Sentencia Penal Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 11/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00177/2015
Rollo penal nº 11/15 S261115.09S
Proc. Abrev. nº 6/12 de Barbastro 1
SENTENCIA Nº 177
PRESIDENTE
D. SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En la Ciudad de Huesca, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.
Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público la causa número 6/12, rollo 11, del año 2015,
procedente del Juzgado de Instrucción de Barbastro 1, seguida por el procedimiento abreviado por un presunto
delito de estafa, contra los acusados Roque , nacido en Binéfar (Huesca) el NUM000 de mil novecientos
cincuenta y ocho, hijo de Carlos Miguel y de Esperanza , con D.N.I. número NUM001 , domiciliado en
Huesca en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos
de reincidencia, parcialmente solvente, y en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa de la que no estuvo
privado, en la que actúa representado por el Procurador Dª Dolores Medina Blanco y defendido por el Letrado
D. Manuel Arcas Gutiérrez; Balbino , nacido en Ainsa(Huesca) el día NUM004 de mil novecientos ochenta
y uno, hijo de Eliseo y de Regina , con D.N.I. número NUM005 , domiciliado en Huesca en PLAZA000
NUM006 , piso NUM007 , sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia o insolvencia, y en
LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa de la que no estuvo privado, en la que actúa representado por la
Procuradora Dª Inmaculada Mora Duarte y defendido por el Letrado D. Javier Vicente Canut; la mercantil Wind
Wine & Water , S.L. con C.I.F. B-22336713 y domicilio en Barbastro en calle los Cubos 5, bajo B, sin
estar acreditada su solvencia o insolvencia; la mercantil Gran Escala 1.900 , S.L. con C.I.F B-22260368 y
domicilio en Huesca en calle Padre Huesca 1, 4º D, sin estar acreditada su solvencia o insolvencia; siendo
parte acusadora el Ministerio Fiscal y Cortes y Escalona , S.L. representado por la Procuradora Dª Enma
Bestue Riera y defendido por el Letrado D. Ángel Cabrero Barlés, sustituido en la vista oral por el Letrado
D. Francisco Vallejo Crespo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa, en la que aparecen y son
de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El 26 de febrero del año 2015 tuvo entrada en este Tribunal el procedimiento abreviado nº 6/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Barbastro, en el que se había abierto el juicio oral por auto de 18 de abril del año 2012 . Una vez registrado, y habiéndose realizado la calificación, por auto de 24 de abril de 2016 se declaró pertinente la prueba solicitada y se procedió a señalar para la celebración del juicio oral el 22 de octubre de 2015, continuándose el mismo el mismo el 20 de noviembre de 2015.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , del que eran responsables en concepto de autores los acusados ahora juzgados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para los acusados la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas conforme al artículo 123 CP . En concepto de responsabilidad civil los acusados Balbino , Roque y las mercantiles Gran Escala 1900 SLU y Wind Wine Water SLU indemnizarán conjunta y solidariamente a Cortes y Escalona SL en la cantidad de 37.058,35 euros, cantidad a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 Lec .

hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el art. 250.4 del Código Penal , y además el 250.6 en el caso del acusado

TERCERO .- La acusación particular, en trámite de calificación definitiva, tras relatar a su modo los Balbino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que eran autores los acusados, para los que solicitó la pena de 4 años de prisión y una multa de 8 meses a razón de 30 euros diarios, en el caso de Balbino , y de 3 años de prisión y una multa de 8 meses a razón de 30 euros diarios para Roque , en concepto de responsabilidad civil los acusados junto con las compañías Wind Wine & Water , S.L. y Gran Escala 1900 , S.L. indemnizarán de manera solidaria con 37.058,35 euros por los daños y perjuicios causados a CORTES Y ESCALONA S.L.



CUARTO .- La defensas de los acusados Roque y Balbino , en su calificación definitiva, sosteniendo que los hechos, en cuanto se refieren a la actuación de los acusados, no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS 1. Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales, es socio único de la sociedad Wind, Wine & Water , S.L. de la que es administrador único, en el año 2008 trabajaba para el Banco de Valencia en la sucursal de Barbastro.

2. Roque , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es administrador único de la sociedad Gran Escala 1.900 S.L.

3. El 20 de febrero de 2008 Roque , actuando en nombre y representación de Gran Escala 1900 , S.L. tomó en arrendamiento un local sito en calle Argensola n° 50 de Barbastro (folio 398 a 400), que posteriormente, mediante contrato de 1 de abril de 2008, subarrendó a Wind, Wine & Water , S.L.

representada por Balbino (folio 402 a 407). Para obtener la cesión de los derechos de arrendamiento y traspaso Gran Escala , S.L. abonó a la anterior arrendataria del local 7.000 euros más IVA.

4. Balbino encargó a la mercantil Cortes y Escalona , S.L. la ejecución de unas obras de acondicionamiento del local para destinarlo a Bar por importe de 34.715,64 euros, según Proyecto de arquitectura que encargó y abonó Wind, Wine & Water , S.L. (folios 190 y siguientes).

5. Para el pago de las obras el acusado Balbino , en fecha 16 de mayo de 2008 hizo una transferencia de 10.000 euros a la cuenta de Cortés y Escalona , S.L. (folio 9).

