguntó cómo no se lo había contado antes, y su prima le narró que tenía miedo de lo que pudiera pasar'. Asi como que el día que su prima le contó lo sucedido 'decide ir a por su primo y ella se lo cuenta a su hermana Jacinta, y luego se lo narran a su otra tía y posteriormente a su madre, Constanza, porque temían su reacción.... Que el acusado le pidió perdón, disculpas, que sabe que lo que ha hecho está mal. Que su prima cambió, que antes era extrovertida, que empezó a aislarse, a contar menos, que ella notó el cambio'.
También de Jacinta, hermana de Claudia y prima hermana de Guillerma, indicando como esta coincidió en el trato habitual de la menor con la pareja, 'concretando que una noche estaban en su casa, que ella estaba dormida, y que Guillerma primero se lo contó a Claudia, su hermana y luego ésta fue a buscar a su hermano, Lorenzo que estaba allí su abuela y entonces Guillerma se lo contó en su habitación. Que había abusado de ella que la había tocado sus partes íntimas, en dos ocasiones, que jugando con ella le había tocado el pecho y en dos de las veces le tocó sus partes íntimas, pero después de la segunda vez decidió contarlo'. Añadiendo 'que se inventaron una excusa para la separación de ellos, que ella dijo que él había sido infiel por no decir lo que le había hecho a su prima, aclarando que no querían hacer más daño a nadie, porque ella tenía relación con Belen, hermana de Marcial, que se había portado muy bien con ella y no tenía la culpa de nada'.
Y finalmente la declaración de Belen, hermana del acusado quien recogen tras señalar que, desconocía la existencia de la denuncia y del presente procedimiento hasta una semana antes del juicio, indicó como tenía contacto con Jacinta y con Claudia, que incluso ha estado en su casa después de los hechos, y que nunca le contaron los hechos denunciados.
Con dichas declaraciones de acusado , presunta víctima y testigos de referencia, el Tribunal a quo, tras apuntar como Guillerma, quien inicialmente no contó el primer episodio y después del segundo, se lo conto a sus primas (a mediados de julio de 2016) éstas a su madre, interponiendo la denuncia el 27 de mayo de 2017, decidiendo hacerlo el día anterior, 'tras acudir a dependencias policiales para denunciar otros hechos diferentes a los ya relatados' (folio 8 del atestado), señalando como el informe pericial, (folio 302 de la causa) la psicóloga recoge que la menor le refiere que decide poner la denuncia 'cuando su madre tuvo que ir a poner una denuncia porque unos gitanos creo que eran 6 o 7 querían besarme y eran amigos de mi novio Carlos Jesús yo se lo dije a mi madre y fuimos a poner la denuncia y ahí me animé a denunciar al ex novio de mi prima'; refiere las contradicciones y supuestas incongruencias que aprecia en el relato de la presunta víctima que describe con precisión, señalando como 'en relación a los hechos que explican las primas ( Claudia y Jacinta) primeras que recibieron el testimonio de la menor, llama la atención que según ellas Guillerma les dijera que el acusado la hacía daño y que ella le pidió que no siguiera pero que no le hizo caso, cuando según Guillerma no dijo nada mientras ocurrían los supuestos tocamientos.10 de 18
Afirmaciones que señalan, contrastan con la prueba preconstituida del testimonio de la menor acompañada de la psicóloga, en el que la niña decía que mientras el acusado la tocaba, no sentía nada, solo decepción, miedo, impotencia, hizo una serie de calificativos, pero desde luego no manifestó que sintiera dolor, y ante la insistencia de la psicóloga dijo 'que no sentía nada'.
También recoge como 'llama la atención a esta Sala el contexto que nos describe la denunciante en relación a los segundos hechos, pues Guillerma, dice que nada más irse su prima a dormir, 'ella sabía lo que iba a ocurrir' y pese a ello no se fue a otra habitación, ni pidió ayuda a su prima, incluso a su abuela, que estaba en la misma vivienda, aunque en otra de las habitaciones ni tampoco se fue con su hermano que estaba en la misma habitación jugando con el hijo del acusado. La presencia de la abuela en el mismo domicilio en el primer episodio también aparece descrita en las declaraciones judiciales de instrucción'. Inciden 'en que aunque la versión y relato de la menor puede resultarnos creíble, nos llama la atención su comportamiento, en el segundo de los episodios, cuando según ella ya había ocurrido un par de meses antes y ella 'sabía lo que iba a ocurrir' y no se encontraba sola en la vivienda, pues al menos estaba su prima y su abuela además de su hermano y el hijo del acusado'.
Así mismo señala como 'en cuanto al momento en que ocurrieron los dos episodios, desde la denuncia inicial, explica que el primer hecho ocurre entre enero o febrero de 2016 y el segundo a mediados de julio de 2016 y en todo momento explica que transcurren unos dos meses entre ambos incidentes, pero una simple regla aritmética, nos lleva a determinar que entre febrero y julio transcurren cinco meses. El segundo episodio lo sitúa a mediados de julio de 2016 porque explica en el acto del juicio oral que llevaba shorts y sin embargo también relata que los niños (su hermano y el hijo del acusado) que también estaban en el comedor no se dieron cuenta de nada porque estaban tapados con una manta, lo cual parece un poco extraño dadas las altas temperaturas que corresponden al mes de julio'.
