Sentencia Penal Nº 177/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 67/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 67/2015

Procedimiento abreviado nº 132/2013

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 177/15

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a siete de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 19/12/14, dictada en Procedimiento abreviado número 132/13, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Son apelantes Isaac , representado por la Procuradora Dª. ROSA SIMO ARBOS y dirigido por la Letrada Dña. Yasmina Gonzalez Gil y Plácido , representado por el Procurador D. IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y dirigido por el letrado D. Carlos-Enrique Rodríguez Martínez. Son apelados el MINISTERIO FISCAL,así como Isaac , representado por la Procuradora Dª. ROSA SIMO ARBOS y dirigido por la Letrada Dña. Yasmina Gonzalez Gil y Plácido , representado por el Procurador D. IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y dirigido por el letrado D. Carlos-Enrique Rodríguez Martínez. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 19/12/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: CONDENO A Plácido como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena. Y a la pena de 8 meses de multa a razón de 10 euros diarios (2400 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertar por cada dos cuotas dirarias no satisfechas.

Asimismo, por vía de responsabilidad civil don Plácido deberá indemnizar a don Isaac en la cantidad de 15.604,10 euros. Esta cantidad devengará los intereses del art. 576 de la LEC .

Todo ello más el pago, de las costas procesales causadas, en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpusieron recursos de apelación, mediante escritos debidamente motivados, del que se dieron traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlos, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

No se aceptan los así declarados en la resolución recurrida que se sustituyen por los siguientes: 'El acusado, Plácido , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación empresarial con Isaac , desde que en fecha 26 de marzo de 2007 aquél fue designado director ejecutivo de la empresa 'African Rhino Tours LTD', adquiriendo además una participación del 40%, sociedad que había sido constituida en Arusha (Tanzania) en fecha 3 de mayo de 2005 por Isaac y un tercero y que finalmente no obtuvo los permisos y licencias necesarios para operar legalmente en el tráfico mercantil, gestionando el acusado, residente en Tanzania, la solución a los problemas legales y judiciales en los que había incurrido dicha empresa, que motivaron el embargo de unos vehículos necesarios para el desarrollo de la actividad; como la liquidación de la citada sociedad resultaba muy costosa y duradera, el acusado propuso a Isaac participar en su empresa 'Chuo Cha Farasi', de la que poseía un 49% de su capital social, registrando como subcompañía de ésta 'African Rhino Safaris', en la que Isaac participaría finalmente en un 30%, que equivaldría a un 10% de la sociedad principal, propuesta que fue aceptada por éste; Isaac efectuó una transferencia bancaria a la cuenta de 'African Rhino Tours, en fecha 4 de septiembre de 2007, por valor de 10.000 euros (equivalente a 13.384 dólares USA), figurando como detalle del pago: 'Ret. vehículos, pago impuestos y trámites'; en fecha 13 de noviembre de 2007 efectuó una transferencia bancaria a favor del acusado por valor de 7.000 dólares USA, figurando como detalle del pago: 'Anticipo 50PCT acciones M. Gil Tver' y otra transferencia al acusado en fecha 22 de abril de 2008 por valor de 1.144 dólares USA.'; la transmisión de las participaciones de 'Chuo Cha Farasi', de la que el acusado ostenta el 49% del capital social, a Isaac no consta efectuada.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de estafa, se alza inicialmente su representación procesal, alegando, como primer motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de la presunción de inocencia, sosteniendo que las transferencias bancarias efectuadas por el denunciante iban destinadas a cancelar deudas de la sociedad 'African Rhino Tours' y a levantar un embargo sobre un vehículo de esta misma sociedad, y que la participación de éste en 'Chuo Cha Farasi', un 10%, que ha sido aceptada por los accionistas, no puede formalizarse hasta que comparezca personalmente en la sede de la sociedad en Tanzania, tal como fue acordado en la reunión de consejeros de fecha 1 de diciembre de 2010, por todo lo que considera igualmente que se ha aplicado indebidamente el artículo 248 del Código Penal , ante la ausencia de engaño en la conducta del acusado; subsidiariamente, alega infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 250.1.6º del Código Penal , por considerar que no concurre la agravación específica de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador ni aprovechamiento de credibilidad empresarial; por todo ello, interesa la absolución, con todos los pronunciamientos favorables, a lo que se oponen las demás partes.

Interpone además recurso de apelación la Acusación Particular atacando exclusivamente el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, por error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , sosteniendo que la cuantía de la indemnización no debe limitarse al importe de las transferencias bancarias sino que debe extenderse al montante global de la inversión efectuada, incluyendo los bienes entregados, por lo que debe ascender a 23.640 euros.