6. A medida que avanzaba la obra, la constructora solicitó otro adelanto, para lo cual, a petición de Balbino , emitió dos facturas, una a nombre de Wind, Wine & Water , S.L. por 17.000 euros y otra a nombre de Gran Escala 1900 , S.L. por 17.315,64, que remitió por fax el 5 de junio de 2008 a la gestoría de esta última para que se ingresara esa cantidad en la cuenta corriente de la constructora.

7. Roque , emitió dos pagarés como apoderado de la empresa Gran Escala 1.900 , S.L. por importe de 7.398 euros y 17.401 euros, con vencimiento respectivamente el 30 de octubre de 2008 y el 30 de diciembre de 2008, pagarés que fueron descontados el 7 de agosto de 2007 por Cortés y Escalona , S.L. en la Sucursal del Banco de Valencia en Barbastro, donde trabajaba Balbino . Llegado el vencimiento del primero de los pagarés el 30 de octubre de 2008 resultó impagado, igual que el segundo a su fecha, por orden de Roque .

8. A principios de noviembre la constructora abandonó la obra que quedó inconclusa, aunque muy avanzada, casi terminada. Los perjuicios ocasionados a la mercantil Cortes y Escalona , S.L. por la devolución de los pagarés asciende a 24.799 euros más los gastos de devolución, intereses y comisiones.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La prueba practicada en el juicio, las declaraciones de los acusados, de los testigos, de los representantes de la empresa perjudicada y de la prueba documental, valorada en su conjunto, nos ha permitido declarar probados unos hechos que no son constitutivos de un delito de estafa. De acuerdo con una consolidada linea jurisprudencial, los elementos del tipo del delito de estafa, art. 248.1 del Código Penal , son el engaño, que habrá de ser antecedente, causante y bastante, el acto de disposición patrimonial perjudicial logrado o intentado, el nexo causal que enlace el engaño con el perjuicio y el ánimo de lucro.

Esta especial disposición espiritual es entendida como cualquier especie de ventaja, beneficio, utilidad o enriquecimiento pretendido por el culpable, incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, aunque no necesariamente ha de ser equivalente al perjuicio ocasionado, sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 28 de octubre de 2002 . Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2008 que 'el engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y «la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece» ( sentencias del Tribunal Supremo 44/93, de 25 de enero y 733/93, de 2 de abril ); puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida, que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo 1227/98, de 17 de diciembre ; 1349/2000, de 26 de julio y 315/2000, de 2 de marzo )'. La estafa requiere que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el mismo engañado, sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2003 y 5 de febrero de 2004 . El Tribunal Supremo tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, Auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 (ROJ: ATS 577/2013 - ECLI:ES:TS:2013:577A).

2. Ha quedado demostrado que hubo un contrato de alquiler del local por parte de la sociedad administrada por Roque y un contrato de subarriendo a la sociedad de Balbino . Que Roque a través de su sociedad se dedica a montar Bares que luego subarrienda, con el compromiso de instalar máquinas de juego y de suministrar determinadas marcas de bebidas, además de percibir un alquiler. Y, en este caso, para acondicionar el local arrendado, con independencia de quien hubiera de sufragar los gastos, quedó encargado de buscar una empresa constructora Balbino , por sus contactos como empleado de banca y por desarrollar su actividad profesional en Barbastro donde estaba el local. Así se deduce de las declaraciones del agente inmobiliario que intervino en la operación de arrendamiento y de la declaración de la arquitecta. Existía, pues, un fundado proyecto de explotar un negocio de hostelería para el que los implicados había efectuado importantes desembolsos económicos, parte de los cuales había ido destinados al pago de las obras, casi un tercio del presupuesto. Los pagarés no fueron librados contra una cuenta corriente carente de fondos, sino que es una cuenta de crédito que se presenta con saldo negativo, hasta que se producen las regularizaciones, en la pueden apreciarse asientos anteriores y posteriores a la fecha de vencimiento de los pagarés por cantidades parecidas, según puede comprobarse en el extracto de la cuenta de Gran Escala 1900 -folios 338 a 340-.

La razón dada por Roque para no pagar es que consideró frustrado el negocio de explotación del Bar, que no se había podido abrir para la fiestas locales, y porque entendía que según el contrato firmado con Balbino de ejecución de obra. En definitiva, con la prueba practicada no podemos afirmar que hubiera un concierto de voluntades de los acusados previo a la contratación de Cortés y Escalona , S.L. con la finalidad de que hicieran las obras de acondicionamiento del local sin pagarles la totalidad de su importe.



SEGUNDO .- 1. Por todo cuanto acabamos de exponer, procede la absolución del delito de estafa, art.

248, del que eran acusados Roque y Balbino .

2. Al resultar absueltos los acusados, de acuerdo con lo dispuesto en los arts 123 del Código Penal y 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas ocasionadas por el delito de estafa.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede, 3 no tenía que pagar las obras de acondicionamiento. Pero todo esto es posterior al inicio del contrato

Fallo

ABSOLVEMOS a Roque y Balbino de los hechos calificados como delito de estafa que se les imputaba.

Declaramos de oficio las costas causadas.

Dejamos sin efecto cuantas medidas cautelares hayan podido ser adoptadas en esta causa contra su persona y bienes.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.