Por otra parte, en cuanto a las supuestas conversaciones de WhatsApp que se mantuvieron entre el acusado y la madre de Guillerma, Constanza, en las que según ésta aquel se arrepiente de lo que ha hecho a su hija y pide perdón por ello, la sentencia impugnada tras destacar en primer lugar que habiéndose tomado las primeras declaraciones a todos los testigos a raíz de la denuncia, el 27 de mayo de 2017 no es hasta el 12 de mayo de 2018, un año después cuando se aportaron y justamente junto con el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular frente al auto de sobreseimiento provisional de fecha 7 de mayo de 2018, (folios 319 a 323), apunta, que si bien es cierto que en la declaración judicial del acusado, de 31 de enero de 2019, (folio 377), cuando se le pregunta por dichas conversaciones admite que mantuvo las mismas, explico que se sentía responsable por haber finalizado la relación sentimental con Jacinta, sin que en ningún momento admitiera los hechos en relación con la menor incidiendo en que en el acto del juicio oral el acusado no admitió las conversaciones posteriores a agosto de 2016, explicando que se sentía mal y así lo reflejaba en los mensajes pero por haber sido infiel a Jacinta, y se sentía por ello culpable de finalizar la relación 'a lo que hay que sumar la manifestación espontánea del letrado de la Acusación Particular en el sentido que había seleccionado las conversaciones aportadas'. Todo ello, junto a la falta de una prueba pericial sobre la tarjeta SIAL y/o el teléfono móvil en el que supuestamente figuran grabadas estas conversaciones a fin de comprobar su autenticidad, lleva al Tribunal de instancia a restar valor probatorio a los mensajes referidos, incidiendo en que sin perjuicio de que el contenido de las conversaciones tampoco vienen a suponer una admisión de los hechos por parte del acusado, dicha documental no puede constituir auténtica prueba pues no se ha llevado a cabo con las garantías necesarias, tratándose de transcripciones que no han sido efectuadas por el letrado de la Administración de Justicia en el ejercicio de la fe pública de la que es titular ( art. 453 COPE y 145LEC) por lo que no se acredita que 'físicamente' lo que aparece en la pantalla del terminal exhibido sea idéntico y coincida, en su caso, con el contenido del documento aportado, no pudiéndose acreditar la autenticidad de los mensajes que se le muestran en el móvil, esto es, que la conversación no ha sido alterada o manipulada.
Finalmente la sentencia impugnada recoge el contenido de los informes periciales, en primer lugar del elaborado por el equipo psicosocial del Tribunal de Justicia de Madrid, ( folios 291 a 301 )emitido el 15 de febrero de 2018, por la psicóloga NUM003 en el que se concluye que 'el testimonio debe valorarse con precaución pues no encontramos indicadores propios de una situación de abuso sexual y a criterio de la informante el conjunto de datos clínicos nos indican que nos encontramos ante un testimonio probablemente no creíble.' Apuntando como en dicho informe se expone que a criterio de la informante, Guillerma presenta trastorno de DIRECCION001 y trastorno de DIRECCION002, DIRECCION003; indicándose que no se ha detectado una relación causal entre una sintomatología de un abuso sexual; que no se ha detectado secuelas psicológicas, de establecer una relación causal entre una sintomatología de un ASIA y de las alteraciones cerebrales y que 'la presencia de síntomas significativos de sintomatología ansiosa y depresiva se atribuye exclusivamente a otras conclusas como los antecedentes médicos y su evolución social.'
También a la pericia psicológica elaborado por el equipo psicológico del TSE Madrid, emitido por D. Horacio y la psicóloga con NUM003, obrante en las actuaciones a los folios 483 a 488 que llega a la conclusión que del conjunto del análisis permite un 'diagnóstico de credibilidad muy probable (en una escala de credibilidad entre muy probable, probable, indeterminada, improbable, muy improbable).'
Con dichos informes contradictorios inciden en como en el acto del juicio oral compareció la psicóloga forense n° NUM003 autora de ambos informes, sin que la misma justificara o explicara los motivos que la llevaron al cambio de criterio de tanta trascendencia y relevancia pues de 'no creíble' se convirtió en un 'muy probablemente creíble', es decir el máximo de puntuación en la escala de credibilidad. Incide en que ambos informes se llevaron a cabo siguiendo los protocolos, técnicas y estudios oportunos, sin que, ante la validez de ambos y la falta de incorrección de ninguno de ellos, siendo plausibles ambas conclusiones pueda otorgar mayor fiabilidad a uno de ellos sobre el otro.