SEGUNDO.- En relación con la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.' ( STS núm. 164/2015, de 24 de marzo ); a ello debe añadirse que el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, si bien no se trata, como se extrae de la misma sentencia citada, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

En el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, partiendo de la anterior doctrina constitucional y reexaminadas las actuaciones en esta alzada, este Tribunal no puede compartir la valoración probatoria efectuada por la Juez 'a quo', como fundamento fáctico de su fallo condenatorio, evidenciándose a través de la prueba documental que no concurre el elemento nuclear de la estafa, es decir, el engaño motivador del desplazamiento patrimonial, tratándose de una cuestión civil que debe dilucidarse a través de los órganos propios de ese orden jurisdiccional.

Ciertamente, la extensa prueba documental obrante en las actuaciones permite afirmar que la sociedad 'African Rhino Tours LTD' fue constituida en fecha 3 de mayo de 2005 por el denunciante y un tercero, y sin duda, pese a no contar con los permisos y licencias necesarias, operó en el tráfico mercantil, pues así se desprende tanto de la escritura de constitución como de los correos electrónicos remitidos por el acusado, aportados por la Acusación Particular; igualmente, consta que ya en fecha 26 de marzo de 2007, el acusado fue designado como director ejecutivo de la citada sociedad, adquiriendo el 40% de sus participaciones, pasando a encargarse de intentar solucionar los problemas en los que dicha sociedad había incurrido, dado que residía en Tanzania, país en el que además participaba en otra sociedad como inversor extranjero, 'Chuo Cha Farasi'; la efectiva existencia de problemas legales y judiciales de la empresa 'African Rhino Tours' aparecen reflejados en los primeros correos electrónicos aportados por el propio denunciante, en los que el acusado reflejaba las diversas incidencias detectadas en el funcionamiento de la citada sociedad, derivadas principalmente de la falta de las licencias y permisos necesarios para operar, sin que por contra el denunciante haya aportado sus respuestas a dichos correos electrónicos; así ya en el correo de fecha 26 de mayo de 2007 el acusado comenta al denunciante que los vehículos aún no habían sido recuperados y concreta los costes de legalizar 'African Rhino Tours', añadiendo que contaban con el apoyo de su empresa, que sí disponía de las licencias para operar y que podría establecerse la empresa del denunciante como una subcompañía de la suya; en el correo electrónico de fecha 13 de septiembre de 2007, el acusado expone que 'Chuo Cha Farasi' no ha recibido de 'Rhino Tours' los gastos de gestión ocasionados por el mantenimiento de la oficina, materiales y la gestión de los documentos necesarios para recuperar los vehículos, que la primera se encargaba de realizar los pagos y que por ello las cantidades depositadas en 'Rhino Tours' para las operaciones de la empresa durante el año 2007 serían depositadas en las cuentas de 'Chuo Cha Farasi', que se ha hecho cargo de los gastos; en el mismo correo electrónico el acusado advierte al denunciante que las cantidades que había enviado para las nuevas gestiones asignadas, 13.161 dólares, que se podría corresponder con la cantidad transferida en fecha 4 de septiembre de 2007 por valor de 10.000 euros, se mantendría en la cuenta común de 'Rhino Tours' y que le enviaría los recibos por pagos de acuerdos entre los empleados que han acudido a los Juzgados, recibiendo por cada emisión de pago una justificación bancaria y un contrato para firmar retirando las denuncias entre las partes, todo ello para intentar la recuperación de 'Rhino Tours' como empresa legal en Tanzania, manteniéndole informado de los gastos por los servicios de gestión y de las respuestas de los organismos públicos.

Todo ello evidencia que no sólo que el acusado era el encargado de gestionar la recuperación de la inversión efectuada por el denunciante en 'Rhino Tours', por encargo de éste, dado que ni siquiera disponía de las licencias para operar, sino que dicha sociedad tenía diversos problemas con las instituciones tanzanas, relacionados por el acusado en el correo electrónico de fecha 17 de septiembre de 2007, concretamente, dos demandas judiciales, de un empleado y de una empresa, dos vehículos embargados, falta de pago de impuestos desde su registro, haber operado con licencias ilegales, hasta el punto de que la empresa no existe legalmente, recogiéndose el mismo correo las noticias relativas a la demanda interpuesta por un empleado que trabajó sin contrato y que supuestamente no recibió su salario ni los gastos adelantados de mantenimiento de los vehículos; muy revelador es el correo remitido en fecha 20 de septiembre de 2007 en el que el acusado explicó al denunciante que no era posible recuperar 'Rhino Tours' a no ser que se quisiera gastar una cifra desorbitante para salvar el proyecto, sugiriéndole asegurar las inversiones que no estuvieran perdidas y participar en 'Chuo Cha Farasi', ya que el 60% del capital social de 'Rhino Tours' perteneciente al denunciante podía equivaler al 10% de la citada empresa, advirtiéndole expresamente que el dinero enviado por el denunciante para resolver casos judiciales no contaba como inversión, pero se mantendría para gestionar lo acordado y asegurar la inversión; es decir, que si una parte de la inversión a efectuar por el denunciante provenía de lo que pudiera recuperarse de 'African Rhino Tours', lógicamente ello pasaba por solucionar los problemas judiciales y así levantar los embargos sobre los vehículos; a todo ello debe añadirse que la primera transferencia bancaria efectuada por el denunciante, la de mayor importe, fue a la cuenta de 'African Rhino Tours', es decir, su propia empresa y en el detalle del motivo de la transferencia figura 'Ret. vehículos, pago impuestos y trámites'.