Por su parte, también recogen las declaraciones en el plenario de las psicólogas del CASI que llevaron a cabo el informe obrante a los folios 500 a 506 de la causa, en el que se concluye que tras la información de las entrevistas han tratado a Guillerma durante un año y que presentaba sintomatología compatible con lo que ella cuenta en relación al abuso sexual, incidiendo que estas no contaron con el historial médico y clínico de la menor y de todos los problemas que había presentado, por lo que su conclusión entienden , debe ser valorada con las precauciones oportunas, sin que a juicio del Tribunal a quo constituya prueba de la realidad de la agresión, apuntando como aquellas en el acto del juicio oral aclararon 'que no sabían que la menor presentaba alteraciones del sueño desde 2014, tampoco que tenía problemas con la madre, ni que había tenido un incidente de ingesta abusiva medicamentosa, ni el otro problema de índole sexual que tuvo con el grupo de amigos de su novio y que motiva la interposición de la denuncia contra el hoy acusado, tal y como consta al folio 8 del atestado'.
En el mismo sentido señalan en cuanto a la pericial llevada a cabo de valoración de secuelas( folios 490 a 492) que si bien acredita que Guillerma presentaba estrés postraumático , no hay prueba que relacione los síntomas con el posible hecho denunciado, apuntando como en el plenario la doctora Fátima, aclaró que para la elaboración del informe no mantuvieron entrevista con la madre ni con el padre y , que desconocían que Guillerma hubiera sufrido crisis de ansiedad, intento auto litico ni problemas del sueño.
Con dicho resultado probatorio, el Tribunal de instancia tras referir como las declaraciones de la madre y las primas de la Guillerma , se trata de testimonios de referencia que poca luz arrojaron sobre la credibilidad del testimonio de la presunta víctima , única prueba incriminatoria con la que han contado en el plenario, señalan como esta declaró en el acto del juicio oral, 'poco expresiva, de una forma un poco fría y para nada emotiva', sin que consideren pueda descartarse un móvil espurio 'pues parece que la relación sentimental de la prima de Guillerma (con la que estaba y continua estando muy unida) con el acusado se produjo por las mismas fechas y no es descartable la existencia de una infidelidad por parte de aquel como el detonante de la ruptura sentimental, que es lo mantenido por el acusado en su declaración judicial y por otro lado es la que vinieron a exponer las primas de Guillerma, como causa de la ruptura que explicaron a los demás'. Concluyen en la ausencia de elementos probatorios que corroboren objetiva y suficientemente la versión inculpatoria de la denunciante, incidiendo en que no han llegado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, emitiendo un pronunciamiento absolutorio
El Tribunal de instancia pues, frente a la versión exculpatoria del acusado, (sin que existan testigos presenciales de los hechos) apunta a las lagunas e incongruencias que aprecia en el relato incriminatorio de la denunciante que percibe desde su inmediación 'poco expresiva, de una forma un poco fría y para nada emotiva' en el que no puede descartar móviles espureos, incidiendo en la ausencia de elementos periféricos que lo avalen, considerando las contradicciones existentes entre los informes presentados por el equipo psicosocial del Tribunal Superior de Justicia sobre la credibilidad del testimonio de la presunta víctima , que en la forma referida pasa de 'no creíble en el primero' a 'muy probablemente creíble' en el segundo, sin que la perito que interviniente en los dos, que declaro en el plenario justificara ni explicara los motivos de dicha divergencia, no pudiendo otorgar más fiabilidad a uno sobre el otro. Asi como a la insuficiencia de los informes de las psicólogas del CIASI y de la pericial sobre valoración de las secuelas, ante la incompleta información con la que contaron, no disponiendo con el historial médico y clínico previo de la menor, con los problemas que previamente presentaba la presunta víctima 'intento autolitico, crisis de ansiedad, problemas de sueño'. Apuntando finalmente, en cuanto a la documental aportada sobre las conversaciones entre el acusado y la presunta víctima, que sin perjuicio de que de ellas no se extrae una admisión de los hechos por parte del acusado, dicha documental no puede constituir auténtica prueba pues no se ha llevado a cabo con las garantías necesaria, tratándose de transcripciones que no han sido cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia, no determinándose que físicamente lo que aparece en la pantalla del terminal coincida , con el contenido del documento aportado, no pudiéndose acreditar la integridad ni la autenticidad de los mensajes .
Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 13/2015, de 19 de mayo, tras indicar que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, indica que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad En este sentido, señala el art. 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'que los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y e?cacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad, y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Dicha prueba, en todo caso, como hemos visto en el supuesto de alegaciones impugnatorias, debe ser la parte que la aporte, quien inste las medidas probatorias pertinentes, para acreditar, su integridad y autenticidad, debiendo atenerse, no solo a la autenticidad del origen, sino a la integridad de su contenido.
Los antecedentes referidos, reflejan como no podemos considerar , que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo absolutorio, reflejando la recurrente su legitima discrepancia de la valoración probatoria efectuada, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un adecuado análisis de la prueba practicada refleja cómo no aprecia que la declaración de la presunta víctima reuniera los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, no habiéndoles permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que 'en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Guillerma contra la sentencia de fecha4/03/2021 dictada por la sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Sumario Ordinario 1241/2019 que se confirma, sin imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.