De lo anterior puede colegirse que efectivamente el acusado, como encargado de recuperar la empresa del denunciante, 'African Rhino Tours', gestionó el dinero enviado por el denunciante a la cuenta de la propia empresa, para intentar solucionar los diversos problemas derivados de su actividad sin las correspondientes licencias, no pudiendo concluirse como hace la sentencia de instancia que la primera transferencia bancaria, la de mayor importe, 13.384 dólares, fuera específicamente destinada a invertir en la sociedad participada por el acusado en un 49%, es decir, 'Chuo Cha Farasi', ni que éste la utilizara en su propio beneficio sino para lograr recuperar los activos de la empresa inicialmente constituida por el denunciante y convertir dichos activos en parte de la inversión de éste en la nueva sociedad.

Pero es que, además, el propio contenido de los diversos correos electrónicos remitidos por el acusado pone de manifiesto que mantuvo informado en todo momento al denunciante sobre las gestiones realizadas para recuperar el proyecto iniciado por éste hasta que pudo comprobar que dicha recuperación no era imposible y que la liquidación era muy costosa, ofreciéndole participar en la sociedad que él dirigía, que estaba operativa, lo que por más que la transmisión de participaciones sociales de 'Chuo Cha Farasi' al denunciante aún no haya tenido lugar, impide apreciar la concurrencia de engaño previo y bastante en la conducta del acusado, como elemento nuclear de la estafa, ya que de todo ello no puede inferirse su intención inicial de no transmitir dichas participaciones o de realizar las gestiones encaminadas a dicho fin, máxime cuando existe discrepancia entre las partes sobre cuál fue el destino del dinero remitido por el denunciante, o cuando menos la primera transferencia bancaria, si ya contaba como inversión, como pretende el denunciante, o si por contra, tal como le advirtió ya el acusado a los pocos días de hacer la transferencia, dicha cantidad estaba destinada a solucionar problemas de la empresa inicial y no contaba como inversión en la nueva sociedad, discrepancias que constituían un obstáculo para formalizar la inversión del denunciante en la nueva sociedad y que deben quedar extramuros del derecho penal; pero es que, además, el folio 120 de la prueba documental aportada por el acusado en el acto del juicio oral, acredita que la sociedad 'Chuo Cha Farasi', en su reunión de consejeros de fecha 1 de diciembre de 2010, reconocía al denunciante como accionista registrado que deseaba participar en la sociedad adquiriendo un 10% de las participaciones extranjeras, que ostentaba en exclusiva el acusado, añadiendo que la cantidad de participaciones que se asignarían al denunciante y su valor habían sido aceptados por todos los miembros del consejo y accionistas, debiendo acudir en persona el denunciante en las oficinas de la sociedad en Tanzania para proceder a su registro; dicho folio 120 se corresponde con la traducción jurada del folio 89 del mismo bloque documental, cuya correspondencia con el original aparece certificada en fecha 18 de abril de 2013 por Moses Mahuna, 'Advocate: 'Notary Public & Commissioner for Oaths'

Por todo ello, pese a que bastante tiempo después de la realización de las transferencias bancarias el denunciante tuviera algunas dificultades para contactar con el acusado y a que finalmente no se produjo el encuentro pactado entre ambos en Nairobi, lo cierto es que el contexto circunstancial antes expuesto impide afirmar con la certeza requerida que la totalidad del dinero transferido por el denunciante estuviera destinado a invertir en la sociedad 'Chuo Cha Farasi' a través de 'African Rhino Safari' y que el acusado tuviera intención inicial de no realizar las gestiones encaminadas a la adquisición por el denunciante de la participación pactada entre ellos en dicha empresa; ello conduce a concluir que no se aprecian los elementos típicos integrantes del delito de estafa, al no haberse acreditado ni la existencia de un engaño previo o concurrente ni el dolo penal propio de dicha figura, no existiendo una inferencia lógica de un propósito inicial de incumplir por parte del acusado, por lo que, con estimación de su recurso de apelación, procede su absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Ante dicho pronunciamiento absolutorio debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, relativo exclusivamente al montante de la indemnización, ya que la absolución comporta eliminar el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto por el acusado, procede declarar de oficio las costas procesales de ambas instancias ( artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Plácido y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Isaac , contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida , que REVOCAMOS, absolviendo libremente al acusado del delito de estafa, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de ambas de instancias.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.